要“一刀切”的司法解释还是要类型化的判例制度——对《婚姻法〈解释三〉》第7条的批评，本文主要内容关键词为：判例论文,婚姻法论文,司法解释论文,批评论文,类型论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
在离婚率高企、房价飙升、物质主义和婚外情兴起的当代中国，从公开征求意见到最近的强势出台，在离婚夫妻的房产归属上体现登记主义这一物权法原则的《婚姻法〈解释三〉》引发了广泛争论和猛烈批评。“口水”与“板砖”可谓是一路同行。
在虚拟的网络论坛，女性网友们一边倒地声讨这一可能“扫除了男人不忠的最后障碍”的新规(在她们看来，此规则下中国男人的出轨成本最低，或者出轨的性价比最高)。而且不止是声讨，更有女人间相互的警示和提醒，譬如女人以后应该更多关注自己的权益保障(该在房产证上加名就赶快去加名，该和丈夫或男友“亲兄弟明算账”的就赶快算，免得以后自己吃亏)，再譬如与其一门心思扑在丈夫、孩子和家庭上，还不如多花点时间发展自己的事业(因为与相夫教子相比，自己经济上独立且有能力买房更重要)。
在法学界，王涌批评该司法解释不仅是一个夫妻关系、婆媳关系的挑拨离间者，其实施更可能引发深刻的不公平，因为它必然侵害婚姻中通常是弱势一方的女性。①强世功则批评该解释将市场逻辑引入到婚姻家庭法中，最终摧毁的无疑是家庭本身。②赵晓力更认为此司法解释吹响了中国家庭资本主义化的号角，并将原本是人身关系法的婚姻法变成投资促进法，这种彻底告别家产制的制度安排将驱赶中国人集体走向鲁滨逊的荒岛世界。③
上述讨论都很有价值，但本文的视角却有所不同。为集中“火力”，本文仅从审判公平的角度对《婚姻法〈解释三〉》第7条④(以下简称“婚三第7条”)展开批评。这是一条看似仅涉及父母出资为子女购房的产权界定但实则涉及离婚时夫妻财产分割并进而影响到离婚当事人博弈格局和行动决策的条款。本文的基本观点是，由于该条具备立法性质的司法解释具有溯及既往的司法效力，与类型化的判例制度相比，当前这种“一刀切”的司法解释很可能既不公平，又很难实现婚姻法保护妇女儿童权益的立法目标。
二、溯及既往的中国式司法解释及其潜在问题
首先需要表明态度。同样是讨论“婚三第7条”，我和缪因知、李晟的观点却有所不同。缪因知认为，通过变更出资方父母无言时的默认产权配置方式，该条会优化婚姻市场中的资源配置并促进更多“门当户对”的正常婚姻的实现，而李晟认为，在“啃老”已然成为年轻人的主流选择的今天，司法解释三采取强化保护父母一代的立场有其现实意义。⑤他们或强调向前看的“效率”或强调向后看的“公平”，其观点当然有其道理。在前者，以一种面向未来“规则之治”的视野，“瞻前”和“效率”本就是立法的方向和目标；在后者，对于在房价不断飙升的社会背景下结婚的80后小夫妻，“啃老”自有其无奈，法律出面保护出资一方父母的财产也说得过去。但问题在于司法解释不同于只需“瞻前”的一般性立法。就司法实践而言，如果最高法院的司法解释除了需要以“瞻前”的眼光制定引导和型塑人们行为模式的具体规则，还需要在公平的基础上“顾后”和解决纠纷的话，仅仅面向未来的观点就有其片面之处。另外，由于只有在离婚之际才会就夫妻共居房屋进行产权界定和财产分割，由于来法院打离婚官司的夫妻并不一定就是“啃老”的80后小夫妻，通过“立法”保护父母财产一说可能就有不太周延之处。
进一步思考，我们发现，单从向前看的效率角度或者向后看的公平角度讨论“婚三第7条”可能都有局限，因为中国式司法解释往往同时具备立法和司法这两种在性质上完全不同的功能。因此，不同于沈岿教授“具体司法解释”和“抽象司法解释”的分类，⑥由于中国式司法解释既是一种面向未来的立法，在司法实践中又具有溯及既往的效力，我将实践中常见的两类司法解释(第一类，立法实施一段时间后，因应社会生活变化和总结司法实践经验而制定的司法解释，本文讨论的婚姻法司法解释(三)可归为此类；第二类，虽由高级法院提请但往往是辖下法院在适用法条审理案件时有所疑惑而请求最高法院给予指示的司法批复，比如苏力曾批判过的关于奸淫幼女罪的司法批复⑦)统称为“兼顾型解释”(即兼具立法和司法性质的司法解释)。就中国式司法解释的发布主体最高法院而言，其实际的制度角色就不仅只是一个最高的司法机构，更是一个未经人大授权的实际立法机关。更进一步，即便最高法院对立法权的“僭越”不是一个问题，⑧中国式司法解释要同时照顾到立法和司法，在理论上，最高法院就应有足够的支撑性制度和具体的司法技术以保证立法和司法的制度功能得以有效实现。
但需要追问的是，中国式司法解释真能有效兼顾立法和司法吗？首先，从法理上看，立法是一种事前的、抽象的、批量化的规则制定，而司法是一种事后的、具体的、个案化的纠纷解决。从制度分工的角度，这是两套立足于不同出发点的完全不同的制度设置(立法要求在机制设计的基础上实现民主和妥协，其过程不妨慢一点，长一点；而司法要求法官消极、中立地裁判案件，其特点必然是个案化的处理，用波斯纳的话说就是“微观的制度性处置”)。鉴于前者意在面向未来的“瞻前”和“效率”，后者重在事后解决纠纷的“顾后”和“公平”，如果没有足够的证据和论证，想当然地认为最高法院能有效兼顾立法和司法在法理和逻辑上就不太说得通。其次，也是更要紧的一点是，由于立法仅面向未来，为公平起见，“不溯及既往”乃为立法的基本原则，但具备立法性质的中国式司法解释却是可以溯及既往的，这使得最高法院要想同时兼顾立法和司法并进而实现公正与效率变得更为困难。⑨具体在婚姻法，2002年1月颁布实施的司法解释一第33条明确规定：“婚姻法修改后正在审理的一、二审婚姻家庭纠纷案件，一律适用修改后的婚姻法。此前最高人民法院作出的相关司法解释如与本解释相抵触，以本解释为准。”这是司法适用的基本原则，随后的司法解释二和司法解释三当然只能“萧规曹随”。因此，虽然司法解释是最高法院在各级法院累积的司法问题和司法经验上的总结和提炼，但由于其既是一种准立法又拥有溯及既往的效力，这就隐含了适用司法解释后可能带来一种基于制度的审判不公，更昭示了中国式司法解释内在的制度悖论。⑩
你当然可以反驳我，既要“顾后”又需“瞻前”可不仅仅是中国式司法解释的专利。现代社会中的法官只要懂得规则之治的道理，其在审理具体个案时就一定会掂量“瞻前”(案件判决对未来人们行为的潜在影响)与“顾后”(公平地解决纠纷)孰轻孰重，最终尽量做到在“顾后”基础上的适当“瞻前”(以此观之，南京彭宇案就是个反例，(11)虽然“瞻前”与“顾后”的成功考量还需要审级制度这种现代程序制度的辅助)。还不仅如此，有义务在“空隙处立法”(霍姆斯语)的普通法系的法官们更是深谙立法和司法之道的高手。正如卡多佐法官所言，“法典和制定法的存在并不使法官显得多余，法官的工作也并非草率和机械。会有需要填补的空白，也会有需要澄清的疑问和含混，还会有需要淡化——如果不是回避的话——的难点和错误”，(12)由于每个先例都“对未来的同类或类似性质的案件具有某种指导力量”，(13)上诉审法官在“遵循先例”和“创造先例”之间反复斟酌和考量并据此判案正是他们的职责所在。
这一反驳似乎有力，但仔细一想却不太成功。原因有二。其一，在普通法官(不管是大陆法系的还是普通法系的)，“瞻前”和“顾后”的考量只是要求法官既要考虑到判决的个案、即时的法律效果，更要考虑到判决的整体和长期的社会效果，而并不涉及新规则的确立。其二，就普通法系具有“空隙处立法”权力的法官而言，其之所以“创造先例”(一种向前看的、以社会福利和社会效率为目标的规则制定)是因为之前的先例不能为当前的个案提供公正且恰当的规则。在个案的审理中，“顾后”意义上的公平和“瞻前”意义上的效率因此并不矛盾反而相得益彰。这是一种来自司法的、基于事后个案的补充性的规则之治，需要当事人诉权和审级制度的支持和辅助，其立法效果的正当性也只能来源于上诉审法院和随后的“类案类判”。由于立法者的理性有限，人类不可能拥有一部理想的、既非常灵活又非常细致，而且还能关照到未来的法典，通过事后发生的个案来弥补和回应立法的僵硬和不足就是司法内在的比较制度优势，且不分国别和法系。因此，即使在大陆法系，在社会生活发生变化，既有立法已然不敷使用之际，同样需要上诉审法官和最高法院基于事后个案的种种“空隙立法”，否则我们无法理解1898年制定的德国民法典何以还能适用至今。
以此观之，“婚三第7条”进而中国式司法解释最大的问题就在于其“一刀切”的规则制定无法实现“类案类判”，其溯及既往的司法效力更可能带来司法审判的不公。
三、离婚案件类型化与审判公平
由于篇幅和主题的限制，本文不打算讨论“婚三第7条”是否真的有助于婚姻家庭和妇女儿童权益的保护(这是我另一篇文章讨论的主题)，也不讨论中国式司法解释在“瞻前”和“顾后”问题上的内在悖论(这恐怕得另行撰文深入探讨)。前文已指出溯及既往的中国式司法解释在审判公平上可能存在问题，具体在“婚三第7条”，由于司法实践中的离婚诉讼各种各样，本节从两个维度将其类型化并进一步讨论第7条一旦付诸实践会在何种意义上导致制度上的司法不公。
首先需要理解该条之所以出台的现实背景。根据最高法院的规定(“司法解释应当根据法律和有关立法精神，结合审判工作实际需要制定”(14))，再加上司法工作内在的“事后性”和“消极性”，“顾后”和“公平”应该是“兼顾型解释”需要回应和完成的首要任务。但如何“顾后”以实现“公平”？就婚姻法解释三第7条而言，我们推测各级法院近些年的司法实践中肯定出现过不少这样的案例，即父母倾其一生家产为子女购房但离婚时对房产无任何付出的另一方却要求按照婚姻法规定分走一半财产。就受理这种离婚诉讼的法院和法官而言，虽然离婚当事人的这一诉讼请求合法，却无论在情还是在理都说不过去，依法判决则有显失公平之虞。因此，最高法院出台这一条款的目的可能就在于在房价飙升的时代通过改变规则以保护父母一代人的利益并进而实现一定程度上的“公平”。
这也许是最高法院的良苦用心。但是，在司法上，一个真正能站得住脚并经得起社会实践考验的司法解释首先不应考虑司法者自己的意图指向(想想“通往地狱之路铺满善意”这一经济学俏皮话背后的寓意)，而是应考虑自己的努力在这个谁都是机会主义博弈者的真实世界中的后果。(15)由于所有人都是在法律阴影下“趋利避害”的理性行动者，由于诉至法院的离婚诉讼种类繁多，涉及一方父母购房的离婚诉讼当事人也并不一定都是80后“啃老”的小夫妻，最高法院变更规则以保护父母一代利益并期待借此实现公平的做法很可能在实践中会导致更大程度的不公平。
其实，婚后一方父母买房并将产权登记在出资人子女名下这一行为在司法解释三出台前一直大量存在，但由于2001年婚姻法和之前的两个司法解释都将此产权视为夫妻共有物权(如果不作特别约定的话)，可以预见在产权登记之时和婚姻存续期间，夫妻双方(甚至还加上双方父母)对此房产归属都有一种基于法律规定的默契和共识并在此基础上对小家庭投入时间和精力以共同经营婚姻。但“婚三第7条”改变了这一默示产权的界定规则，即根据物权法的登记主义原则，将前法界定给夫妻双方的共有物权变更为登记方的个人产权。这一改变在婚姻关系没有破裂之时看不出问题(大家都住在一个屋檐下，你的当然就是我的)，(16)但夫妻关系一旦破裂，在离婚协议不成且不得不起诉到法院之时，作为普通人家最大宗财产的房屋权属突然因规则变化而导致另一方当事人在财产分割上的预期落空并进而影响审判公正就可能成为司法实践中的一大问题。
具体而言，就涉及一方父母买房的离婚诉讼而言，在“婚三第7条”出台之前已进入法院的案件可依父母方买房时间(即是否在房价飙升的这几年为子女买房)以及父母方是否一次性付全款两个维度分为四小类，即在房价飙升的这几年(全国范围内的房价飙升大概可以定在2006年或者更后)全款为子女买房、在房价飙升的这几年为子女首付买房、在房价平稳的年代(比如2006年之前甚至更早)全款为子女买房以及在此期间为子女首付买房。把这两种分类组合起来，就有下面的这个涉及父母为子女买房情形的离婚诉讼类型图。
图1、父母为子女买房的离婚类型图
根据上图，我们发现婚后一方父母出资为子女买房的情形千变万化，在购房时间上有这两年买的也有前几年甚至十几年前买的，在父母出资额度方面有全款支付也有首付购房的，而首付也有2成、3成、4成、5成甚至更高成数的区别。相应的，涉及婚后一方父母买房的离婚诉讼也同样是千差万别。在图1中，80后“啃老”一族“闪婚闪离”导致购房方父母财产受损的情形大概位于第i象限的右上方。至于“闪婚闪离”和保护父母一方财产的关系，应该是横轴或者时间轴越往右、纵轴或父母出资轴越往上，在房屋产权归属上适用前法(即属于夫妻共有物权)的“闪婚闪离”才可能对一方父母的财产构成不当侵害，在这类案件上改变房屋产权归属的既定规则可能才有一定程度上的正当性和合理性。
但适合这类案件的规则并不当然适合所有的案件。当最高院以司法解释的名义改变了出资方父母无言时的默示产权配置规则并要求正在审理的一、二审婚姻家庭纠纷案件一律适用修改后的婚姻法时，该条司法解释的适用必然在解决已有显失公平问题的同时也带来了更大范围内的不公平。
就一方父母在房价飙升之前全款或首付为子女买房的离婚诉讼而言(位于图1的第ii象限和第iii象限)，由于中国的传统历来都是男方父母买婚房、女方父母装修买家具，在男方父母购置婚房的同时女方父母很可能支付了房屋装修、轿车或家具家电等其他费用，再加上在房产归属上双方共享的法律背景是婚姻法及其随后的司法解释一和司法解释二认定的共有物权，女方当然不会有在房产证上加名的想法和行动。不仅如此，由于女方在婚姻前期投入了大量的特定资产(生养和教育小孩、照料老人、照顾丈夫，甚至放弃职业生涯等，一旦丈夫喜新厌旧提出离婚，这些资产都是无法收回的)，因此除了夫妻共有财产分割，很多国家的婚姻法还专门规定了离婚赡养费制度，以消减妇女的后顾之忧并鼓励她们在家庭中投资。但中国的婚姻法非但没有保护妇女权益的离婚赡养费制度，“婚三第7条”更将预期中双方拥有的房产强行变更为登记方所有。就位于第ii象限和第iii象限的离婚诉讼而言，适用该条无疑可能让在家庭生活中投入良多的妻子们既失婚又失财。对这两类离婚诉讼，变更前的法律至少在房产权属认定上勉强保证了最基本的公平，对在婚姻中投入了特定资产的失婚妇女而言，变更后的法律不仅是不公，简直就是一种掠夺。
与前一类诉讼不同，一方父母在房价飙升之后为子女首付买房的离婚诉讼(位于图1的第iv象限)涉及的问题更复杂一些。首先是一方父母首付的成数，其次是夫妻俩婚后还贷的时间长度和还贷额度。一般而言，一方父母首付成数越低，夫妻双方婚后还贷的时间越长，还贷额度越高，离婚时的房产就越应该属于夫妻共同所有，反之就越应该属于产权登记方所有。因此，先不说这类诉讼的相关行动者在买房、还贷、起诉时的法律背景还不是婚姻法解释三，即使在特定情形下将争议房产归属于产权登记方有一定的道理，但由于离婚诉讼的情形往往相当复杂，法院和法官为公平起见也应该区别对待，类案类判。否则依照新规则判案就会出现对这类案件公平而对另一类案件不公平的现象，这可能就是“婚三第7条”这类“一刀切”的司法解释一旦适用必然带来的制度上的审判不公。
综上，就全国各级各地法院正在审理的、涉及一方父母购房的一、二审婚姻家庭纠纷案件，以准立法的方式变更了出资方父母无言时默认产权配置规则的“婚三第7条”由于具有溯及既往的司法效力，除了“闪婚闪离”类的离婚诉讼，其在司法实践中的法律适用很可能既不公平，又很难有效实现对婚姻中相对弱势的妇女权益的保护。
四、更进一步的讨论
挑剔的读者可能会质问我，你说中国传统是男方买房女方陪嫁，但现在不是有越来越多女方买房的情形吗？将一方父母买房的房产权归属于登记方不正好是保护了女方权益吗？这一质疑看似有道理，但首先，本文讨论的是目前已经进入法院的离婚诉讼。除了80后小夫妻，离婚当事人还有70后、60后，甚至50后的夫妻，他们中的绝大多数在结婚之时遵循的恐怕还是中国的传统婚俗。因此，法院一旦适用“婚三第7条”会直接对那些在婚姻中投注了全部热情、精力和时间却被男人无端抛弃的女人们带来致命的打击，她们很可能在婚姻关系结束后被迫净身出户。女人们在“青春年华付与君”之后遭受的竟是这样的结果，这难道是保护了女方权益和公平的吗？
至于现在有越来越多的女方买房，原因还在于20世纪80年代后强力实施的计划生育政策。在每家都只有一个孩子的情况下，是女方买房还是男方买房主要还看双方家庭的经济实力。从这个角度，也许不得不承认中国的传统婚俗和家庭伦理正在经受挑战，社会环境和制度条件可能正在潜移默化地改变传统。因此，在新的社会条件下，涉及一方父母买房的离婚纠纷也许需要新规则，这也是“婚三第7条”能被正当化的唯一可能原因(为了在房价飙升的年代保护“闪婚闪离”的80后们的父母财产，不管买房的是哪方父母)。但需要再次强调的是，本文并不反对在具体判决中调整规则以保护80后父母的财产，但本文坚决反对当前这种有司法溯及力的“一刀切”的司法解释，原因前文已有说明，此不赘述。
对我前面批评的质疑可能还有一个，那就是太把规则当回事了。在最高法院舞动和谐司法、能动司法这杆大旗后，各级法院纷纷强调“三效合一”和案结事了已是常态，“背靠背”的调解因此大行其道。由于婚姻家庭纠纷中的矛盾更适宜运用调解，在调解优先的司法背景下，“婚三第7条”的适用可能并不会出现前文指出的那些问题。我完全同意当前的司法环境确实少有规则适用的土壤，但由于调解的达成过程就是双方当事人在既定规则下的谈判和博弈过程，不同的规则背景直接决定了双方不同的谈判筹码、随后的博弈决策以及最终的博弈结局。以此观之，即使法官不会在离婚诉讼中直接适用“婚三第7条”，与之前的规则相比，该条的存在同样会导致相对弱势女方的谈判能力大大下降并进而致其陷入对其不利的博弈格局之中。因此，最终的调解结果很可能也同样是不公平且对女方保护不力的。
还不仅如此。婚姻法解释三实施三个多月以来，各地已经发生了很多离婚诉讼中的男方利用“婚三第7条”的规定和自己的父母合谋制造“债务”以骗得房产的情形。比如，本来婚后购房应属共同财产，但男方或者先让其父母去法院起诉他不还购房款，通过法院拿到这笔“债务”后再和妻子打离婚官司，女方最后当然是输了官司又丢了房子；或者在购房时先将房款转到自己父母的账户上然后再从父母账户转到房地产商的账户，制造一种房款是从父母方出资的假象从而在离婚时得以成功地独吞房产，再或者直接让父母写一纸借款证明，以便在离婚时作为证据证明房款是父母所付，目的同样是独占房产，等等等等，不一而足。
法律经济学不无“冷酷”地指出，所有的人都是在既定制度和社会环境中“趋利避害”的有限理性行动者，婚姻中的男人和女人当然也不例外。虽然爱恋正浓、情到深处时能做到“你中有我，我中有你”，但到感情破裂甚至“兵刃相见”的离婚诉讼阶段，浓情蜜意早已不在，无论男女都希望在无情的财产争夺战中获胜。制度该如何制定以促进婚姻的稳定和离婚财产的公平分割？由于在婚姻这一合作项目的前期女性往往承担了更多的家庭工作，好的制度能在个案上确保女方投入家庭的沉淀成本和特定投资能够有效收回从而在整体和社会的角度激励更多的女性投入家庭并进而优化家庭内部的分工，而坏的制度则鼓励和支持男方的机会主义行为并置婚姻法保护妇女儿童权益的立法目标于不顾。不说别的，就“婚三第7条”已然刺激了离婚纠纷中男方潜在的机会主义行为而论，司法解释制定者能不反省和深思否？
五、结语
有学者指出，“最高法院最令人尊敬之处，在于能将高超成熟的司法技艺与发展法律的宏大抱负完美地结合在一起，推动法律发展的同时又谨守司法的界限。”(17)这其实就是卡多佐阐述过的司法过程的性质，一种法律的生长逻辑，也是基于事后个案的司法能够创造足以弥补事前立法之不足的补充性的规则之治的精髓。不论大陆法系还是英美法系，“类案类判”的判例制度都是这一司法机制的基础和核心。当然，不仅是西方，中国传统的律例之学同样强调类案类判的“例”和“成案”。“清代的治律之士，必须能迅速准确地找出最适合本案的例或成案，否则就是无法胜任刑名重任的外行。当然，并不否认有‘破例’的情况……而一旦‘破例’，所破之例案往往就在今后的十数年里成为处理同类案件的新的依据。”(18)这种“例学思维”的背后体现的不也是一种重视经验的、实用的、长成的“类案类判”的判例精神？当然了，“先例”不见得就是好的，但由于允许竞争，在长期内，它自然就有“优胜劣汰”的倾向和可能。与不公平的规则相比，坏先例的坏处更少，因为“哪怕一个恶的先例，尽管让所有人都忍受恶例之苦，但至少让人感到平等是真实的。”(19)
因此，不论中外还是古今，只要司法是一种长期的、直接面对个案的经验工作，就总是会出现“类案类判”的先例制度，也总是会存在在大量既往案例中潜心辨别和比对并在比对失败时不得不在“空隙处立法”或“破例”的法官。与“一刀切”的立法性司法解释相比，类案类判的先例制度显然更适合司法事后断案的性质，更能体现司法式的法律生长的逻辑，不仅更公平，而且在长期看来更有效率。当然，就“一刀切”的司法解释而论，我们认同这种司法解释的出现和发展有其历史合理性，(20)也承认在转型变迁的当代中国，在相对粗陋和僵化的立法无法回应现实需求时，最高法院的司法解释可能就必须担负某种“立法”功能。但这至多是一种过渡时期的权宜之计。随着立法化的司法解释导致的制度成本越来越高昂(“婚三第7条”就是一个例证)，一旦确立和夯实了诉权和审级制度，在立法技术愈来愈成熟和完善的将来，“一刀切”式的司法解释似可以休矣。
注释：
①参见王涌：《法律不应离间婚恋》，《新世纪周刊》，2011年第33期。
②参见强世功：《司法能动下的中国家庭——从最高法院关于《婚姻法》的司法解释谈起》，《文化纵横》2011年2月刊。
③参见赵晓力：《中国家庭资本主义化的号角》，《文化纵横》，2011年2月刊。
④“最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(三)”第7条规定：“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第18条第(三)项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。由父母双方出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可以认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。”
⑤《婚姻法》司法解释三出台后不久，笔者与侯猛、李晟、缪因知等几个朋友曾就该解释进行过相对深入的讨论和争辩。单就第7条而言，虽然理由各异，李晟和缪因知却都持比较谨慎的认同。这里只是对他们观点的简单概括，要想了解更详细的内容和论证，读者可以期待《法律和社会科学》第九卷的出版(该卷设置了一个专栏讨论《婚姻法》司法解释三，上面就有李晟和缪因知的评论文章)。
⑥沈岿教授以司法解释的内容是否反映具体个案情形为标准，将司法解释分类为具体司法解释和抽象司法解释。对该分类的具体阐述，请参见沈岿：《司法解释的“民主化”和最高法院的政治功能》，《中国社会科学》2008年第1期，第102页的脚注1。
⑦对该条批复的批判，请参见苏力：《司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关奸淫幼女的司法解释切入》，《法学》2003年第8期。
⑧这当然是个问题。与立法相比，司法有自己的比较制度能力，那就是通过事后解决个案的方式确立规则彰显正义，并在此基础上实现基于先例的补充性的规则之治。立法、司法和行政在制度分工前提下的功能互补和相互制衡正是现代法治社会赖以实现的制度基础。虽然法治初创时期的中国对司法立法化有现实需求，但这种“僭越”带来的利弊得失亟需法学研究者认真研究和仔细考量。
⑨就《婚姻法》司法解释三而言，最高法院在其是否具有溯及力的表述上前后矛盾，完全没有逻辑。先是掩耳盗铃似地指出“本司法解释主要是实体规范，施行后对其调整范围内的行为、事件优先适用。按照法不溯及既往的原则，一般不适用于它施行前发生的事件和行为。”接下来，又坚决强调“本司法解释适用于尚未审结的一、二审婚姻纠纷案件，理由是：司法解释是对法律的释明，其施行时间本应与被解释的法律同步”。前面承认该解释是立法性规范，遵循法不溯及既往的原则，后面马上就360度大转弯，先指出该解释适用于尚未审结的一、二审案件(即其施行前发生的事件和行为)，这就明示其有溯及力，继而还认为司法解释只是一种法律释明，根本不是立法。这种明显的逻辑漏洞可能源于最高院欲掩盖其“立法”的事实，不过却是欲盖弥彰罢了。更具体的内容，请见奚晓明主编：《最高人民法院婚姻法司法解释(三)理解与适用》，人民法院出版社2011年8月版，第276页。
⑩由于事关中国司法的运作模式和发展方向，中国式司法解释内在的制度悖论值得深入讨论，但由于不是本文的核心关注，只能暂时搁置，留待以后研究。
(11)2007年的南京彭宇案引发中国人对是否还能“助人为乐”的大讨论，其“葫芦僧判葫芦案”似的司法终局(在江苏高院的指示下该案二审是以当事人双方和解结案，但和解内幕却不为公众和媒体所知)导致此后国人面对需要救助的跌倒老人普遍不敢施以援手。今年发生的“小悦悦事件”在某种程度上即为该案引发的不利社会效果之一。笔者曾就彭宇案与不同法院的数个法官讨论过，但令人奇怪的是，他们一致认为一审法官的判决没有问题，且很同情该法官随后的遭遇。对司法同僚的同情可以理解，但他们对一审判决的普遍认同却让我深感当下很多法学院的教育可能出了些问题。一个深受教义法学影响和概念法学熏陶的法官当然无条件地接受一个法条主义的判决，但未来的中国可能更需要一批有社会科学思维、采实用主义进路的法官，尤其是在上诉审法院和最高法院。
(12)[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1996年版，第4页。
(13)Redlich,"The Case Method in American Law Schools",Bulletin No.8,Carnegie Foundation,pp.37.
(14)《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第3条。
(15)[美]理查德·A.波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第222页。
(16)说没有影响是相对的。其实，规则变化不仅影响事后的个案判决和审判公平，也可能在事前引发夫妻双方对房产归属的争议以及影响双方，特别是女方对家庭的投入程度。
(17)宋晓：《判例生成与案例指导制度》，《法学研究》2011年第5期。
(18)俞江：《倾听保守者的声音》，《读书》2002年第4期。
(19)同上注。
(20)沈岿教授分析过中国式司法解释的这种历史合理性，他指出，中国自1950年代延续至今的司法解释制度有其积极意义，“无论司法解释是具体的还是抽象的，最高法院通过此类解释工作丰富和扩大了法律的意义空间，甚至在无法可依的时候‘创造了法律’”。详见同前注⑥，沈岿文。
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