创建反垄断制度的契机——对外资并购催生我国反垄断法的思考，本文主要内容关键词为：契机论文,反垄断论文,外资并购论文,反垄断法论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国反垄断立法的起草工作起步较早，但进展缓慢，目前仍然停留在征求意见的阶段。造成这种情形的一个主要原因是对制定反垄断法的必要性缺乏足够的认识。
企业合并控制制度，是各国反垄断法的主要组成部分之一。许多国家或地区，虽然最初的反垄断法并没有包括企业合并控制制度，但后来都包括并成功实施了这一制度，该制度成为反垄断法中比较活跃的领域。
2002年以来，我国有关部门相继颁布了一系列外资并购的规章，标志着我国对外资并购正式打开了政策大门。制定外资并购控制的基本规范和程序的必要性突显出来，这必然要求加快我国反垄断法的制定步伐。
理解误区
对垄断的错误理解，影响到对反垄断法必要性的认识。这一误解可以从对外资并购控制的错误理解上体现出来。在很多人的心目中，对外资并购的控制就是对外商投资企业的行政审批，当外资并购涉及国有资产时，需要国有资产管理部门的审批，涉及上市公司时需要证券监督管理部门的审批。外汇、税收、工商等也是外资并购涉及的部门或领域。除此之外，似乎再也没有对外资并购控制的内容了。
而实际上，上述审批都是一般意义上或通常意义上的行政审批，主要涉及市场准入及市场主体的设立或变更，并不涉及企业并购对市场内的企业相互之间竞争的影响。企业通过并购，很可能实现垄断，通过自己的力量，或者通过与其他企业共谋，限制市场竞争，损害消费者利益。对企业合并的竞争效果的评估及企业合并控制，正是企业合并控制制度的内容和价值所在。反垄断法是以提高效率、保护消费者利益为根本目标和宗旨的。
一般认为，垄断就是独占。但完全独占的情况实际上很少。另一方面，完全竞争也是不存在的。现实中的市场竞争常常是处于这两种极端的中间状态。同时，垄断总是与一定的市场联系在一起，涉及到具体产品和具体地理范围，并不存在抽象的、脱离具体产品和地理区域的垄断。因此，我国范围内企业整体的集中度不高，并不意味着每一产品、每一地理区域不存在垄断。相反，由于地方保护的原因，我国市场呈现出明显的分割、独立的特点，与行政区划有密切的联系。对某一特定市场内的企业并购，很可能造成该市场内的垄断。
反垄断法意义上的产品，并非指所有产品，也不指一般意义上的某一大类产品，该产品有特定的含义和范围，主要指一定地理区域生产或销售的相同或替代产品。例如，以民用航空业为例，某一航线上只有一家航空公司经营就形成该航空公司对该航线的垄断，在该航线提供运输服务就构成了反垄断法意义上的产品(服务)，该航线就构成了该产品的地理市场。由于缺乏竞争，该航空公司可以不考虑其他航空公司和消费者的意见，或较少考虑这类意见而自由定价，导致消费者付出较高代价。某一航空公司垄断，并不需要该航空公司在全国的所有航线上都是唯一的运输服务的提供商。同样，如果某一航线存在两家航空公司提供服务，尽管这两家航空公司之间可能存在竞争，但如果现有条件使其他航空公司不能自由进入这一航线获利经营，现有的两家航空公司可能存在某种默契，避免激烈的竞争而共享两家经营的好处。
反垄断法并不禁止企业通过内部自身发展形成的自然垄断，这种自然垄断通常是企业降低成本、技术创新、提高效率的结果。但反垄断法禁止企业通过合并形成垄断。其理论基础可能来自于对企业间限制竞争协议的禁止。如果说存在限制竞争协议的企业还存在某种独立性，企业合并则完全消除了被并购企业的独立性。企业合并导致了市场结构的变化，这种结构变化对企业行为产生重大影响。同时，反垄断法采取的是效果控制理论，其控制标准不是企业行为本身，而是行为所带来的可能效果，这一方法使反垄断法区别于其他直接以行为作为规范标准或调整对象的法律。因此，企业合并控制制度着眼于企业合并可能带来的反竞争效果，竞争主管机关通过对企业合并竞争效果的分析和评估，决定是否批准企业合并。也正因为如此，世界上实施企业合并控制制度的国家，绝大多数都采取事先报告制度，以便竞争主管部门能够有时间和机会对企业合并的竞争效果进行评估。这样的审查和评估，完全不同于前面所提到的行政性审批，也不是这样的行政性审批所能替代的。
竞争效果评估
根据世界主要国家的法律和实践，是否批准企业合并，主要依据对企业合并竞争效果的评估。如果企业合并可能严重削弱竞争(美国标准)，或者产生或加强市场支配地位从而严重阻碍竞争(欧盟标准)，则通常不应批准该合并。美国标准和欧盟标准尽管在文字上有所区别，但并无实质性差异，其实施结果基本一致。
企业合并竞争效果的评估，以一定的市场为基础。相关市场的界定构成了竞争效果评估的基础。相关市场是一种产品或一组产品生产或销售的地理区域。如果对产品的价格提高一个价位，消费者转向其他替代产品或其他地域，则该替代产品或其他地域包括在相关市场的范围之中，直至最后得出一个相对比较确定的产品范围和地域范围，构成相关市场。在我国，对于某种产品或某组产品，实际上不可能只存在一个单一的同一市场。这也说明，即使是同一产品，在某一地理市场之内的竞争状况，可能不同于其他地理市场中的竞争状况。一个地区的企业合并的竞争效果，可能不同于其他地区的企业合并的竞争效果。因此，有必要依据相关市场对企业合并的竞争效果进行实际评估。
外商投资企业对我国国内企业并购所产生的竞争效果非同小可，有必要建立相应法律制度来保证和规范合并的竞争效果。在相关市场界定后，需要确定市场内生产或销售相关产品的企业数量及各自所占的市场份额。如果企业合并后所占有的市场份额较低，这样的合并通常不能产生反竞争的效果，竞争主管机关不需进行进一步的审查，企业合并的各方可进行合并。如果企业合并后的市场份额高于一定比例，则可能会引起竞争性关注，竞争主管机关需要进行进一步的审查，以确定是否批准该合并。市场份额确定标准的高低，通常由竞争主管机关根据市场的具体情况确定。如果对企业合并控制严格，市场份额标准可能定得较低，如果控制标准比较松，市场份额标准可能定得较高。当然这还取决于市场内企业数量的多少。为了避免对企业增加不必要的负担、提高企业合并控制的效率，根据实践经验以及各自的政策导向，许多国家都规定了企业合并的报告标准，低于该报告标准，企业可径直进行合并，无需报告。符合报告标准但低于一定市场份额的，竞争主管机关一般不予干涉，等候期满后企业可继续进行合并。只有高于上述控制标准的，竞争主管部门才可能进行进一步的审查，以决定是否批准企业合并。
对企业合并竞争效果的评估，主要依据两种理论，一种是单方效果理论，另一种是协同效果理论。根据单方效果理论，合并者不需要其他竞争者的配合，通过自己的行为降低产量、质量或创新仍然有利可图。根据协同效果理论，合并加强了竞争者之间共谋的可能性。在竞争者数量产生重要作用的情况下(如投标市场)，减少竞争者数量的合并，或者合并市场中不遵循共同规范的捣乱者，都可能产生削弱竞争的效果。
企业合并并非都产生反竞争的效果。实际上，其他国家进行的企业合并控制的实践表明，只有极少数的合并被竞争主管部门禁止或被要求对合并方案做出修改。绝大多数的企业合并都不是反竞争的，甚至是促进竞争的。规模经济就是企业合并的一个主要原因。企业合并可能降低成本、促进资源的合理配置、促进技术创新。企业合并所产生的效率越来越成为企业合并评估的重要方面。历史上，合并所产生的效率曾经是禁止企业合并的一个理由，因为该效率使其他竞争者更难于竞争。这一做法是与当时对反垄断法的认识联系在一起的，反垄断法被认为是保护竞争者。后来，效率逐渐成为反竞争效果的抗辩因素，将效率与反竞争效果进行平衡。企业合并控制制度发展到今天，许多国家将效率作为整个反竞争评估中的一个因素来考虑。这些做法反映了对反垄断法的新认识：反垄断法保护竞争，而不保护具体的竞争者(这不排斥市场中需要一定数量的竞争者存在)；反垄断法的根本目标和宗旨是促进消费者利益。基于这种认识，一些国家的竞争主管机关乃至法院，越来越重视合并当事人提出的效率主张。但是，由于举证的困难，真正以效率为由批准企业合并的案件还不多。实证研究表明，许多当事人所声称的效率实际并没有实现。这使得竞争主管机关对合并的效率主张持某种程度的慎重态度。
在一个充分界定的市场中，如果其他竞争者能够比较容易地进出市场，企业合并不太可能产生反竞争的效果。相反，如果存在进入市场的重大障碍，其他竞争者不容易进入这一市场，或者进入后不能获利经营，企业合并所产生的反竞争效果就无法抵消。这时，竞争主管机关可能倾向于禁止这样的合并，或要求当事人修改合并方案。
扩大效应
认为我国不存在垄断(企业集中)的看法，很可能来自于孤立地看待合并企业与被合并企业，将合并企业与被合并企业作为两个独立的企业看待。实际上，在企业合并竞争效果的评估中，凡是与合并企业或被合并企业相关的关联企业，都是作为一个整体来评估的。按照这种方法来观察，就会发现，企业合并很可能是两个企业群或企业集团的合并，这样的合并就可能导致相关市场中的垄断，削弱竞争。如前所述，对企业合并的评估，是以可能的竞争效果为依据的。竞争主管机关在合并实施前根据具体情况、相关理论进行分析评估。关联企业的存在无疑放大了可能产生的反竞争效果。
根据一般的认定标准，关联企业是存在控制与被控制关系的企业。控制可以是某一企业的单独控制，也可以是与其他企业一起的联合控制。母子公司、合营企业都是比较典型的关联企业。控制还可以表现为直接控制和间接控制。母子公司是直接控制关系，而对子公司与其他公司设立的企业，如果子公司存在控制关系，则母公司与子公司控制的企业间存在间接控制关系。如此类推，就会发现很多企业间存在关联关系。实际上，除了法律上的控制关系外，还可能存在事实上的控制关系。
根据欧盟的企业合并制度，合并控制条例是对企业集中进行控制。集中被界定为带来相关企业的结构永久性变化的运作。这样的结构性变化或集中，或者由先前独立的企业合并引起，或者由获得另一企业的全部或部分控制权引起。因此，可以这样认为，控制关系或者关联关系，是企业合并中的重要方面。
将关联企业关系纳入到企业合并这一框架下，就会发现两个企业间的合并结果可能超出一般人的预料。如果企业合并发生在两个母公司之间，每一母公司都控制着多家企业，该合并对相关市场中的竞争关系无疑会产生重大影响。
各国反垄断法在适用中一般遵循效果管辖原则。根据这一原则，即使是境外两家企业的合并，如果可能对境内的市场竞争产生影响，该国对该合并也享有管辖权，即通常所说的法律的域外管辖。对境外企业合并管辖的依据就是境外合并的效果在境内体现出来。例如，境外两家企业合并，使得这两家企业在境内设立的企业处于同一控制中，其占据的市场份额也会发生重大变化。假设境外两家企业在境内各有一个企业，则境内至少存在两个企业间的竞争。如果境外两家企业合并，则原来存在的竞争消失。这种情形就产生了前述的单方效果。
另一方面，根据交易额确定管辖权限时，如果相关企业属于某一企业集团中的一个企业，该整个集团的交易额应考虑在内，以确定是否满足了确立管辖所需要的标准。企业集团的概念相关于上述关联企业的概念。根据欧盟计算交易额的规则，相关企业的整个交易额包括该企业本身的交易额以及下述企业的交易额：附属公司及附属公司的附属公司、母公司、母公司的其他附属公司以及同一集团内公司联合控制的企业。如果在考虑企业合并时考虑了上述网络效果，则对垄断的概念、对企业集中的概念可能会得出与以往不同的认识。
呼唤反垄断法
从企业设立的方式上说，外资并购是外商投资企业设立的一种方式。根据我国现有的法律规定，需要经过有关部门的审批。审批事项主要包括是否符合我国利用外资的政策，特别是是否符合《指导外商投资方向规定》及《外商投资产业指导目录》，以及外商投资企业合同、章程的审批。这些审批主要侧重于市场准入阶段的审批。至于外商投资企业设立后应如何经营、应遵循何种市场规范，目前我国这方面的规定还不多。即使是规范外商投资的三资企业立法，也主要是规范外商投资企业的设立和形式问题。
从现有的用于规范外资并购的规定来看，市场准入阶段的审批仍然是管制的主要内容，有些人甚至认为这是外资并购规范的全部内容。产业政策的审批可能控制外商在限制、禁止产业的投资，但却不能控制外商在允许、鼓励产业中的投资。根据上述分析，这样的规范和调整不足以解决外资并购所产生的市场竞争问题。
健全现代市场体系，加强和完善宏观调控，在更大程度上发挥市场在资源配置中的基础性作用，健全“统一、开放、竞争、有序”的现代市场体系，是我国经济建设和经济体制改革的重大任务。从全国范围来看，我国几乎不存在全国性的垄断企业，原有的国家垄断经营的企业，如电信企业，也正在朝着更加竞争的方向发展。铁路行业也在酝酿着促进竞争的改革。另一方面，我国的内资企业大多规模较小，即使所谓的大企业，与外国同类企业相比在实力上也存在很大差距。在世界经济日益全球化的背景下，我国企业普遍缺乏从事国际竞争的实力。现阶段我国市场结构普遍存在企业规模经济水平低、专业化协作水平低、分散竞争比较严重、市场集中度偏低的问题。重复建设既造成大量的资源浪费和资源配置的无效率，也造成了同水平竞争过度问题。大量的国有资产闲置，影响了我国经济的发展。
通过资产重组和结构调整，在市场公平竞争中优胜劣汰，是我国企业发展的必经之路。通过市场和政策引导，发展具有国际竞争力的大公司、大企业集团，成为我国努力的一个目标。鼓励企业合并，应是我国目前的主要政策。对外资并购也是如此。更好地发挥外资的作用，扩大利用外资规模，提高利用外资水平，是我国利用外资所面临的任务。外资并购则是利用外资的一个最佳渠道，它既扩大了利用外资的规模，又盘活了存量资产，更可带动国内产业结构的调整和升级。
但同时，也应当清醒地看到问题的另一方面，企业合并可能削弱市场竞争、影响企业及企业竞争力的发展。鉴于外资具有的雄厚实力，鉴于我国目前的外商投资政策，鉴于中国市场的吸引力，可以预测，一定时间内活跃在中国并购市场上的、构成中国企业合并的主力，将是外资或外商投资企业。由于与投资者存在的联系，外商投资企业并不是一个孤立的企业，在些外商投资企业甚至是跨国公司在中国的投资企业，有些外国投资者在中国设立了许多投资企业，有些还建立了投资性公司专门从事投资活动。外商投资企业已经成为我国经济中的重要力量和市场主体。外商投资企业的行为对市场竞争产生的影响非一般内资企业可比。外资对国内企业的并购所产生的竞争效果，也非同小可，不可小觑。因此有必要将企业合并限定在一定的范围之内，即促进竞争的范围之内。这就需要建立相应的法律制度来保证和规范合并的竞争效果。反垄断法就是这样的法律。
多年前的“中策现象”已经引起人们众多关注和思考。那时外资并购政策还没有像现在这样开放，外商投资也没有今天这样的规模和水平。如果今天仍然没有相应的法律来规范外资并购，很可能会出现外资控制整个行业、整个市场的情形。这种情况，无论是对消费者的利益还是我国经济的发展，都有不利之处。原外经贸部等部门联合发布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》包括了合并控制的某些内容，但不可能建立专门针对外资并购的企业合并制度。我国需要建立统一适用于各种企业合并的法律制度。对外资并购的反垄断法调控，是我国建立反垄断法制度的一个契机。