中国信托业的发展与法律规制——中国民事信托发展的可能性，本文主要内容关键词为：中国论文,民事论文,可能性论文,规制论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在学术上，人们一般将信托按照受托人接受信托之行为是否具有营业性或者说是否以 营业为目的，而将信托划分为商事信托(营业信托)和民事信托(非营业信托)。(注：中 野正俊、张军建：《信托法》，中国方正出版社2004年版，第36页。)所谓商事信托是 指受托人以营业为目的而接受的信托，相反，民事信托的受托人接受信托并非以营业为 目的。如是，以受托人接受信托之行为是否具有营业性这一特征将信托进行分类后，即 使没有特别规定，商事信托的受托人就自己的受托行为当然可以取得报酬，而民事信托 的受托人除非信托行为中存在特别规定，否则不可以收取报酬。(注：参见《中华人民 共和国信托法》第35条。)故此，商事信托和民事信托之间所适用的法律条文也将随之 而异。如，商事信托除适用中国《信托法》之外，也适用近似信托业法的《信托投资公 司管理办法》以及《信托投资公司资金信托管理暂行办法》。而民事信托除适用中国《 信托法》之外，还适用民法(包括《民法通则》、《合同法》以及《继承法》)。
商事信托和民事信托之间的区别如上图：
如上图，两者的区别除受托人接受信托之行为是否具有营业性之外，也表现在委托人 利用信托制度的目的的不同之上(财产的形成和财产的保护)。因此，在利用信托制度的 时候，该选用商事信托还是民事信托，完全由委托人的自由意志来决定。
对于刚刚实施信托法的中国来讲，可以说民事信托的发展还是一个全新的领域。所以 ，在研究这一问题的时候，借鉴和学习信托制度先进国家的经验就显得尤为重要。以下 就英美以及日本的民事信托的现状作一简要介绍。
首先，在信托制度的起源国英国，民事信托(非商事信托)是为了保护个人财产，逃避 国王以种种理由没收个人财产而诞生并发展起来的。在中世纪的英国，盛行长子继承制 度，不仅女性没有继承权，就连长子以外的男子也没有继承权。所以，没有儿子的家族 的遗产将全部由国王没收。因此，英国国民为逃避国王的没收，在去世前便将自己的财 产转移给可以信赖的他人(变更财产所有人的名义)，委托其将该财产的收益转交给自己 的女儿。同时，为了避免自己所信赖的人死后其财产被国王没收，便将其财产委托给多 个受托人，即信托财产由多个受托人共同共有(或者说是合有或者公同共有)，使其财产 变成了一种完全不被没收的财产。
随着英国移民团涌入美国，信托制度也随之被引进到美国。但是，在美国，不存在类 似英国的利用民事信托制度的社会背景，受托人纯粹是为了营业牟利而接受信托，所以 使得本来是作为民事信托而诞生并发展起来的信托制度，便以商事信托(营业信托)的形 式确立起来，并取得了迅猛的发展。但是，即使在美国，也不是不存在民事信托，除商 事信托之外，一种被称作宣言信托(Declaration of Trust)的信托形态，在法律上即被 认为是民事信托。(注：参见《美国信托法重述(第2版)》(Restatement of The Law of Trusts,2nd.)第58条。)
上图所示的宣言信托即指：A(委托人)以受托人的身份，宣告为了B(受益人)的利益， 在C(银行)开设存款账户，A在有生之年可以自由使用该存款，但其死后该存款将成为B 的财产。这种信托也被称作假设信托(Tentative Trust)。(注：中国台湾地区“信托法 ”第71条第1款规定，在公益信托的情形下，法律承认宣言信托。)
与此相对，由于日本不拥有信托的历史传统，并且直接引进了在美国发展起来的商事 信托制度，所以，大多数法学家(包括日本的法学家)都认为日本的信托全部属于商事信 托，民事信托制度几乎没有得到运用。在日本，虽然存在一些民间团体作为公益信托的 受托人而设立的信托，但从表面上看，这些信托确实不存在类似英国民事信托的特征， 并且，英美法所承认的所谓的宣言信托，在日本也得不到法律的承认。但是，从裁判所 的判例来看，可以称得上民事信托的判例却随处可见(本文将在以下的篇幅里列举几个 具有代表性的案例予以说明)。从这个意义上讲，可以说在日本还是存在许多民事信托 的。只不过由于民事信托因其性质上的原因，与商事信托相比，在判例中没有明显地表 现出来而已。(注：[日]中野正俊：《从判例看民事信托》，《信托法研究》29号，第1 页。)
首先，母亲为了管理属于其子的财产，将该财产转移到自己的名下后并存入银行，尔 后，在没有得到儿子同意的情况下，将该存款债权提供给自己的朋友作为质押物进行了 质押。关于这一事件，相当于最高裁判所的旧宪法下的大审院判定(1935年10月4日民集 14卷22号1954页)：其母在性质上相当于信托中的受托人，并判定其违反了作为受托人 的信托义务，准许其子行使撤销权。(注：[日]中野正俊：《信托法判例研究(补订版) 》(26事件)，酒井书店1998年版，第185页以下。)裁判所对于这一事件的判决表明：母 亲在将其子的财产转移到自己的名义之下时，以其子的财产为信托财产，其子为委托人 和受益人，其母为受托人的民事信托事实上已经成立。
其次，为保管有诈骗嫌疑的特定金钱，在将其返还给多数受害人之前，以其中的大额 受害人的名义存入银行进行保管，尔后，该大额受害人的债权人基于债务转移命令向银 行提出支付请求。在此案例中，最高裁判所(1954年11月16日《判例时报》第41号第11 页)判定该存款债权属于信托财产，并非存款名义人的个人财产。(注：[日]中野正俊： 《信托法判例研究(补订版)》(9事件)，酒井书店1998年版，第66页以下。)通过这一判 决，可以明确看出：裁判所实质上是承认了以该事件中的多数受害人为委托人和受益人 ，而大额受害人为受托人的民事信托的成立，并基于信托法理作出了判决。
同样，在建筑物发包时，发包人一般会预先支付一笔建筑费用给承包人。在承包人破 产，承包人的破产财产管理人将发包人的预付金冻结的案例中，东京高等法院(2000年1 0月25日民事11部判决《判例时报》第1735号第387页)判决：承认以该预付金为信托财 产，发包人为委托人和受益人，承包人为受托人的信托成立，并根据信托法理命令破产 财产管理人撤销了其冻结行为。
关于在中国发展民事信托的可能性，姑且不论其与信托制度起源国英国的民事信托是 否相同，但可以肯定的是：随着信托思想的普及，除受托人以营业为目的接受信托的商 事信托以外，不以营业为目的而接受信托的民事信托也同样会得到发展。
关于这一点，中国政法大学的江平博士就民事信托制度的发展可能性，提出了非常富 有见地的见解，由于篇幅所限，在此简单介绍其中几例以供参考。首先，根据中国《继 承法》的规定，公民可以通过立遗嘱指定遗产执行人，在其死后，该遗产执行人即可代 替自己进行讨债、偿债、交付遗赠物、分割或者处分遗产等法律行为。(注：参见中国 《继承法》第16条第1款。)以上所述遗产执行人的行为在性质上既不是委任也不是代理 ，而是一种信托。也就是说，在此情形下，以被继承人为委托人，遗嘱执行人为受托人 ，委托人生前的债权人、受赠人以及继承人为受益人的信托已经成立。其次，在由代理 人管理属于下落不明者的财产时，(注：参见中国《民法通则》第21条第1款。)由于各 种原因，该代理人不能充分发挥自己的代理责任，不能有效地管理财产，从而致使财产 受到损失的情况时有发生。故此，活用信托制度来强化这种财产管理的责任的做法也许 会非常有效。另外，部分学者也提出了代替委托代理制度，活用信托制度的主张。(注 ：江平、周小明：《关于中国信托法制定的若干构想(上)》，《法律广场》第47卷第7 号，第47页以下。)此外，在中国广西发生的一个案例中，某单位为募集同事的医疗费 而进行公开募捐，在所得捐款结束了捐赠目的，即该同事死亡之后，围绕残余捐款的归 属问题，受捐人之父与该单位产生纠纷而引起了诉讼。(注：参见www.northeast.com.
cn/shnews，2003年11月6日访问。)此类案例在社会中可以说是层出不穷，但由于现行 法律制度，特别是捐赠法的不完善，法院无有力的法律依据作出裁决。笔者认为，如果 能活用民事信托的法理(本人认为本案例中特别适合援用公益信托的规定)，进行裁决的 方法也许将会更为简便、有效。特别强调的是，利用残余财产的可及性近似解释原则(
Cy-pres Doctrine)，可将该残余财产用于其他公益目的，(注：中野正俊、张军建：《 信托法》，中国方正出版社2004年版，第226页。)从而促进社会公益事业的发展。
如上所述，在中国同样存在民事信托制度发展的社会环境和法律制度，所以，民事信 托制度发展的可能性也是很大的。
众所周知，无论是民事信托还是商事信托，无论是私益信托还是公益信托，信托制度 对促进社会经济以及公益事业发展的效用都非常大。所以，笔者恳切期盼信托制度能尽 早扎根于中国社会，为国民的富裕发挥巨大作用。