张之洞与清末法律近代化，本文主要内容关键词为：清末论文,法律论文,张之洞论文,近代化论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D929.52 文献标识码：A 文章编号：1004-9142(2003)04-0001-08
中国古代传统法律以儒家宗法伦理价值为内在精神，以以刑为主、诸法合体的法律结 构体系为其外部形式。从20世纪初清政府法律变革开始，中国传统封建法律向近代资本 主义法律转型。在清末法律近代化的开端时期，张之洞的立场态度如何?其思想主张是 什么?起着怎样的作用?对此过去中国法律史学界颇多歧议，甚至否定，比如认为张之洞 的“整顿中法，采用西法”“始终没有超越‘中学为体，西学为用’这一反动纲领”[1 ](p.513～514)；张之洞“在清末礼、法之争中，被奉为反对触动封建纲常伦理的礼教 派的首领”，“在本质上与封建顽固派实别无二致”[2](p.268，p.270)。究竟应该如 何评价张之洞在清末中国法律近代化过程中的地位与作用?本文略抒己见，以就教于学 术界同仁。
一、率先倡导变法修律，举荐修律大臣
19世纪末20世纪初，中国民族资本主义经济已有初步发展，民族资产阶级力量日益壮 大，资产阶级革命与改良运动开始兴起。在西方国家的侵略威胁以及外来先进经济文化 的刺激之下，在晚清政治腐败、内外交困、危机四伏的沉重压力之下，具有忧患意识和 爱国精神的朝廷重臣、洋务派后起之秀张之洞，为了“自救”、“自强”，率先倡导变 法修律。早在1883年，他即在《延访洋务人才启》中提出“以商务为体，以兵战为用” ，“以周知各国……政令……公法、律例为根柢”[3](卷89，奏议89，p.24)，表现出 对“西政”、“西法”的关注。1895年甲午战败，张之洞更进一步明确提出“西人政事 法度之美备”“十倍精于”其军事技术的见解[4](p.158)。
1898年4月，张之洞在其代表作《劝学篇》中又提出了政制、法制改革的主张。他说： “不变其习不能变法，不变其法不能变器”；“西艺非要，西政为要”；“学校、地理 、度支、赋税、武备、律例、劝工、通商，西政也”；“大抵救时之计，谋国之方，政 尤急于艺。”又说：“夫不可变者伦纪也，非法制也。”[3](卷202，卷203)那么如何 变革“法制”呢?张之洞认为：“泰西诸国无论君主、民主、君民共主，国必有政，政 必有法，官有官律，兵有兵律，工有工律，商有商律，律师习之，法官掌之，君民皆不 得违其法。”[3](卷202)显然，他推崇西方那种法律至上、任何人都要受法律制约的“ 法治”国家。
1901年1月29日清政府颁布“变法诏”，要求大臣们就变法事宜“各抒所见”。是年7 月，两江总督刘坤一、湖广总督张之洞连续上奏《变通政治人才为先遵旨筹议折》、《 遵旨筹议变法谨拟整顿中法十二条折》、《遵旨筹议变法谨拟采用西法十一条折》，此 即有名的《江楚会奏变法三折》[3](卷52，奏议52，pp.9～29；卷53，奏议53，pp.1～ 33；卷54，奏议54，pp.1～32)。针对“上年京畿之变，大局几危”的严重形势，奏折 强调了变法的必要性与紧迫性，指出“方今环球各国，日新月盛。大者兼擅富强，次者 亦不至贫弱”，其原因何在?“盖立国之道，大要有三：一曰治，二曰富，三曰强。国 既治，则贫弱者可以求富强。国不治，则富强者亦必转为贫弱。整顿中法者，所以为治 之具也，采用西法者，所以为富强之谋也”；“自强之根本”在于“采用西法”；“不 变何以为国”，变法修律乃是中国由贫弱走向富强的必由之路。奏折中提出27条具体变 法措施，包括“兴学育才”4条，“整顿中法”12条，“采用西法”11条，建议朝廷推 行全国。清廷对“变法三折”十分重视，于1901年9月发布上谕：“其中可行者即著按 照所陈，随时设法择要举办。各省疆吏，亦应一律通筹，切实举行。”[5](p.4771)这 样，“变法三折”的基本主张与内容大抵成为清末政府变法修律的行动纲领。清末的变 法修律就此提上日程。
谁来担任变法修律重任呢?当时朝政腐败已入膏肓，“变法三折”提出的各项措施推行 起来困难重重。慈禧太后的亲信、大学士荣禄曾对人说：“刘张奏，慈圣称好。我对： 法是好，只是无人办。”[6](卷4)慈禧太后苦于人才难得，于是在1902年3月11日下诏 ：“中国律例，自汉唐以来，代有增改。我朝《大清律例》一书，折衷至当，务极精详 。惟是为治之道，尤贵因时制宜，今昔情势不同，非参酌适中，不能推行尽善。况近来 地利日兴，商务日广，如矿律、路律、商律等类，皆应妥议专条。著各出使大臣，查取 各国通行律例，咨送外务部。并责成袁世凯、刘坤一、张之洞，慎选熟悉中西律例者， 保送数员来京，听候简派，开馆纂修，请旨审定颁行。总期切实平允，中外通行，用示 通变宜民之至意。”[7](卷495)
这道从内容到文字大多来自刘坤一、张之洞奏折的谕旨下达后，1902年4月1日，袁世 凯、刘坤一、张之洞三总督向清廷联衔上疏，一方面进一步阐述变法修律的重要意义： “窃维经世宰物之方，莫大乎立法。律例者，治法之统纪，而举国上下胥奉为准绳也” ，“遐稽法、德，近考日本，其变法皆从改律入手。而其改律也，皆运以精心，持之毅 力，坚苦恒久，而后成之。故能雄视全球，自得自主之权，而进文明之治，便民益国， 利赖无穷”，而“中国自开禁互市以来，近百年矣，当其初不悉外情，不谙公法。又屡 次订约，皆在用兵以后，权宜迁就，听人所为。国权既见侵削，民利尤多亏损。浸寻至 今，国威不振，几难自立。近者交涉益繁，应付愈难。教士纷来，路矿交错。游历之辈 ，足迹几遍国中。通商之议，乘机而图进步。我如拘守成例，不思亟为变通，则彼此情 形，终多扦格。因扦格而龃龉，因龃龉而牵制，群挠众侮，我法安施；权利尽失，何以 为国”；另一方面保举熟悉中西法律之人员主持修律，并建议聘请外国法律专家协助修 律：“查刑部左侍郎沈家本久在秋曹，刑名精熟。出使美国大臣伍廷芳，练习洋务，西 律专家。拟请简调该二员，饬令在京开设修律馆，即派该二员为之总纂。其分纂、参订 各员，亦即责成该二员选举分任。伍廷芳并可遴派西国律师二三人挈同前来，拔茅连茹 ，汲引必当。近来日本法律学分门别类，考究亦精，而民法一门最为西人所叹服。该国 系同文之邦，其法律博士，多有能读我之会典律例者，且风土人情，与我相近，取资较 易。亦可由出使日本大臣，访求该国法律博士，取其专精民法、刑法者各一人，一并延 订来华，协同编译。”[8](卷14)
慈禧太后采纳张之洞等人推荐，于1902年5月13日发出上谕：“现在通商交涉，事益繁 多，著派沈家本、伍廷芳，将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订 ，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。俟修定呈览，侯旨颁行。”[7](卷498)从此变 法修律进入实际操作阶段，中国法律近代化的历史进程开始起步。
二、修律主张初步体现中国法律近代化的时代趋向
张之洞倡导的变法修律的具体内容是什么?有何历史意义?笔者认为，可大致概括为以 下四个方面。
(一)大胆挑战君主专制，主张引进君主立宪制之“西法”
早在《劝学篇》中，张之洞在诠释“外洋民权”时就说过：其意义在于“国有议院， 民间可以发公论，达民情”；“国必有政，政必有法……君民皆不得违其法”[3](卷20 2)。可见当时他已有以民权、以“法”限制君权的最初想法。
1901年4月4日，张之洞在给刘坤一、陶谟、袁世凯、盛宣怀等8位地方大吏的电稿中大 胆明确地提出：“其实变法有一紧要事，实为诸法之根，言之骇人耳。西法最善者，上 下议院互相维持之法也。中国民智未开，外国大局茫然，中国全局、本省政事也茫然。 下议院此时断不可设，若上议院，则可仿行……督抚由司、道、府县公举；司道由府县 公举；府由州县公举；州县由通省绅民公举，但不能指定一缺，举员多者用之。京官除 枢垣不敢轻议外，部院堂官，由小九卿翰詹科道部属公举；科道，由翰詹部属公举；司 员掌印补缺，由本部候补者公举。每一缺举二、三员候钦定，岂不胜于政府数人之心思 耳目乎?”[3](卷171，电牍50)这份电文的核心，一是明确提出仿行“议院之法”，这 是变法修律的根本；二是建议各级官吏应多由选举产生，而非全由皇帝任命。这些主张 带有政治民主化的色彩，可谓是对清朝君主专制制度的大胆挑战(注：张之洞为什么会 提出“立宪”?为什么后来在《江楚会奏变法三折》中又没有提出?对此可参见孔祥吉《 张之洞与清末立宪别论》一文，载《历史研究》1993年第1期。)。
1904年五六月间，张謇、赵凤昌、汤寿潜等人在上海为湖广总督张之洞、两江总督魏 光焘草拟《拟请立宪奏稿》，内有“请求仿日本立宪之制，宣布定为宪法帝国，并派大 臣出国考察宪法”等语(注：参见国家图书馆藏《赵凤昌藏札·奏为时局艰难谨参考各 国政史拟请采宪法实行新政以振积弱而图自强折稿》；黎仁凯《张之洞与清末革命与改 良》，载《张之洞与中国近代化》第130页，中华书局1999年版。)。张謇曾多次与张之 洞商谈立宪，其印象是“抱冰(指张之洞)来漫谈立宪，其论甚明”[9](光绪三十三年三 月二十八日)。
1907年张之洞授大学士、军机大臣入京，进入清政府中枢决策机构。当年9月，他在与 慈禧太后对话时，敦促清廷即刻仿行君主立宪：“立宪实行，越速越妙”，“预备两字 ，实在误国”，“现在日法协约、日俄协约，大局甚至可危。各国视中国之能否实现立 宪，以定政策。臣愚以为，万万不能不速立宪者，此也”(注：《八月初七日张之洞入 京奏对大略》，转引自孔祥吉《张之洞与清末立宪别论》。)；他还坚持主张“速立民 选议院”[10](p.453)。军机首辅奕劻昧于大势，又竭力维护满洲贵族特权 ，企图阻挠宪政改革。1908年7月，曾赴外洋考察宪政的侍郎于式枚奏请缓行宪政，缓 开国会，引起争论。江西、江苏、安徽、广东、浙江等省公派代表入京，纷纷要求在一 二年或短期内开设议院，实行宪政；并且要求限制满洲贵族权利。这场争论反映到清廷 上层，“张之洞、袁世凯拟以预定年限，即开议院”，奕劻则认为“不可 预定年限”，“今本朝立宪，一切应办各事，尚未举办，先宣布开设议院年限，无此办 法”，但“张之洞总以定准年限为是”。奕劻以意见不一且“此事关系甚 大”，遂于1908年8月向慈禧太后呈递密折，“恭请圣意坚持”(注：参见中国第一历史 档案馆藏《庆亲王奕劻据实声明请旨折》，转引自孔祥吉《张之洞与清末 立宪别论》。)。慈禧太后经过权衡，于1908年8月27日颁布上谕：“自本年起，务在第 九年内将各项筹备事宜，一律办齐，届时即行宣布宪法，召开议会。”[7](光绪三十四 年八月初一日)
1909年10月张之洞病势危笃，临终之际，推荐主张立宪的陆润庠、戴鸿慈继其相位， 并在遗折中恳请：“立宪为维新之本，不可视为缓图。”[11](p.123)
张之洞力主“君主立宪”，当时朝野共知。时人评论：庚子后“预备立宪之风乃大盛 。废科举、试特科、引用留学生、设资政院及省谘议局，以为君主立宪张本；复派五大 臣出洋考察宪政，以新外人耳目。凡此诸端，胥由张之洞、袁世凯合折奏请，或赞同办 理”[12](p.109)；“环顾疆吏之行新政最力者，莫若文襄”[11](p.105)。
(二)改革重农抑商传统法律，主张订立保障资本主义经济的工商立法
张之洞在《劝学篇》中指出：“大抵农工商事，互相表里，互相钩贯，农瘠则病工， 工钝则病商，工商聋瞽则病农，三者交病，不可为国矣。”[3](卷202)他认为三者之中 ，农为基础，“工为体，商为用”[3](卷202)，主张以“兴利”为目标，推动农工商三 业协调发展。
如何发展工商业?张之洞还在地方总督任上，即提出“官倡民办”的发展资本主义经济 方针。茶叶产销“官为之倡，商为之续”；银行“俱归商办，官为扶持保护”；兴办近 代企业“非赖国家提倡维持，不足以鼓舞商情”[13](pp.514～515，p.813，p.826，p.840)。他还把这一思想纳入1901年变法修律建议中，使之成为在全国推行的措施。
《遵旨筹议变法谨拟采用西法十一条折》“劝工艺”条强调：“西国之富实以工”， “富国之要策重工”；“劝工之道”有四：一为“设工艺学堂，堂中设机器厂”，二为 “设劝工场”，三为“良工奖以官职”，四为奖励科技发明，制订专利保护法[3](卷54 ，奏议54，pp.16～18)。“定矿律路律”条指出：“中国矿产富饶，蕴蓄而未开，铁路 权利兼擅迟疑而未办。二事久为外人垂涎。近数年来，各国纷纷集股来华，知我于此等 事务尚无定章，外国情形未能尽悉，乘机愚我攘利侵权，或藉开矿而揽及铁路，或因铁 路而涉及开矿……各省利权将为尽夺，中国无从振矣。”他建议：“必须访聘著名律师 采取各国办法，秉公妥订矿路划一章程”，首先“务使……国家应享权利”，同时亦“ 保护有资华洋商人一律均沾”[3](卷54，奏议54，pp.18～19)。根据此议，清政府于19 03年制颁《铁路简明章程》，1906年制颁《大清矿务章程》。“定商律”条指出：“互 市以来，大宗生意全系洋商，华商不过坐贾零贩，推原其故，盖由……洋行皆势力雄厚 ，集千百家而为公司者。欧美商律最为详明，其国家又多方护持，是以商务日兴。中国 素轻商贾，不讲商律……视集股为畏途，遂不能与洋商争衡……若再不急加维持，势必 至华商尽洋商之后役而已。必中国定有商律，则华商有恃无恐，贩运之大公司可成，制 造之大工场可设，假冒之洋行可杜……且征收印花税，其公司、工厂、行栈、桂号等费 ，皆系与商律相辅而行之事，必有商律方能兴办。”[3](卷54，奏议54，pp.19～20)根 据此议，清政府于1903年决定成立商部，令载振、袁世凯(旋请开缺)、伍廷芳先订商律 。1904年编定《商人通例》9条，《公司例》(又称《公司律》)131条，合计140条，上 奏后定名为《钦定大清商律》颁行[5](光绪二十九年十二月)。这是中国历史上第一部 商律。
(三)打破“以刑为主，诸法合体”的传统格局，建立诸法分立的新型法律结构
在1907年9月3日《遵旨复议新编刑事民事诉讼法折》中，张之洞说：“盖东西诸国法 律皆分类编定。中国合各项法律为一编，是以参伍错综，委曲繁重。今日修改法律自应 博采东西诸国法律，详加考酌，从速厘订。”[3](卷69，奏议69，p.4)当时先进的西方 国家如法国、德国、日本，其法律制度皆属大陆法系，其法制主要内容和特征均为“六 法”格局。可见张之洞是力倡改变中国传统的“以刑为主、诸法合体”的法律体系，而 以大陆法系的“诸法分立”为取向。
首先，张之洞主张尽快立宪，制定宪法。如前所述，1904年五六月间，湖广总督张之 洞与两江总督魏光焘向清廷上《拟请立宪奏稿》，明确请求仿日本立宪之制，宣布定为 宪法帝国，并派大臣出国考察宪法。
其次，在1902年张之洞与袁世凯、刘坤一联衔奏折中指出：“近来日本法律学分门别 类，考究亦精，而民法一门，最为西人叹服”[8](卷14)；“各国已为通例，未有与刑 法相混淆者。而民法一项,尤为法律主要,与刑法并行”;而“中国法律向以刑律、户律为大纲”,“详刑事而略民事,即以刑事而论,亦与西律悬殊”[3](卷69,奏议69,pp.4-5)。为改变中国重刑轻民、民刑不分的法律传统，他们向清廷建议：日本“系同 文之邦，其法律博士，多有能读我之会典律例者，且风土人情，与我相近，取资较易。 亦可由出使日本大臣，访求该国法律博士，取其专精民法、刑法者各一人，一并延订来华，协同编译”[8](卷14)。正是在张之洞等人倡议下，由沈家本主持，前后聘请冈田朝太郎、松冈义正、志田钾太郎、小河滋次郎等4位日本法学专家来华协助制定新律。事实证明，“聘请外国专家参与中国立法的发明者，不是沈家本，而是张之洞”[14](p.265)。以后在日本专家协助下，按照民、刑有分原则，由沈家本主持制定了《大清民 律草案》，制颁了《大清现行刑律》和《大清新刑律》。
再次，如前所述，张之洞在1901年7月20日的“采用西法”奏折中首次提出单独制定商 律，清廷据此于1903年成立商部，并令载振和伍廷芳率先制订商律。沈家本赞同张之洞 的主张，先后主持制颁了《钦定大清商律》、《公司注册试办章程》、《公司律》、《 银行注册章程》、《大小轮船公司注册给照章程》、《运送章程》，还起草了《改订大 清商律草案》等。
又次,张之洞在1907年9月3日的《遵旨复议新编刑事民事诉讼法折》中指出：“编纂法律,有体有用,先体后用”,“西洋各国,皆先有刑法、民法,然后有刑事民事诉讼法。即日本维新之初，亟亟于编纂法典，亦未闻诉讼法首先颁行”[3](卷69，奏议69,pp.3～4)。姑且不论实体法、诉讼法的制定孰先孰后更为合适，这段话中主张突破中国古代实体法与诉讼法不分的传统，以及“息讼”、“无讼”的价值取向是十分明确的，也是具有近代法制意义、因而应予充分肯定的。沈家本接受这一建议，继1906年编纂《刑事民事诉讼法》之后，于1911年1月分别编订了《大清刑事诉讼法律草案》与《大清民事诉讼法律草案》等。
(四)改革旧的司法制度，确立近代司法原则与司法制度
在1901年7月19日的《遵旨筹议变法谨拟整顿中法十二条折》之“恤刑狱”条(注：参 见文后“参考文献”[3](卷53，奏议53，pp.13～20)，此节中凡不另注出处的引文均见 于此。)中，张之洞批判道：“《大清律例》较之汉、隋、唐、明之律，其仁恕宽平， 相去霄壤。徒以州、县有司，政事过繁，文法过密，经费过绌，而实心爱民者不多。于 是滥刑株累之酷，囹圄凌虐之弊，往往而有，虽有良吏，不过随时消息，终不能尽挽颓 风”；同时他赞赏说：“外国百年以来，其诉讼之详慎，刑法之轻简，监狱之宽舒，从 无苛酷之事。以故民气发舒，人知有耻，国势日强”；进而他提出了改革旧的司法制度 的建议。
首先，率先倡议禁止刑讯逼供，主张“重众证”。张之洞指出，“中外情形不同”之 一，即“外国案以证定，中国案以供定”，“外国问案专凭证人，众证既确，即无须本 犯之供”。因此，中国改革司法制度的内容之一，就是要“重众证”：“重众证则无辜 少拖斃”，“拟请以后断案，除死罪必须有输服供词外，其军流以下罪名，若本 犯狡供拖延至半年以外者，果系众证确凿，其证人皆系公正可信，上司层递亲提复讯皆 无疑义者，即按律定拟，奏咨立案。如再京控上控，皆不准理”。另一“中外情形不同 ”者，即“外国诉讼从不用刑求”，而中国却是“反复刑求”，于是“有拷掠之惨”， “敲扑呼
，血肉横飞，最为伤和害理，有悖民牧之义。地方官相沿已久，漠不动心” 。于是张之洞提出“省刑责”：“拟请以后除盗案命案证据已确而不肯认供者，惟其刑嚇外，凡初次讯供时及牵连人证，断不准轻加刑责。”“省刑责，廉耻可培养。”
其次，主张改革苛酷刑罚，减轻或慎用刑罚。张之洞在奏折中，备述西方国家“刑罚 之轻简”，“刑律少死罪”，“重罪罕至大辟”；中国则“滥刑株累之酷”，“刑罚较 严”。因而提出“省酷刑”：封建制五刑之中的“笞杖等罪，应由地方官体察情形，酌 量改为羁禁，或数日，或旬日，不得凌虐久系”；“除军罪皆系重情照发遣外，其流、 徒两项由地方官酌量情节，详报咨部，令缴赎罪银若干，以为监狱经费”。同时“改罚 。锾赎罚之刑，古经今律皆共有之。惟其途尚隘。查命盗案应按律治罪，窃贼、地痞、 恶棍、伤人、诈骗、讼棍应量予扑责监禁，藉以儆其悍暴，昭示良民。此数项应不准罚 赎外，如户婚、田土、家务、钱债等类之案，其中多系绅衿，且两造必系亲族乡邻，不 宜苦辱过甚，致本人有碍上进，并使两造子孙永为仇隙。初按其曲直审断外，其曲者按 其罪名轻重酌令罚缴赎罪银若干，以为修理监狱经费。举贡生监职员封职犯事罪不至军 遣者，除褫革外，并罚缴修理监狱经费，看管数月，免其刑责”。
再次，主张完善监狱制度，改善监狱管理。张之洞说，清代“州县监狱之外，又有羁 所，又有交差押带等名目。狭隘污秽，凌虐多端，暑疫传染，多致瘐斃。仁人不 忍睹闻，等之于地狱。外人尤为痛诋，比之以番蛮”。他提出“修监羁”的建议：“夫 监狱不能无，而酷虐不可有。宜令各省设法筹款，将臬司府厅州县各衙门内外监，大加 改修，地面务须宽敞，屋宇务须整洁，优给口食及冬夏调理各费，禁卒凌虐随时严惩。 ”“各处羁所，务须完整洁净，不准虐待，亦不准多押。”同时需“派专官监羁”，“ 专司稽查各属监狱之事”。总之，“修监羁则民命可多全”，“设专官则狱囚受实惠” 。张之洞还建议清政府：“应令天下各州县有狱地方，均于内监外监中，必留一宽大空 院修工艺房一区，令其学习。将来释放者可以谋生改行，禁系者亦可自给衣履。”“教 工艺，则盗贼可稀少。”1907年7月9日，张之洞在《新造模范监狱详定章程折》中，就 中国近代第一所模范监狱——湖北省城模范监狱开办后如何管理提出10条建议，强调一 定要“设有工厂”，令罪犯“学习各项手艺”并“时刻教以改过迁善之道，寓劝于惩” ，“如能学艺有成，痛知改悔者，酌其犯事轻重，量予省释”；“若幼年犯并教以小学 课程，以迪愚氓，期于涤染自新”[3](卷68，奏议68，pp.33～39)。
此外，在“恤刑狱”条陈中，张之洞还提出了“除讼累”、“省文法”、“恤相验” 等建议。以上所有这些建议，均体现了“尚德缓刑”的人道主义精神，以及参照西方司 法制度，使中国司法从野蛮封建走向近代文明的趋向。这些建议不少被沈家本所接受， 并体现在其变法修律实践中。诚如有的学者所说：“晚清重提禁止刑讯，其议始发于刘 坤一、张之洞。修订法律馆奉清廷之命核议刘、张之请，光绪三十一年(1905年)三月， 沈、伍上《议复江督等会奏恤刑狱折》，赞同废除刑讯(有保留)。”[14](pp.214～215 )沈、伍二人还特别上奏，要求先实行其中“重众证”、“修监羁”和“派专官”三项 ，并得到上谕批准[15](奏244，p.9883)，为制定新刑律打下了基础。
综上所述，在中国封建传统法律向近代资本主义法律转型的初始阶段，张之洞是重要 的促进派，对于转型起了积极的推动作用。
三、应当如何看待张之洞与沈家本之间的论争
张之洞变法修律的主张与建议，与沈家本主持的变法修律实践，在诸多方面存在共识 ，同时也有相当多的歧议甚至争论。1906年沈家本的《刑事民事诉讼法》草案拟定后， 清政府发交部院督抚大臣签注，张之洞于1907年9月3日上《遵旨复议新编刑事民事诉讼 法折》予以辩驳。1907年9月沈家本主持拟制的《大清新刑律草案》第一稿脱稿，由修 订法律馆上奏，张之洞以军机大臣监管学部的身份再次辩驳。有学者将这些争论认定为 “礼教派与法理派之争”，并称张之洞为“礼教派的首邻”。现行高校中国法制史与中 国法律思想史教材多沿此说。笔者对此不敢苟同。
“法律近代化”的概念，既指法律变革的总体目标，即要最终实现法律的资本主义近 代化(民主化、法治化、科学化、市场经济化)；同时也指法律变革的历史演变过程，即 实现总体目标的过程会呈现若干阶段，需要逐步推进。总体性的全面改革与阶段性的逐 步推进相统一，是“法律近代化”本身的规律性要求。张之洞的变法修律主张，其总体 目标是要“变中国旧法从西法”[3](电牍50，卷170，p.22)，“以西法为主，抱定旨中 ‘采西法补中法、浑化中西之见’二语作主意”[3](电牍50，卷171，p.30)。但他知道 ，“外国法学家讲法律关系，亦必就政治、宗教、风俗、习惯、历史、地理，一一考证 ”[3](卷69，奏议69，p.2)，因此从中国的政教、习俗、史地等实际国情出发，他认为 ，“惟是改定律例，事纂繁重，既非一手一足之烈，亦非一朝一夕之为”。他举例说， 法国、德国、日本等国，“其变法皆从改律入手，而其改律也，皆运以精心，持以毅力 ，坚苦恒久，而后成之”[8](卷14)。事实确实如此。日本从1868年开始“明治维新” ，经历20多年，直到1889年颁布《大日本帝国宪法》，才正式确立天皇制君主立宪政体 。所以张之洞认为，中国的变法修律也应该采取渐进模式，而不宜采取“过于西化”、 “过于西制”的激进模式。中国犹如一个生命垂危的病人，遽下猛药只能促其速死，“ 必先调其服食，安其脏腑，行其气血，去其腐败，然后施以药物针石而有功”[3](卷53 ，奏议53，p.1)，所以只能是徐图自强。
与此同时，还应当考虑清末变法修律的背景与环境。西方国家的法律近代化是在资产 阶级革命或改良获胜后，由资产阶级政权进行的，而中国的法律近代化是由封建专制王 朝主持的。当时在清朝统治阶级内部，满洲皇族亲贵与汉族地方督抚之间的权力斗争相 当尖锐，前者企图趁变法修律之机削弱后者的权力，集权于中央和满洲亲贵集团。张之 洞作为后者的主要代表人物，他的“政治性格具有趋时和附权两个特点”，“一方面怕 操之过急，会招灾引祸，重蹈戊戌维新的覆辙；另一方面不愿在官制改革中削弱自己的 权力”[16](p.312)。从这个角度出发，他也认为变法修律不能骤改，而必须渐进。譬 如司法独立问题。沈家本出于“司法独立与立宪关系至为密切”的初衷，认为“司法独 立为及今刻不可缓之要图”[14](pp.242～243)。满洲亲贵则企图通过司法独立改革， 将历来集行政、司法于一身的督抚权力分散而削减之，并以垂直控制的方式，达到集权 于中央和满洲亲贵的目的。而且当时清政府财力不足，新型司法人才匮乏，实现司法与 行政分开，司法独立，也确有一定困难。出于这两方面的顾虑，张之洞不同意立即实行 司法独立和省设高等审判厅，而是主张“从容整理、旧制暂勿多改”，高等审判厅可待 10年后再推行全国；并且申明，此“非阻立宪也，盖深盼立宪之局之必成者，莫洞若也 ”[3](卷65，p.29，p.33)。可见，从法律近代化的总体目标上讲，张之洞并无不赞同 司法独立之意，但是由于当时的形势与条件而主张暂缓。
张之洞对沈家本主持制定的《刑事民事诉讼法》草案与《大清刑律草案》的辩驳，言 辞十分尖锐激烈，数量亦相当之多，如《刑事民事诉讼法》草案共260条，他对其中59 条作了辩驳。有学者据此而评论说，这是“礼教派的重要首领”向法理派主要代表人物 沈家本一再“发难”，是“最具代表性”的“守旧派的一份杰作”[14](pp.300～306) 。笔者承认这种评论有其正确一面，张之洞也确实说过“中国即制刑以明臣民之论”、 “夫妇之论”、“男女之别”、“尊卑长幼之序”[14](pp.300～306)之类明显不合时 宜的、错误的话；但是，如果用公正客观的态度和全面细致的方法来考察，则这种评论 似有缺乏具体分析、一概而论之嫌。
张之洞与沈家本的争论，大体可分三种情况：其一，张之洞明显是错的，如“无夫奸 ”应否入律定罪，“子孙违反教令”如何制裁，等等；其二，在基本原则方面张、沈之 间并无歧异，只在细节上各有主张，因此难分孰是孰非，孰礼孰法；其三，张之洞对沈 家本辩驳有理，未必都是张非沈是、张礼沈法。如《遵旨复议新编刑事民事诉讼法折》 第257条：“外国人在内地犯罪，将该犯解交驻剳最近之该国领事官按该国律例治罪。 ”张之洞辩驳道：“按此条虽循旧案办理，但外国法权得行于中国土地，本极可痛心之 事。今日修改法律期挽主权，则失权辱国之文断不宜于载于法律。西人有言，法律有最 强效力，凡法律所承认者，虽人主不得夺之。诚以法律为全国人民所同守。今法律认外 国人犯罪用外国法，是不啻全国人民同认外国主权得行于中国领土也。昔埃及、土耳其 认外国有混合裁判权于其境土内，埃(及)既不国；土(耳其)亦垂危。环球之人，莫不哂 笑。中国前事不忍复言，然尤幸无法律以为承认。为今日计，中外交涉案件只可另订一 暂行章程。盖法律永远遵行，章程随时更改。舍法律而用章程，犹为彼善。于此国本所 关，不可不察。”在该奏折前言中他更语重心长地说：“在法律大臣之意，变通诉讼制 度以冀撤去治外法权，其意固亦甚善。惟是各国侨民所以不守中国法律者，半由于中国 裁判之不足以服其心，半由于中国制度之不能保其身家财产……致为外人窃笑。而谓变 通诉讼之法，即可就我范围，彼族能听命乎?纵使所定诉讼法条理完善，体例精详，亦 必指瑕索瘢，借端责难，又安能尽餍其欲耶……已失之法权，不能仅恃本法为挽救…… 其实则专视国家兵力之强弱，战守之成效，以为从违。”[3](卷69，奏议69，pp.2～3 ，pp.38～39)以上张之洞对沈家本不切实际的幻想所作的辩驳有理有据，确实不能说张 非沈是、张礼沈法。
实事求是地、全面具体地逐条分析，在张之洞提出的诸多辩驳中，真正够得上封建礼 教标准的并不多，相对两个法案共600多条款来说，恐怕超不过1～2%。因此张之洞并非 是用封建礼教标准彻底否定两个草案。
沈家本在辩驳中，主要以仿行“西法”、“模范列强”、“务期中外通行”为宗旨[17 ](p.85)，[7](卷498)，但亦有不少以封建传统礼教作为立论依据。如他说过：“新订 法律只有不戾乎我国世代相沿之礼教、民情”[18]，“旧不俱废，新亦当参”[19]才能 融会贯通，一无扦格。诚如有论者所说：“不管从封建官僚家庭出身还是幼年便已接受 封建文化的熏陶去分析，作为封建王朝的修律大臣，沈家本都不可能，也不会完全离开 清王朝根据三纲五常的原则制定法律的指导原则。”[20]
由是可见，在主张立宪、变法修律、“采行西法”的总体目标上，张之洞与沈家本并 无根本矛盾，他们之间的争论，主要是采行“西法”多一点或少一点、照顾中国礼教风 俗多一点或少一点之争，是激进或是渐进之争，并不具有“代表了资产阶级与封建阶级 的两大阶级、两种法律观的斗争”、“拥护社会改革进步，还是反对社会改革进步”的 斗争的性质。
由于历史的与阶级的局限，张之洞在辩驳中不可避免地带有某些封建礼教色彩。但即 便如此，从总体来看，在清末法律近代化的初始阶段，张之洞仍不失为一个重要的促进 派，起了积极的推动作用。
收稿日期：2002-11-07
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