对后代人环境权论的几点质疑，本文主要内容关键词为：几点论文,代人论文,环境论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D912.6[文献标识码]A[文章编号]1672-1071(2009)03-0063-09
所谓后代人环境权理论主要指未出生的后来世代具有享用自然资源、享受美好环境等权利，并通过此种权利的行使以约束当代人的环境行为。此理论产生于西方学者对全球性环境问题解决对策之理论基础的探寻，最初表现在哲学、伦理学领域，并逐步向法学领域渗透。我国环境伦理学界从上世纪90年代开始接受这一理论，并得到环境法学界的响应，部分法学者还主张将后代人环境权法定化。笔者认为，虽然后代人环境权理论为我们认识和解决环境问题提供了一个全新的哲学视角，但要作为一个实定法理论而存在，其由于缺乏理论根据及现实性和可行性而难以让人信服。
一、后代人环境权论的理论基础是否牢固
为了给后代人环境权寻找理论根据，证明自己的观点，后代人环境权论者(下文简称论者)一般都把自己的目光投向具有广泛社会影响力的经典理论，并把这些理论作为自己论证的起点，如代际公平理论、社会契约理论、人类共同体理论、法律主体拟制理论等。法律主体拟制理论虽然可以解决后代人环境权的立法技术难题，但难以说明后代人为何享有环境权而作为后代人环境权论的理论基础。前三种理论表面上似乎有些说服力，但也难以作为后代人环境权论的可靠根据而必然得出后代人享有环境权这一结论。
(一)代际公平理论
作为与当今社会可持续发展理论紧密联系的代际公平理论是后代人环境权理论最主要的思想渊源和最有力的理论根据。该理论认为，当代人是自然环境的“受托人或财产管理人”，有义务为“未来世代”而保护地球并取得地球的利益。[1]各世代人都是平等的，“既是自然和文化共同遗产的管理人，同时又是利用人”。而正是这种平等的关系给予“每一代人平等地分享对地球及它的自然和文化资源的使用权”，后代人当然也不例外。并且，“地球权利”代表了现代及后代所珍视的利益，这些利益必须加以保护以获得代与代之间的平等。“地球权利”将讨论集中于每代人的福利上，而“地球义务”却做不到这一点。“地球权利”比“地球义务”带有更大的道德权力，并激励有关方面在“地球权利”受不到保护时提出抗议。[1]
虽然该理论被环境法学界广为推崇，但若仔细推敲，却难以让人信服。当代人何以成为自然环境的“受托管理人”而为“未来世代”的利益保护地球？对于此问题的解答，论者在很大程度上依托于人们的宗教信仰，并举出伊斯兰教、基督教以及无神论的道教、佛教、印度教中人们保护自然并传给后代的思想。[1]对此，不能不让我们想起究竟是人类属于地球还是地球属于人类这一看似有些幼稚的问题。但从严格意义上讲，对此问题的不同回答暗含着不同的意志路径。如果人类属于地球，我们就应该按照自然规律去从事一切活动，而不能也不应该按照人类自己的主观意志去控制自然。如果地球属于人类，则自然就是人类的财产，人们就可以按照自己的意志去随意处置。绝大多数宗教思想归于前者，而受托管理人理论则属于后者，二者截然相反。宗教本身就是在人类无法控制自然、对自然无知的朦胧状态中产生的，具有神秘色彩，虽然基督教体现了“万物为人所用”的思想，但并不能因此说明人类能够管理好控制好自然，从而为后代人的利益着想，为人类的永续发展服务。事实恰好相反，从基督教产生到现在，地球环境呈现出不断恶化的趋势，以至于西方学者认为基督教思想是现代环境危机的根源之一。并且，在现代社会中，除了极少数教会国家，宗教信仰与法律约束并不相同，宗教教义并不具有法律约束力，人们也不能依据宗教信仰而违反法律的规定。把自然环境“受托管理人”的身份依赖于宗教信仰具有虚幻性和不可靠性。退一步讲，假如我们承认当代人可以为后代人管理控制自然环境，那么又是谁委托当代人管理自然环境呢？如果后代人是委托人，根据委托管理的一般理论，至少有两点不能让人信服：其一，受托人管理委托事务是建立在委托人明确授权的基础上的，需要委托人作出意思表示，而作为永远不在场的未出生的后代人是无法作出意思表示的，后代人与当代人之间无法建立委托关系；其二，委托管理关系是建立在委托人对委托事务享有权利的基础上的，如果委托人对某一事物不享有权利，他就无权把此事务委托给他人进行管理。因此，如果后代人把自然环境委托给当代人进行管理，其逻辑前提是承认后代人已经对自然环境享有权利。然而这一逻辑前提正是此理论所要证明的结果，即后代人享有环境权，从而出现了循环论证的逻辑悖谬。如果当代人是委托人，则会形成自己委托自己的矛盾事实。如果前代人是委托人，那么前代人为何要委托当代人为了后代人的利益而管理自然环境呢？论者对此的解释依托于前代人、当代人和后代人之间虚构的“伙伴关系”。并且，无论谁是委托人，当代人都是事实上的受托管理人，但是作为受托人的当代人是同时为自己和后代人的利益而管理自然环境的，造成受托人与受益人的利益冲突，与委托管理理论不相符合。委托管理理论不可能证明后代人环境权。①
如果按照论者的逻辑，各世代都是环境资源的管理人和利用人，作为当代人，我们既负有管理的义务，又享有利用的权利，既然各世代都是平等的，那么后代人也应当和当代人一样同时享有权利并承担义务，而并非仅仅享有权利。论者只主张后代人权利，对后代人的义务避而不提，导致其自身的逻辑具有不可圆说性。
也许论者已经发现，让永远不在场的未出生的后代人履行义务如同天方夜谭，故此，只赋予其权利。但后代人权利同样具有非现实性。论者虽然清楚地认识到“义务的存在并不必须导致权利的存在”，[1]当代人的环境义务并不意味着后代人享有权利，但又从后代人权利关注后代人的福利和激励有关方面在后代人权利得不到保护时提出抗议这两个方面表明后代人权利存在的必要性，[1]至于后代人的福利是什么以及如何抗议，论者没有做更深入论述。永远不在场的后代人需求什么，我们无法客观准确地进行描述，我们只能够从当代人的福利需求出发，推己及人，去想象后代人的需求。后代人环境权可以激起有关方面对侵权行为的抗议同样具有虚幻性。当代人破坏环境被认为是侵害后代人权利的行为，由于避开当代人的现实利益而把目光投向永远未出生的后代人，其本身就具有偏颇性。并且由此引发的抗议，也是由当代人提起的，当代人声称其代表后代人，其实都是当代人之间的对抗。即使权利确实能够激起人们的情绪以保护地球环境，那也没有必要把这种权利赋予一个永远都不在场的虚无主体。
(二)社会契约理论
力主用社会契约理论去解释并支持后代人环境权的学者主要是夫列切特。夫列切特认为，在我们和未来后代之间虽然不存在共时的、对等的相互性，但却存在着一种可称为代际接力式的相互性。我们不是把从前人那里得到的恩惠直接还给前人，而是像传递接力棒那样，把从前人那里得到的恩惠留给后人。这种“相互性”显然不是“AB”式的对等的共时“相互性”，而是跨越时间范围的“A◆B◆C◆D……”的链式“相互性”。在这一链式结构中，做出牺牲的得不到补偿，自己义务的受益人也不是自己的恩人。夫列切特认为现实中存在这样的例子，东方文化中的“报恩”概念就包含了这种代际接力式的相互性，即后人就好像前人的代理人，对后代的抚育就等于报答了前人。我国成语中的“前人栽树，后人乘凉”也体现了这样的内容。[2]
我们姑且抛开社会契约本身的虚构性②不论，在社会契约理论中，理性的个人订立社会契约的目的就是为了最大限度地保护自己的权益，从而使自己的利益最大化。这个过程必须具有四个核心的要素，即“缔约方的力量平等、参与契约与保持契约的原因是一致的、被社会所行使的控制功能、互惠性”[3]，否则契约就不能实现。而在代际契约的情况下，这些条件都是无法实现的。首先，缔约方力量的平等意味着他们“在身体和精神上大体相似，或无论如何，他们的能力是可比的，没有任何一个人能够压倒其他所有人”。[4]在契约中，如果可能，每一方都希望把自己的意愿强加于对方，但是由于各方在力量上的平等性以及为了各自的利益与安全，他们相互达成了确定的行为方式即契约。但是，对社会成员之间力量平等的这种描述不适用于遥远各代之间的关系。我们当代人能够决定什么东西应该保存、能够决定分配的政策、能够决定将来有多少人等，但未来各代却无法现实地影响我们。其次，在契约理论中，各缔约方都是为了自己的最大利益而去订立契约并使契约关系得以保持，这一点对于代际契约也应当是适用的。而在代际关系的自然状态中，每一代人都应当最大限度的开发利用自然资源而享受它的好处，没有哪一代人愿意为了未来各代而牺牲限制自己的利益。但这样做必然导致为了各代无法像以前各代一样享受地球资源的利益好处，甚至无法生存下去。而代际契约至少包含各代的一些保护环境节约资源的义务，通过限制奢侈的前代人而使所有的后来各代人受益。这种契约对于第一代人而言只有牺牲，那么第一代人为何还要假如这种代际契约呢？并且，后代人加入契约的理由是为了使前代人保存资源保护环境从而使自己从中受益，但当后来的某一代变成当代人时，他们加入的社会契约已经得到了履行，他们也从中得到了自己想要的利益，在这个时候，作为当代人的后代人完全可以脱离契约关系而任意地使用自然资源，在某种程度上这样做也是符合他们自己的最大利益的，但为何他们还要使自己继续保留在契约关系之中呢？这些问题是代际契约理论所无法解释的。虽然有学者主张在当代人中设立能够代表并促进后代人利益的机构，如：为了后代人的行政监察官、信托基金等，[1]但是这种机构也是由当代人按照自己的意志批准设立，并没有得到后代人的批准与认可，而且后代人也无法实施这种批准。所以，即使这些机构在名义上代表后代人的利益，但实际上它们不可能真正作为后代人利益的代表而为后代人的利益与当代人的其他成员——尤其是政府权力部门相抗衡，最多只能体现当代人对后代人的一种恩惠。所以，在代际契约中，各代人参与契约的理由不足以使他们保留在契约关系中，并且社会也无法通过强制的方式使他们继续保留在契约中。最后，代际契约的各方当事人之间缺乏互惠性。很明显，当代人与后代人之间的对等的交换性的互惠关系是不存在的，因为无论当代人给予还是不给予后代人利益，后代人都无法作出作为“回报”的相应反应。
故此，代际契约由于缺乏上述条件而难以实现。根据这些理由，我们对夫列切特的代际契约本身进行审视，同样发现其难以自圆其说。夫列切特声言当代人与后代人确实处于一种“实质性”的社会契约之中，其一方面依据“作为回报，我们将获得更大程度的幸福和自我实现”，并引用瓦格纳的话说“主动关心我们遥远后代的利益能够增强我们的同情心，从而对我们个人有利”。[5]他把我们的心理感受作为一种直接的“回报”，不仅不具有普遍性，也不具有可靠性的约束力。依此而订立代际契约与把代际契约建立在代际情感联系的基础上一样不能让人信服。另一方面，他所提出的“前人栽树，后人乘凉”的链式的相互性，根据上文的论述，也不能作为实现代际契约的基础。它只能体现前人对后人的情感关照，而无法得出代际契约由此而设立，更无法得出后代人由此而享有权利。代际的相互性毕竟不是共时性的，而是单方向的、有去无回的。它所依据的是“前人自发的自我牺牲、利他主义”，因此也就没有“强制力和约束性”。[2]
(三)人类共同体理论
人类共同体理论对当代人和未来世代的关系是一种从整个人类共同体自身进化和人类文明发展的意义上讨论的理论，从整个人类历史发展来看，各个世代相互之间是一种类似于合伙或者共同体成员之间的权利和义务关系。其理论核心是，未来世代作为人类共同体的一员具有与当代人相同的利益，为了有效保护自己的利益而必须享有权利。[6]
共同体这个词已经被广泛运用于现代社会的各个领域，如“政治共同体”、“经济共同体”、“文化共同体”等。腾尼斯把共同体界定为拥有共同事物的特质和相同身份与特点的感觉的群体关系，是建立在自然基础上的、历史和思想积淀的联合体，是有关人员共同的本能和习惯，或思想的共同记忆，是人们对某种共同关系的心理反应，表现为直接自愿的、和睦共处的、更具有意义的一种平等互助关系，[7]其基本功能是为共同体成员提供生活的某种确定性和安全，而身居其中的成员则维系着一种紧密的社会关系，相互依存、信任和互助。[8]正是这种相互依存、信任与互助的关系决定着共同体的成员只能共处于同一个时空场所，人们所说的共同体只能是共时性的，而并非历时性的。也许正是因为如此，提倡人类共同体理论者把各个世代之间的关系看成为一种“类似”[9]于共同体成员之间的关系，而并非客观真实的共同体成员关系。所谓的人类共同体也只能是所有当代人的集合体，对于永远未出生的“场外”后代人而言，不可能成为人类共同体的成员。把后代人纳入人类共同体本身就是一个美妙的虚幻。
随着时间的推移，作为整个人类延续的后代人在500年后仍可能存在于地球上而成为那时的“当代人”，并且我们也可以相信他们与我们现在的当代人在“住宅空间、肥沃土壤、新鲜空气等各个方面都具有相同的利益”[10]，但这种利益难以上升到法律权利的高度。首先，法律作为调整人们行为的一种特殊规范，其直接作用的时空范围是有限的。从空间上看，一国法律一般只能在该国领域范围内发生直接作用。从时间上看，法律只能直接作用于当代人，通过赋予现在“在场”的人以权利和义务的方式直接调整当代人的行为，虽然其调整的最终效果可能影响到将来的人，但这种影响后果已经超出了法律的范围而并非法律本身。后代人只有当其跨入当代人的时空范围后才能成为法律主体，从而享有权利、承担义务，否则，其无法享有法律权利，更无法承担法律义务。其次，后代人利益并不等于后代人权利，如果人们可以抽象地谈论后代人的利益的话，但对后代人的权利则不能停留于纸面上空洞的议论。如果把利益上升为权利，就不仅仅是利益问题了，它首先遇到的就是“权能”问题，即“权利的主体资格”问题。[11]这就是说后代人权利的主体是谁？谁能够代表整个后代人行使这种权利？如果后代人权利存在，那么其具体内容是什么？按照什么标准去确定后代人权利是否遭受侵害？当代人使用煤、石油、天然气资源以及核能产生的核废料是否侵害了后代人权利？在当今世界被各民族政治实体分而治之的情形下，这些问题都无法得到统一的回答从而使后代人环境权不可能实现。最后，后代人的环境利益很显然是人类利益，是一种最大范围的社会公共利益，对此种利益应当首先通过课以“绝对义务”加以保护。[12]美国著名法学家罗斯科·庞德把法律所保护的利益分为“个人利益、公共利益和社会利益”，[12]并把“使用和保护自然资源的一种利益”作为“社会利益”之一加以保护。[12]人类的需求是无限的，而自然资源是有限的，有限的资源不可能满足人类所有的“主张、需求或期望”，只能是尽可能地去满足后者，为了这一目的，凡是不必要的破坏或减少这些财物(自然资源)的行为或行为过程都应当被“限制”。[12]庞德也是采取“限制”当代人行为的办法去保护自然资源，并非赋予后代人以权利。并且，庞德认为，对社会利益的保护应当首先通过课以“没有相应法律权利”的“绝对义务”来加以保护。[12]如果后代人针对自然资源的利益确实存在，对此种利益的保护也是通过当代人采取各种措施而实现的，并非是后代人行使权利。
二、相关立法与司法实践是否已经确立后代人环境权
为了证实后代人环境权的存在，后代人环境权论者列举许多国际性宣言、条约以及国内宪法、法律的相关规定和具有国际影响的司法案例，如：《国际捕鲸管制公约》的前言(“为了后代的利益，保护以鲸这个物种为代表的重要自然资源，是世界各国的利益”)、《联合国气候变化框架公约》的前言(“决心为当代和后代保护气候系统”)、《生物多样性公约》的目的(“决心为今世后代的利益，保护和持续利用生物多样性”)、《斯德哥尔摩人类环境宣言》共同信念1和2(“人类有权在一种能够过着尊严和福利的生活的环境中，享有自由、平等和充足的生活条件的基本权利，并且负有保护和改善这一代和将来的世世代代的环境的庄严责任”；“为了这一代和将来的世世代代的利益，地球上的自然资源，其中包括空气、水、土地、植物和动物，特别是自然生态类中具有代表性的标本，必须通过周密计划或适当管理加以保护”)、《里约环境和发展宣言》的原则三(“必须履行发展的权利，以便公正合理地满足当代和世世代代的发展与环境需要”)、《世界自然宪章》的目的(“重申人类必须学会如何维持和增进他们利用自然资源的能力，同时保证能够保存各种物种和生态系统以造福今世和后代”)和伊朗、圭亚那等国宪法中明确规定的为了未来世代而保护环境的义务[1]、《美国国家环境政策法》的目的(“联邦政府将与各州、地方政府以及有关公共和私人团体合作采取一切切实可行的手段和措施……满足当代国民及其子孙后代对于社会、经济以及其他方面的要求。……国家应当履行每一代人都作为子孙后代的环境保管人的责任”)以及菲律宾“热带雨林出租”案③等。
上述这些规定都是在目的或原则方面要求当代人在从事环境行为时要照顾后代人的环境利益，并没有明确赋予后代人以环境权。照顾后代人有关环境利益只是这些法律的一个目的，是希望通过法律的实施而最终能够实现的间接结果，为了达到这一目的，法律规定的是有效可行的措施——当代人的环保义务，而不是后代人环境权。如果后代人享有环境权，那么当代人毫无疑问也应该享有环境权，如果相关的法律规定连当代人的环境权都没有承认，又何谈后代人环境权？笔者认为，相关法律规定并没有承认任何环境权。为了更清楚地说明这一点，我们就以最有影响力的《斯德哥尔摩人类环境宣言》的相关规定为例加以阐释。
《斯德哥尔摩人类环境宣言》的共同信念2规定为了我们“这一代和将来世世代代”的利益而必须通过周密计划或适当管理对自然资源加以保护，很明显没有提任何环境权利。而容易给人造成误解的是共同信念1的规定，即：“人类有权在一种能够过着尊严和福利的生活的环境中，享有自由、平等和充足的生活条件的基本权利，并且负有保护和改善这一代和将来的世世代代的环境的庄严责任。”(Man has the fundamental right to freedom，equality and adequate conditions of life，in an environment of a quality that permits a life of dignity and well-being，and he bears a solemn responsibility to protect and improve the environment for present and future generations.)其实，宣言共同信念1所确认的是自由、平等和充足的生活条件的基本权利(the fundamental right to freedom，equality and adequate conditions of life)，而不是环境基本权利(the fundamental right to environment)，它承认的是“人类环境的两个方面，即天然和人为的两个方面，对于人类的幸福和对于享受基本人权，甚至生存权利本身，都是必不可缺少的”④这一事实。然而，享有基本权利并不是宣言所强调的重点意图，宣言通过明确“由于无知或不关心，我们可能给我们的生活幸福所依靠的地球环境造成巨大的无法挽回的损害”，并告诫人们“现在已达到历史上这样一个时刻：我们在决定在世界各地的行动时，必须更加审慎地考虑它们对环境产生的后果”，⑤其核心意图就是要告诉人们负有共同信念1的后半部分所指出的“保护和改善这一代和将来的世世代代的环境的庄严责任”。为了实现基本人权，人们必须负担起保护环境的义务，这一义务体现在宣言后25条共同信念的每一条之中。⑥著名国际环境法学家Kiss和Shelton教授也指出，宣言的共同信念1并没有宣示一项环境人权，而仅仅是将人权与环境保护联系了起来。它将人权视为一个基本目标，将环境保护作为实现合乎人性尊严、福利生活的一种基本手段。[13]
在《斯德哥尔摩人类环境宣言》通过20年后，1992年联合国人类环境会议在里约热内卢通过的《里约环境与发展宣言》的原则一明确指出：“人类处于普受关注的可持续发展问题的中心。他们享有与自然协调发展的健康生活的权利。”这一原则没有提及“对环境的权利”，而是直接阐述了对生活质量的保障，避免了《斯德哥尔摩人类环境宣言》给人们造成的环境权误解，进一步明确了《斯德哥尔摩人类环境宣言》以来人类通过履行环境保护义务而保护人类生存环境的核心意图，并没有赋予人们所谓的环境权。《里约环境与发展宣言》的原则三也只是提到满足世世代代的环境需要，并没有赋予后代人环境权。正如法国国际环境法学者亚历山大·基斯在考察了有关国际环境文件对环境权的规定后指出：“20世纪90年代通过的国际环境文件一般都没有提到环境权。”[14]
虽然在有些国内宪法和法律中表面上规定了当代人的环境权，但其实质并非赋予当代人以环境权，更没有把这种权利赋予后代人。这些规定表面上与《斯德哥尔摩人类环境宣言》以及《里约环境与发展宣言》的表述明显不同，如：“人有得到健康的生活环境的权利”、⑦“人人有权享有良好环境”、⑧“每个人有权获得对其健康和幸福无害的环境”、⑨“每个人都应当享受健康的环境”、⑩“每个公民都有享受良好环境的权利”(11)等。但这些空洞的不确定性(12)的环境权规定，只不过是在环境问题日益严重，人的生命、健康、财产等权利面临严重威胁的情况下向公众发出的呐喊。这种呐喊告诫人们是该保护环境的时候了，它不是对一种权利的确认，而是对环境保护政策的宣扬、理念的揭示。[15]同时也反映了人们在环境危机的威胁下对安全良好环境的向往和追求。为了实现这一向往和追求的目标，需要每一个人，包括政府在内，切实承担起环境保护的义务。所以，那些明确规定环境权的宪法中都不约而同地还同时规定个人一般的普遍的环境保护义务或/与国家和政府的环境保护责任。甚至还有些国家和地区的宪法不规定环境权，而直接明确规定个人的环境保护义务或/与国家和政府的环境保护责任。[1]这就更说明了宪法中规定的环境权只是一种政治性的宣誓，是可有可无的，不具有实质性的意义，其本质在于确立个人与国家或政府的环境保护义务，这一点才是必不可少的。在环境权的宪法化中，“政治策略”上的考虑是首要因素，[16]反映了环境权提出的运动化、政治化背景，彰显出人们在匆忙面对全球性环境危机而一时又找不到出路的情况下情感有余而理性不足。这种情感体现于科学家、非政府组织和广大民众的强烈呼声，而强烈的呼声要求政府立即做出对民众进行关怀的姿态，规定环境权就是体现之一。但情况之紧急，致使环境权的提出缺少法学家的缜密论证和思考，使其从产生时起就带有先天性残缺。有些学者正是认识到相关法律规定的环境权的虚假性，而指出这种规定的目的在于“确立国家环境管理权”。[15]笔者认为，所谓的国家环境管理权并不是一种新型的权力，它只不过是国家在经济、社会等方面的管理权面对环境问题而做出的内容扩张，这种扩张的目的并不是专为国家或政府的利益，也不仅仅是使本国人民受益，其结果是保护了人类整体的环境利益，其重心在于确立国家的环境保护义务，把管理权扩大到对环境事务的管理正是国家和政府履行其环境保护义务的具体体现，这是国家和政府通过积极作为的方式履行自己的环境保护义务。
在菲律宾“热带雨林出租”案中，虽然菲律宾最高法院承认了当代人和后代人的环境权以及儿童对当代人和后代人的代表权，但在该案中真正对抗的双方当事人都是当代人，后代人环境权只不过是要求当代人履行环境保护义务的一个美丽借口，其背后真正发挥作用的力量是世代间的责任。正如审理该案的戴维德法官在向法院的报告中所言：“就生态平衡和健康的环境而言，他们(指儿童)代表后代提起诉讼的资格建立在几代人共同责任的基础上”[17]，而不是所谓的后代人环境权。并且，该案承认后代人环境权只是偶然的个别现象，并不能就此而认定后代人环境权的普遍存在。正如同在日本和美国存在自然体作为原告的诉讼案件中原告胜诉，但并不能就此而确定自然体权利成立一样。[2]
三、后代人环境权论的路径是否符合环境保护的目的
近代社会以来，“权利”成为人们思考和解决问题最主要的路径，即法律赋予权利◆权利人主张权利◆义务人履行义务是其核心逻辑。每当新的问题或困境出现时，人们首先想到的就是用什么权利去克服困难。后代人环境权论就是用“权利”路径去保护环境以应对环境危机的理论表现之一，但“权利”路径是否符合环保目的的客观要求，将直接决定后代人环境权能否克服环境危机。我们知道，法律“权利”并不是从来就有的，有其独特的存在及发挥作用的前提：
第一，主体多元化是权利产生的前提条件之一。权利在法律上开始于私法领域，是社会平等主体之间相互制约的手段。古罗马法学虽然有公法和私法的划分，但公法只是在罗马法划分为公法与私法的范围内才有意义，其自身无实体价值，实践的重心在于私法而不在公法。正如法国著名比较法学家勒内·达维德在分析其原因时指出：“尽管在认为法是先于并高于国家的自然秩序这种观念的影响下大家在很长一段时期内公认公法和私法同等重要，但实际上法学家的全部注意力都集中在私法上；从事公法显然既危险又徒劳无功。在罗马既不曾有宪法，也不曾有行政法；虽然刑法发展起来了，那常常是在规定个人间关系(罪犯与受害人，或他们的亲属)的范围内，因此，它不完全属于‘公法’的领域。”[18]近代宪政国家产生以后，权利又多了一个对抗的对象，即国家或政府的权力。学者一般认为权力来源于权利，权力属于广义的权利，是权利的一个部分。如《牛津法律大辞典》中称：“通常认为权力只是更广泛的‘权利’概念的含义之一”[19]，即把权力归于广义的权利概念之内；霍菲尔德宣称“权利”一词包含要求、特权或自由、权力以及豁免这四种情形，即分别为要求权、自由权、权力权和豁免权；[20]庞德也指出权益的权利包括利益、利益加上保障这种利益的法律工具、狭义的法律权利、权力、自由权和特权。[21]但无论权利包含哪些内容，有一点是明确的，即权利主体是多元的。权利无论体现为“制约”，还是体现为“对抗”，都是多元主体相互间的关系。假如一个社会只有一个主体存在，就像漂流到孤岛上的鲁宾逊一样，那么他对周围的一切只是随便享用，没有可以制约和对抗的其他主体存在，这种客观事实没有必要再创造一个“权利”术语来表达。“权利”只属于主体多元化社会中的特有现象。
第二，权利所暗含的另一个前提就是社会主体之间的利益具有明确的可分割性。尽管从不同的角度观察，权利可以显现出不同的本质特征，但其存在的最根本目的还是权利背后的利益。这种利益在一定程度上可以进行明确地分割，并能够在不同的主体之间进行分配，各主体的利益之间可以形成明显的界限。权利只是各主体用来维护其利益的工具，各主体的权利本身就是其各自利益的化身。也正是由于这种利益的可分割占有，才使权利得以在社会中运转，使权利的设置才具有意义。假如某一利益在任何程度上都不能在社会主体之间进行明确分割，那么，针对此利益而赋予各主体以权利也是没有实际意义的，最多只是一种吸引人的宣言和口号。
第三，除了人们对自身所固有的利益(如人身利益、精神利益等)通过权利加以维护外，权利旨在把外在的东西内化为自己的东西。权利实现的主要是外在的利益，如果某一事物不能够转化为主体自己的利益，那么，主体就不可能对其享有某种权利。正如星野英一教授在《私法中的人》中转引登厄鲁斯的那句名言：属于我们的东西可以分为两种，一种是本来就属于我们的东西，另一种是我们所负担的东西。人只有在后一种“东西”上，才可以存在权利，这是因为权利所指向的必是外在于人的事物。[22]当然这种说法有些偏颇，但他从另一个方面也告诉我们，只有那些可以内化为主体自身利益的东西，才能够作为权利的客体。
第四，现代权利把主体人格化，权利的行使与否取决于权利主体的意志判断。主体人格化的表现就是把生物人逐步抽象为法律人，只要是法律人，就能够享有权利。在罗马法中，法律人与生物人开始分立，随着梅因所说的从身份到契约的社会进步，法律人逐渐成长为一种“智而强”的抽象人。这种人理性而富于算计，节制而富于远见，具有充分的认知能力，能够对自己的行为充分认识，能够对利弊进行权衡，能够选择对自己最有利的方式来为人处事。这种人就是现代权利的主体，他能够把握自己的最佳利益，以决定是否行使及何时行使自己的权利。
第五，权利足以应对“风险社会”(13)之前的传统社会的风险。人只要进行一定的活动，就要承担一定的风险，但在风险社会之前的社会中，这种风险是一种远离现代高科技的普通风险，是可以为人们感知并可以预见的局部性风险。人们可以利用风险微积分学对这种风险进行计算，然后通过保险的方式对这种风险加以预防并对风险造成的损害进行弥补。而保险的法律本质就是一种契约制度，是通过权利的行使而启动并运行的。
现代风险社会的风险具有全球性、不可感知性、更快扩散性和更大危害性等。[23]尤其全球环境危机把人类卷入一个全球性的风险之中，这种风险完全超出人类感知能力，并且不可预见，风险一旦转化为损害，就会引致系统的、常常是不可逆的损害，而且这些损害一般也是不可预见不可计算的，“时间上和空间上都没有限制，不能按照因果关系、过失和责任的既存规则来负责，不能被补偿或保险”。[24]这已超出权利的应对能力，从而使上述权利的种种特质与应对环境危机的要求格格不入。由于全球生态系统的整体性，环境利益只能作为一个不可分割的整体为全体人类所共同享用，理论上的环境权主体只有一个，即人类整体。我们虽然可以从理论上说环境利益属于人类整体的利益，但实践中并不意味着人类可以作为一个整体真正对环境享有“权利”，正如前文所述，如果把利益上升到权利，至少还遇到一个权能的问题，即谁有资格行使这个代表人类整体利益的权利。在目前地球被各民族国家分而治之的局面下，权利“总是具有极其具体的地方社会特性”，以“特殊类型的社会结构或实践的存在”为必要条件，[25]实践中根本找不到“人类环境权”的行使主体，导致多元化的权利主体在所谓的后代人环境权理论和实践中无法实现。这就使“权利”存在的“利益可分割性”与“主体多元化”基础得以彻底否定。并且，每一个个体都不可能把外在的公共环境利益内化为自己专有，以前那种“智而强”的人在全球性环境危机面前显得“弱而愚”，他们无法准确判断自己的最佳利益，甚至不知道什么样的行为对自己才是真正最有利的。面对环境危机，人们表现出更多的是盲目、激情与冲动。
综上所述，虽然我们反对将后代人环境权法律化，但并不意味着后代人环境权理论在其他领域也没有任何作用。如果人们把后代人环境权作为自己的伦理关怀，则对环境资源的保护也不无裨益。
注释：
①朱谦先生在当代人的时空范围内对“环境公共委托论”的观点与本文有共同之处。他认为“环境公共委托论的重心并不是确立公民环境权，而是国家环境管理职能的理论基础，解决的是国家承担环境保护义务的权力来源问题。参见朱谦：《环境权问题：一种新的探讨路径》，《法律科学》2004年第5期，第96-103页。
②对于社会契约的虚构性，责难者甚众。如：黑格尔说：“社会契约乃是以单个人的任性、意见和随心表达的同意为其基础的。”参见黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第255页。罗素也说：“社会契约按这里所要求的意义讲，总是一种架空悬想的东西。”参见罗素：《西方哲学史》(下册)，商务印书馆1976年版，第166页。
③在菲律宾，45名儿童于1990年由他们的监护人的代表安东尼奥为代表，代表他们这一代及其下一代向法院提起诉讼，指控菲律宾政府环境资源部门所签发的木材许可证合同超出了森林的采伐能力，要求停止大规模地出租供采伐的森林特别是原始森林。菲律宾最高法院确认这45名儿童有诉讼权，承认他们作为自己和后代人的代表基于环境保护立场对政府提出具有保护子孙后代环境的权利，声明当代人和后代人都享有生态平衡的和健康的环境的权利。参见蔡守秋：《环境政策法律问题研究》，武汉大学出版社1999年版，第107页。
④《斯德哥尔摩人类环境宣言》原则1。
⑤《斯德哥尔摩人类环境宣言》原则6。
⑥《斯德哥尔摩人类环境宣言》的2-26条共同信念中，每一条都使用“应……”或“必须……”的语言表述，表现出的是一种义务要求。
⑦1974年南斯拉夫社会主义联邦共和国《宪法》第192条。
⑧1993年俄罗斯联邦《宪法》第42条。
⑨1996年南非共和国《宪法》第24条。
⑩美国1969年《国家环境政策法》第1篇第3条。
(11)2002年俄罗斯联邦《环境保护法》第11条第1款。
(12)有学者把环境权的不确定性归纳为环境权主体的不确定性、环境权内容的不确定性、环境权的不可支配性和环境权的不可救济性四个方面。参见范战平：《论环境权的不确定性》，《郑州大学学报》2006年第2期。
(13)风险社会理论最早是由德国社会学家贝克于1986年提出的。在《风险社会》一书中，贝克首次使用了“风险社会”的概念来描述后工业社会并进而加以理论化。