“以贷还贷”纠纷中的保证人责任——以最高人民法院公布判决书为对象，本文主要内容关键词为：最高人民法院论文,保证人论文,判决书论文,还贷论文,纠纷论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、以贷还贷的表现样态
最高人民法院公布的裁判文书中，甘肃省农垦总公司与中国农业银行阿克塞哈萨克族自治县支行(简称阿克塞县农行)借款合同保证纠纷上诉案(简称认定判决1，下同)[1] (P80—81)、内蒙古自治区海拉尔农牧场管理局与中国工商银行内蒙古自治区呼伦贝尔盟分行借款担保合同纠纷上诉案(简称认定判决2，下同)[1] (P329—330)、关闭海南发展银行清算组与青海省格尔木市柴达木城市信用合作社借款保证合同纠纷上诉案(简称认定判决3，下同)[2] (P205—206)、河北省石家庄市商业银行金桥支行与中国出口商品基地建设河北公司等借款担保合同纠纷上诉案(简称认定判决4，下同)[3] (P376—377)、中国工商银行陕西省分行营业部与中国航空工业供销西北公司等借款担保合同纠纷上诉案(简称认定判决5，下同)等五道判决中，确认了以贷还贷的不同表现形式：
认定判决1中，构成以贷还贷的关键事实是：借贷双方业已存在旧贷情况下，又签定了新的借贷合同。在借款合同签订的当日，债权人阿克塞县农行用特种转账传票作了账务调整，并在转账原因一栏注明“由安营所转来石棉矿1992——1995年贷款44笔合计289万元，经双方协议重新签订借款合同并办理保证担保手续”，并将该特种转账传票的一联交给借款人石棉矿。同年12月23日，石棉矿在阿克塞县农行发放的欠贷款息余额对账单上盖章认可至1996年12月20日欠贷款324万元，欠贷款利息416785.02元。期间，阿克塞县农行将石棉矿所欠利息180万元作了挂账处理。认定判决2中，构成以贷还贷的关键事实是：在新贷形成前，借贷双方已经存在两份各200万元用途为购建职工住宅的旧贷合同，且第二批贷款是在第一批贷款到期未还的情况下发出的。新贷合同以贷新贷还旧贷方式贷出，仅仅是对旧贷合同的再次确认，贷款的使用范围与前两次合同完全一样，为“购建房借款合同”。以贷还贷可以减少企业利息负担，因为新的贷款合同约定的贷款期间为1年，利息计算时可以在一年之内避免逾期罚款。认定判决3中，构成以贷还贷的关键事实是：借贷双方签定目的为清偿双方债权债务关系的合同，新贷款的数额恰好为旧贷款本金与利息之和。合同签定后，借款人向贷款人出具了借据。认定判决4中，构成以贷还贷的关键事实是借贷双方业已存在前后300万元、500万元的购买钢材贷款合同，新贷合同仅仅是对旧贷合同的再次确认，贷款的使用范围与前两次合同完全一样，为“购买钢材贷款”。合同签定的当日，借款人开出转账支票还贷，贷款人则用“特种转账传票”从京华公司账户分别扣划300万元、500万元，转账原因均注明“还贷”。认定判决5中，构成以贷还贷的关键事实是：借贷双方原有贷款820万元，在借款人归还50万元后，借贷双方签定770万元的借款合同，当日，贷款人向借款人发放了770万元贷款，后又用特种转账传票将该款扣收，用于偿还旧贷。五道判决的共同之处在于，贷款合同签定前，已经存在旧贷合同，新贷合同签定后，借贷双方之间并无实际的贷款发放，借款人并未实际支配和使用新贷所涉及的款项。
二、以贷还贷的例外情形
最高人民法院公布的裁判文书中，甘肃省供销合作社联合社与中国农业银行平凉地区分行营业部等借款担保纠纷上诉案(简称例外判决1，下同)、[3] (P330—333)广西贵港市石油贮存公司与中国银行贵港市分行等借款担保合同纠纷上诉案(简称例外判决2，下同)、[3] (P582—584)中国银行广东汕尾分行与河北省国际信托投资公司等借款担保纠纷上诉案(简称例外判决3，下同)，[2] (P359—368)分别确认了以贷还贷的例外：
例外判决1中，构成以贷还贷例外的关键事实是：一审法院甘肃省高级人民法院认为：“农行平凉支行1997、1998年间向土产公司发放贷款1600万元（注：在判决书事实部分所认定的贷款数额并非1600万元，而是2500万元，扣除还款170万元，判决主文所确定的还款数额为2330万元。），其中900万元全部归还了土产公司的旧贷，700万元足额划入土产公司账户，土产公司在贷款凭证上加盖了公章”；“省供销社答辩认为也属以贷还贷的1997、1998年土产公司的贷款700万元，因从时间上证明，还旧贷在前，放新贷在后，农行平凉支行当日的会计台账也表明，土产公司银行存款有用于还贷的资金，故不应认定为系以贷还贷。”最高人民法院也认为：“省供销社上诉中提出1600万元属于以贷还贷的上诉理由中，有750万元属于以贷还贷，但经审理认定所归还的贷款也是在省供销社所担保的借款期限内借出的，属于借款期限内的转贷行为，担保人不能免除担保责任。对于另外850万元归还了担保借款期限之前的旧贷的问题，省供销社对于自己所提证据的说明，证明了该三笔还贷均是以借款人自有资金首先归还旧贷，然后借出新贷，故构不成贷新还旧。”也就是说，只要借款人有归还贷款的自有资金，即可阻却以贷还贷的成立。例外判决2中，广西壮族自治区高级人民法院认为存在以贷还贷的情况，“在本案中确实存在以新贷还旧贷利息的情况，但不能以此认定为以新贷还旧贷，即便存在个别以新贷还旧贷的情况，石油贮存公司也不能免除最高限额保证的保证责任”。而最高人民法院则明确提出了以贷还贷的例外，认为“石油贮存公司主张利丰公司以贷还贷共计5笔1161.2万元。经审理，450万元、193万元及300万元三笔新贷款进入到利丰公司的帐上后，利丰公司自行填写了《偿还贷款专用凭证》，并加盖了公章及法定代表人个人名章后归还了三笔到期贷款，应认定利丰公司单方将借款偿还旧贷。石油贮存公司未能举证证明借贷双方有以贷还贷的共同意思表示，故尚不能推定上述三笔还款是以贷还贷。第四笔利息68.2万元是贵港中行自行划款，未有借贷双方协商还贷的证据。第五笔150万元贷款，亦有利丰公司的转账凭证。综上，石油贮存公司提出的5笔还款均是利丰公司或贵港中行单方的意思表示，不能认定为是以贷还贷。”这就是说，以贷还贷系双方行为，只有借款人自行还款或贷款人自行扣划的情况，都不能构成以贷还贷。由此不难发现，虽然关键事实并无变化，在借款人先还后贷的情况下，或者在单方还贷或扣划情况下，可以构成以贷还贷的例外。例外判决3中，构成以贷还贷例外的关键事实是：作为债权人的河北国投，未在保证期间内向作为保证人的汕尾中行主张权利，基于保证人所享有的抗辩权，汕尾中行不承担保证责任。
三、以贷还贷认定的标准
从上述案件的判决不难看出，以贷还贷的认定并无明确的标准。相反，保证人必须承担责任似乎是法院所追求的既定目标，以贷还贷是否成立，取决于保证人在案件中所处的地位。在认定以贷还贷才能确定保证人责任时，则认定构成以贷还贷。在认定以贷还贷例外才能确定保证人责任时，则认定构成例外。同样的一种行为，既可以认定为以贷还贷，又可以认定为以贷还贷的例外（注：当然，撇开对具体案件的分析时，最高人民法院还是坚持以贷还贷有统一的认定标准。1999年1月最高人民法院经济庭庭务会议讨论认为：“以贷还贷是指金融机构与借款人约定以新贷偿还旧贷的行为。性质上，以贷还贷属于民事行为。因而，认定金融机构与借款人是否在搞以贷还贷，不仅要查明客观上借款人有将新贷偿还旧贷的行为，而且还应当查明金融机构与借款人之间主观上有以贷还贷的共同意思表示或者意思联络。”……“在没有证据证明共同的意思表示的情况下，允许使用推定的方法。根据从司法实践中总结的经验，可以根据以下具体情况推定金融机构与借款人之间有以贷还贷的共同意思表示：一、款项根本没有贷出，只是更换贷款凭证的；二、借款人短时间内归还贷款的(如上午贷出款项，下午即归还)；三、新贷款正好是旧贷款本息相加之和，借款人又在短的时间内归还贷款的。”最高人民法院经济庭编：《经济审判指导与参考》，1999年第1卷(总第1卷)，法律出版社1999年版，第224—225页。）。具体而言：
在认定判决1中，虽然在贷款合同中约定的资金使用范围并非以贷还贷，但是，在合同签订后，对贷款人以旧贷还新贷的行为，借款人未提出异议。新贷数额289万元“贷款数额与石棉矿以往累欠的数额相同，在合同签订后，阿克塞县农行以特种转账传票将新贷偿还了旧贷，并将注明转账原因的特种转账传票的银行记账联交给了石棉矿，对此石棉矿并未表示异议。”在合同履行过程中，虽然贷款方并未向借款方发放合同所约定的贷款，履行合同所要求的发放贷款义务，但是，“在此后长达两年多的时间里，石棉矿未对阿克塞县农行不履行发放贷款义务的行为提出任何异议”。虽然在借贷合同签定后，贷款方阿克塞县农行以特种转帐传票将新贷偿还了旧贷，但是，从借款人对贷款人的行为未提出异议的事实看，“本案双方当事人在主观上存在以新贷偿还旧贷的共同意思表示”。这说明只要借贷双方一方有还贷或扣划行为，表明了以贷还贷的意思，对方并未提出异议，便可推定双方不乏以贷还贷的意思。因为，以贷还贷从本质上说系双方行为，无论借款人还是贷款人，单方行为不能完成以贷还贷。因此，并不存在只有以贷还贷行为，缺乏以贷还贷意思表示的情况。但是，在例外判决2中，最高人民法院却发表了完全相反的观点：只有借款方或贷款方的单方还款或扣划行为，对方即便并未提出异议，尚不能认定借贷双方具有以贷还贷的共同意思，不能认定以贷还贷事实的成立，而是应当认定为以贷还贷的例外（注：在广西贵港市石油贮存公司与中国银行贵港市分行等借款担保合同纠纷上诉案判决中，最高人民法院认为：“本案争议的第四个问题是本案是否存在以贷还贷的情形。石油贮存公司主张利丰公司以贷还贷共计5笔1161.2万元。经审理，450万元、193万元及300万元三笔新贷款进入到利丰公司的账上后，利丰公司自行填写了《偿还贷款专用凭证》，并加盖了公章及法定代表人个人名章后归还了三笔到期贷款，应认定利丰公司单方将借款偿还旧贷。石油贮存公司未能举证证明借贷双方有以贷还贷的共同意思表示，故尚不能推定上述三笔还款是以贷还贷。第四笔利息68.2万元是贵港中行自行划款，未有借贷双方协商还贷的证据。第五笔150万元贷款，亦有利丰公司的转账凭证。综上，石油贮存公司提出的5笔还款均是利丰公司或贵港中行单方的意思表示，不能认定为是以贷还贷，故石油贮存公司关于将1161.2万元从2793万元中扣减的上诉请求不能成立。”最高人民法院办公厅编：《最高人民法院公布裁判文书》(2002)，人民法院出版社2003年版，第590—591页。）。
对上述两案进行比较不难发现，案件的关键事实完全一致：借款人或贷款人单方实施以新贷还旧贷的行为，对方没有表示反对。前案认定了以贷还贷的构成，后案认定为以贷还贷的例外。对相同事实作出完全不同认定，违反了“相同问题相同对待，不同问题不同对待”的平等观念。最高人民法院对相同问题不同对待的原因，就在于只有作出截然相反的认定，才能达到既定的裁判目的——使保证人在以贷还贷和以贷还贷的例外两种情形下，都能承担担保责任。比较两案案情不难发现，两案最大的差异在于前案中保证人同时对新贷和旧贷进行了担保，而后案中保证人只对新贷进行了担保。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第39条规定：“主合同当事人双方协商以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担责任。新贷与旧贷为同一保证人的，不适用前款的规定。”在认定判决1中，最高人民法院判决保证人承担责任的基础，是保证人同时对新贷和旧贷提供担保的情况下，应当对以贷还贷承担保证责任，因而认定以贷还贷的成立是确定保证人责任的前提；相反，在例外判决2中，最高人民法院判决保证人承担责任的基础，则变成了保证人只应当对以贷还贷以外的部分承担保证责任，因为本案中保证人并未为旧贷提供担保，一旦认定以贷还贷，保证人责任在认定部分必须免责。为了使两案的保证人都能承担保证责任，最高人民法院只能选择自相矛盾的认定标准！
那么，以贷还贷的构成和以贷还贷的例外，在其他案件中的情形又如何呢？回答这一问题，必须考察先还后贷能否构成以贷还贷的例外和如何认识以贷还贷的共同意思。
首先，先还后贷能否构成以贷还贷的例外。
固然，在借贷双方之间仅有两笔贷款的情况下，如果借款人先还旧贷，再借新贷，在发生了所贷款项实际的流转后，借款人实际支配和使用了贷款，当然不属于以贷还贷，即便称其为以贷还贷的例外，也属牵强。但是，在上述确立这一以贷还贷例外规则的认定判决1中，新的贷款合同发生在借贷双方先后签定有17笔借款合同，借款金额达2500万元，借贷双方先后归还贷款4笔共计900万元过程之中。最高人民法院在认定以贷还贷时，通过模糊用以还款的资金来源的方式，得出了850万元(一审认定900万元)不属于以贷还贷的结论，并确定了保证人的责任。但是，在认定判决4中，后贷的800万元，归还了先前已经存在的300万元、500万元贷款。以贷还贷中并未强调“一笔对一笔”模式。系一笔新贷归还多笔旧贷的情况。相反，认定判决1中，在发生17笔贷款共计2500万元与4笔还款共计900万元情况下，最高人民法院仍然强调先还后借及借款人以自有资金还贷，构成以贷还贷的例外理由。
其次，借贷双方以贷还贷的共同意思。
以贷还贷作为一项民事行为，不仅需要行为，还必需具备双方当事人的意思表示。但是，这一意思应当从行为的原因中去寻找，还是应当从行为的过程中去认定？在例外判决2中，借款人自行填写《偿还贷款专用凭证》，不经过贷款人的同意和认可，以贷还贷的行为如何能够得以完成？既然借款人的以贷还贷行为得到了贷款人的认可，为何仍然缺乏双方共同的以贷还贷意思表示？相反，如果只强调行为的原因，而忽视乃至无视行为过程中所表现出的当事人意思，那么，单凭借款人的单方行为，以贷还贷行为能完成吗？答案只能是否定的。因而，在借款人以贷还贷的行为一经贷款人认可后，即可认为借贷双方具备了以贷还贷的明确意思表示。同样，在贷款人单方扣划贷款，拒绝发放新贷，而借款人并未对此提出异议的情况下，也可以认定双方当事人有明确的以贷还贷的意思表示。最高人民法院在认定判决1中，确立的正是这一以贷还贷的认定规则。
四、以贷还贷中保证人承担责任的条件
理论上，以贷还贷纠纷中保证人是否承担责任有明确的条件，诸如，1999年1月最高人民法院经济庭庭务会议讨论认为，对以贷还贷的保证责任可以区别以下情况分别处理：(一)在旧贷与新贷均有保证人，且保证人为同一人的情况下，保证人原则上应当承担保证责任。(二)在旧贷没有担保或旧贷与新贷的保证人不是同一人的情况下，新贷的保证人如果不知道主合同双方当事人在搞以贷还贷的，应当按照《担保法》第30条第1项关于骗保的规定，免除保证人的保证责任。(三)如果主合同写明是以贷还贷的，或者金融机构、债务人能够提供证据证明保证人知道以贷还贷的事实还提供担保的，保证人仍然要承担保证责任。[4] (P226—227)但是，从上述以贷还贷案件的判决看，很难归纳出保证人承担责任的明确条件。在不同案件中，执行着不同、甚至完全相反的、相互对立的、相互冲突的标准。
首先，在借贷合同中，写明以贷还贷的极少，绝大多数借贷合同中约定的贷款使用范围为“流动资金”、“购买原材料”、“购建房屋”等等。在这种情况下，保证人对借贷双方以贷还贷的行为是否知道或应当知道，就成为其是否应当承担责任的根据。从公布案件判决看，在这种情况下，既可推定保证人知道或者应当知道主合同当事人在搞以贷还贷，并判决保证人承担责任，也可以推定保证人不知道主合同当事人在搞以贷还贷，而判决保证人免责。可以说，在这种情况下，保证人的责任完全由法院灵活决断。
在认定判决1中，最高人民法院的判决无视借贷双方串通，损害保证人利益的事实，通过认定以贷还贷的构成，保护借贷双方以损害保证人利益的手段获得的利益。具体而言，贷款人自知1992年起至1994年3月已有累计欠资275.5万元，还款既然无望，贷款已经成为死账，所能够采取的就不再是停止发放贷款，而是增加发放贷款，正所谓：“明知山有虎，偏向虎山行”，“以毒攻毒”，“以贷保贷”，以增加贷款拯救贷款。所以，随着1995年8月17日、1996年8月20日保证人分别以担保函、担保协议的方式保证，原有借贷数额分别增加到298万元、324万元。也就是说，借贷双方对借款人无力还款的事实心知肚明，从1994年3月22日起至1995年11月14日，虽然进行了频繁的高达44笔以贷还贷活动，但新增的贷款数额仅仅为11.5万元，而从1995年11月14日起至1996年9月9日，贷款数额也仅增加了35万元。所以，形式上贷款总额高达324万元，但是，保证期间内的新增贷款只有46.5万元。对贷款人而言，通过增加发放46.5万元，取得了对275.5万元的担保；对借款人而言，通过保证人担保取得了超过原贷款数额46.5万元的后续贷款。相反，对保证人而言，承担了借款人根本无法偿还、“未贷先死”且数额在不断攀升的贷款。不难想见，只有借贷双方向其隐瞒了原有贷款真相的情况下，保证人才有可能一而再、再而三地同意为其提供担保。在没有证据证明保证人对以贷还贷明知或应当知道的情况下，判决并未认定保证合同是在违背担保人的真实意思表示情况下签订的，已构成借贷双方串通，骗取担保；也没有依据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第4条“主合同债权人一方或者双方当事人采取欺骗、胁迫等手段，或者恶意串通，使保证人在违背真实意思情况下提供保证的，保证合同无效，保证人不承担责任”的规定，免除保证人的保证责任。而是认为：“阿克塞县农行与石棉矿之间常年存在借款关系，无论是以往的旧贷，抑或是1996年签订的289万元的新贷，农垦总公司作为借款人石棉矿的上级主管单位均以合同或函件的方式提供了担保。虽然阿克塞县农行未按1996年8月20日签订的合同实际发放贷款，但该笔贷款偿还了农垦总公司担保的原有等额的债务，并未加大农垦总公司的担保责任。且作为石棉矿的上级主管单位的农垦总公司应当知道石棉矿借款的实际用途，其应当承担相应的保证责任。农垦总公司以其对借新还旧不知情为由拒绝承担保证责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。”[1] (P83—94)从而判决保证人承担保证责任。
相反，在认定判决4中，最高人民法院确立了保证人免除责任的规则和理由：只要借贷双方当事人未按合同约定的贷款用途使用贷款，而是实施了以贷还贷的行为，便说明其具有以贷还贷的目的，只要借贷双方没有告知保证人真实情况，则视为保证人不知情，适用最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第4条“主合同债权人一方或者双方当事人采取欺骗、胁迫等手段，或者恶意串通，使保证人在违背真实意思情况下提供保证的，保证合同无效，保证人不承担责任”的规定依法免责。判决认为，“本案800万元借款合同约定的借款用途是购进钢材，货代公司为此提供了保证。在货代公司不知情的情况下，基地公司改变了贷款用途，将800万元贷款归还了京华公司，金桥支行用特种转账传票从京华公司账户内将款项划出用于还贷，该行为显系金桥公司与基地公司为了清偿1994年4月15日、同年4月23日借款合同项下的款项而实施的，双方以新贷偿还旧贷的目的是明显的。由此，本案800万元的保证合同是在违背担保人货代公司的真实意思表示情况下签订的，已构成借贷双方串通，骗取担保。”[3] (P379—380)从而判决免除了保证人责任。
其次，在旧贷与新贷均有保证人，且保证人为同一人的情况下，保证人是否应当承担保证责任，也无一定章法。
在认定判决1中，农垦总公司于1994年3月22日与阿克塞县农行签订了借款担保的协议书，双方约定由农垦总公司对石棉矿在该行贷款275.5万元提供一次性担保，而该笔贷款不仅是自1992年起至1994年3月的旧贷，很可能也是以贷还贷。因为从案件事实看，农垦总公司担保期间实际发生的贷款仅仅为46.5万元，而且这一贷款发生在原先275.5万元旧贷向保证人转移的过程之中。对旧贷的情况不加过问，认为“虽然阿克塞县农行未按1996年8月20日签订的合同实际发放贷款，但该笔贷款偿还了农垦总公司担保的原有等额的债务，并未加大农垦总公司的担保责任”，从而肯定了以贷还贷中新贷、旧贷为同一保证人时，保证人承担责任的绝对性。相反，在认定判决5中，最高人民法院维持了陕西省人民法院的一审判决，在新、旧贷款为同一保证人情况下，免除了保证人的责任。新、旧两次贷款770万元、820万元的担保人是同一单位航空供销西北公司。由于1995年10月25日贷款770万元，当日即归还了本案三方当事人于1994年12月26日签订的820万元借款合同项下尚欠的款项(1994年12月30日借款人西北物资供应站曾归还50万元)，而1994年12月26日820万元贷款的当日又归还了以前的旧贷款，故应认定770万元与820万元两笔均是以贷还贷，借款合同合法有效，借款人航天供销西北公司欠后一笔贷款770万元及利息属实，应予偿还。尽管770万元与820万元贷款的担保人均是航空购销西北公司，但因借贷双方均不提供1994年12月26日820万元贷款所还旧贷款的借款合同及担保人，又未主张820万元所还旧贷款的担保人是航空购销西北公司，故不能认定820万元贷款与其所归还的旧贷款同是航空购销西北公司担保的，另本案借贷双方亦未主张航空购销西北公司为820万元借款担保时明知是以贷还贷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第39条“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任”之规定，本案担保人航空购销西北公司答辩称其不知820万借新贷还旧贷合同，亦不是820万元所还旧贷款的担保人，不应承担保证责任的理由成立，航空购销西北公司对本案不承担民事责任，工行营业部对航空购销西北公司的诉讼请求应予驳回（注：参见人民法院网，网址：http://www.chinacourt/org/ajdql2004年10月20日访问。）。所以，在认定判决5中，确立了应当对旧贷予以审查的原则，无法确定旧贷也系保证人提供担保时，保证人依法免责。
在借贷双方主张保证人对以贷还贷知道或者应当知道而提供担保问题上，根据“谁主张，谁举证”的原则，借贷双方应当对其所提出的主张，负举证责任。举证不能时，承担败诉责任。这是因为，新的借贷合同既然约定的贷款使用范围并非以贷还贷，在贷款用途发生改变时，借贷双方应当举证，而非由保证人举证。所以，如果将最高人民法院在认定判决5中所确立的规则适用于认定判决1，案件的结局必然大相径庭。反之亦然。
五、以贷还贷中保证人抗辩权的范围
我国担保法赋予了保证人抗辩权。《中华人民共和国担保法》第20条规定：“一般保证和连带责任的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有抗辩权。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”分析最高人民法院公布的判决，就以贷还贷而言，在一些案件的判决中，担保法赋予保证人的抗辩权得到了维护，而在其它案件的判决中，则被剥夺怠尽。例如，贷款合同订立后，借款人有权要求贷款人按照合同约定的日期、数额提供借款。在借款人放弃这一权利，从而构成以贷还贷的情况下，最高人民法院以以贷还贷“并未加大保证人的担保责任”为由，认为保证人无权抗辩。认定判决1认为：“虽然阿克塞县农行未按1996年8月20日签订的合同实际发放贷款，但该笔贷款偿还了农垦总公司担保的原有等额的债务，并未加大农垦总公司的担保责任。”更有甚者，最高人民法院在认定判决2中认为，以贷还贷减少了保证人的责任：“就本案而言，以新贷还旧贷，并未加重担保人牧管局的责任，而是减轻了牧管局的责任，故牧管局应对本案400万元借款向呼盟工行承担连带责任。”按照这一说法，在不构成以贷还贷的情况下，借款人放弃要求贷款人发放贷款的义务，便加大了保证人的担保责任，保证人应当享有抗辩权，但是，在以贷还贷例外情况下，虽然贷款人或借款人单方的以贷还贷行为加大了保证人的担保责任，保证人仍然无权抗辩，必须承担责任。例外判决2认为：“石油贮存公司提出的5笔还款均是利丰公司或贵港中行单方的意思表示，不能认定为是以贷还贷，故石油贮存公司关于将1161.2万元从2793万元中扣减的上诉请求不能成立。”
以贷还贷并未加大保证人责任的说法，建立在否认保证人基于诉讼时效所享有的抗辩权基础之上。在最高人民法院一些公布判决中，这种说法一再予以肯定和推行。但是，在其它案件的判决中，却予以否定。例如，在例外判决3中，两审法院异口同声否认保证人应当享有基于时效的抗辩权。河北省高级人民法院审理认为：“关于诉讼时效，河北国投举证证明曾连续多次向债务人主张权利，每次主张均未超过诉讼时效，被告提出河北国投的债权已超过诉讼时效证据不足，应不予支持。汕尾中行为健通公司借款向河北国投提供了连带责任保证，该担保不违反法律、行政法规的规定，应认定合法有效。由于汕尾中行向河北国投提供的是连带责任保证，其保证责任的有效期至借款人健通公司偿还全部款项时为止。故其保证责任的期间是依附于主债务的，并没有明确的保证责任期间。依照最高人民法院有关司法解释的规定，本案主债务诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效亦中断。故汕尾中行应对健通公司的到期债务承担连带清偿责任。”最高人民法院也认为：“河北国投分别于1994年4月、1994年10月、1996年2月、1997年9月、1998年4月和1999年1月通过派人催款、发函等方式多次向健通公司主张权利，主债务的诉讼时效中断，故保证债务的诉讼时效亦应随之而中断，保证人汕尾中行应承担本案民事责任。”但是，认定判决2中，最高人民法院认为：在债务履行期间，债权人只向债务人主张权利，而未向保证人主张权利时，诉讼时效届满，保证人不再承担保证责任。“虽然呼盟工行于二审质证时提供了三份华光公司在该行的开户明细表，该表载明呼盟工行自1996年、1997年和1998年连续每个季度都在向华光公司收息，最后一笔收息时间为1998年3月24日，但呼盟工行于一、二审期间始终未能就其在两年之内向担保人牧管局主张权利提供有关证据，故应认定上述担保之债已超过保证期限，牧管局不应对上述100万元借款承担偿还责任。”
另外，关于保证人抗辩权的范围，最高人民法院判决还提出和坚持保证人享有基于保证期间的抗辩权规则。在例外判决3中，最高人民法院认为，不但保证期间存在时效，而且保证责任独立于主债务，债权人必须在保证合同约定的保证期间向保证人主张权利，否则便丧失对保证人的胜诉权，尽管其已经向债务人主张了权利。“关于汕尾中行是否应承担本案民事责任，主要涉及到保证期间问题。汕尾中行出具的不可撤销担保书中对保证期限的起止时间未作明确界定，属保证责任期限约定不明，按照最高人民法院法发(1994)8号司法解释第11条之规定，汕尾中行应在主债务人健通公司承担责任的期限内承担保证责任，即汕尾中行承担保证责任的期限为自1993年7月12日至1995年7月12日，作为债权人的河北国投应在此期间内向作为保证人的汕尾中行主张权利，否则，汕尾中行不承担保证责任。”
从上述以贷还贷案件的判决不难看出，保证人不能免责的理由，可以归结为两个方面，一为肯定说，一为否定说。肯定说建立在保证人知情应承担责任以及保证人虽不知情亦应承担责任基础之上。知情说认为，以贷还贷并不违反法律和行政法规，因而保证人应当承担责任；不知情说则认为保证人对以贷还贷虽然并不知情，但仍然应当承担责任，因为以贷还贷并未加大保证人的责任。否定说建立在保证人不知情不应承担责任以及虽然知情，但基于有效抗辩而免责基础之上。认定判决1是肯定说中保证人知情因而应当承担责任的代表性案例。认定判决2是保证人并不知情，亦应承担担保责任的代表性案例。认定判决4是保证人对以贷还贷并不知情，因而免责的典型案例。
六、以贷还贷中保证人承担责任的理论基础
首先，保证的合理风险与保证合同的合法性之关系。
《中华人民共和国担保法》第1条规定了我国担保法的立法目的：“促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济。”由此不难看出，正是通过促进资金的融通和商品的流通，保证行为发挥着“弥补债权性质上的缺陷”的作用。[5] (P8)债权在性质上的缺陷，是由债权本身的对人权性质所决定的，作为请求权，债权人实现债权时，必须借助债务人的行为，债权人不能直接支配债务人的财产。如果将债权的这一缺陷归结为风险的话，这一风险也是在一定的合理范围之内，即：债务人对债务的履行虽然受制于多种因素，但在债权、债务关系设定之时，两种可能性同时存在。有些学者将债权的风险纳入市场经济的视野予以考察，认为：“市场经济需要完整的担保制度，强化交易安全，以保障债权的实现。”[6] (P11)市场风险同样因其不可预测性，归结为属于合理的风险范围。保证人的保证，以主合同的合法性为其条件，保证人所保证的债务的合理性风险，同时是衡量保证合同合法性的前提和条件。虽然司法实践中对以贷还贷合同的效力有不同认识，“关于以新贷偿还旧贷借款合同的效力，有两种截然不同的观点。有些法院是按有效合同处理，有的法院认为无效，最高人民法院以前也没有明确的司法解释。我们认为，两种观点均有失偏颇，应实事求是视不同的情况认定其效力，不能简单地说有效或无效。”[7] (P354)但是，最高人民法院公布裁判文书中，均明确了以贷还贷合同的有效性，因而，以贷还贷借款合同的效力似乎是确定无疑的。
但是，以贷还贷合同作为合同的一种，应当与普通合同的效力审查一视同仁。在确认一份以贷还贷的合同效力时，合同主体合格、条款内容合法、意思表示真实和符合形式要件缺一不可。在借款人无力偿还贷款的情况下，约定以贷还贷避免死贷的出现，这一做法有扭曲正常金融秩序、诱导存款人存款、掩盖并加剧金融风险的嫌疑，从根本上否定了公众对国家金融状况的知情权，违反了社会公共利益，属于违法无疑。这种情况下的以贷还贷虽然没有违反法律的具体规定，但是，违反了社会公共利益，应当依法宣告其无效。
同样，保证合同作为合同的一种，应当与普通合同的效力审查一视同仁。当借贷双方明知借款人无力偿还贷款，以贷还贷仅仅是为了将死贷转嫁到保证人身上时，保证的风险已经超出了合理的范围，上升到了法律所不能允许的地步。百分之百的不利风险足以构成保证合同违法的充分理由。所以，在理解《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第39条时，“保证人知道或者应当知道”的内容并非仅仅限制在以贷还贷的借款使用范围内，而应当包括借款人在以贷还贷中的经济状况。贷款人有义务告知保证人旧贷作为死贷的真实情况以及保证人所面临的实际风险。所以，对保证合同的合法性审查，是确定保证人责任的基础，离开了保证合同的合法性，也就谈不上保证人责任的合理性。主合同百分之百的风险，必然导致保证合同的违法与无效，尽管保证人对以贷还贷是明知的，但对死贷的保证因违反了社会公共利益，必须宣告其无效。
在确定以贷还贷合同及以贷还贷纠纷中保证人的责任时，对贷款合同和保证合同的效力均应当给予足够的重视和认真的考量。在上述最高人民法院公布的裁判文书中，大都采取了简单化的处理模式，在确认贷款合同的效力时，完全无视对社会利益的维护和对金融秩序安全性的维持。在确认保证合同的效力时，则完全无视保证的合理风险和保证合同的合法性问题。在这些判决中，有的以对借贷合同的审查代替了对保证合同的审查；有的以以贷还贷未加大保证人责任为由，拒绝考虑保证人的抗辩理由；有的则以主合同的时效中断，保证责任的时效亦中断为由，剥夺保证人的抗辩权。
其次，化解金融风险与消除信用危机的关系。
“近年来，在各级法院受理的经济纠纷中，借款保证合同纠纷占了很大的比例。这类案件争议标的大，涉及面广，若能正确稳妥地处理则对当前金融秩序的好转有良好的促进作用。”[7] (P353)的确，从上述最高人民法院公布的以贷还贷案件裁判文书看，审判活动重在维护“当前金融秩序”，以不惜牺牲保证人合法利益的方式，在稳定金融秩序为经济建设服务方面起着重要作用。1999年1月最高人民法院经济审判庭庭务会议“多数意见认为，我国现行法律、行政法规对以贷还贷行为没有限制，目前也没有事实证明以贷还贷有社会危害性，如果以贷还贷确属当事人真实意思表示的话，应当认定有效，况且以贷还贷现象非常普遍，各个专业银行都或明或暗地在搞以贷还贷，如果认定无效，打击面太大，社会效果不好”。[2] (P225)但是，从法律所维护的利益而言，应当更加注重长远而非“当前”。司法审判中应当采取有效化解金融风险的措施，并非对金融机构的当前利益给予有效维护。司法审判应当从长远的角度强调国家宏观金融秩序的安全，通过司法审判有力消除不良金融资产，从根本上降低金融风险。从这种意义上讲，以贷还贷是一个复杂的问题，简单地宣告其合法，并无助于稳定金融秩序的构建。对以贷还贷应当进行实质性审查，对属于“死贷”性质的以贷还贷行为，应当宣告其违反公共利益而违法、无效，只有如此，才能从根本上维护长远的而非“当前”的金融秩序，实现法律对社会关系的有效调整。
固然，将死贷通过以贷还贷的方式转嫁到保证人身上，表面上消解了不良金融资产，确实对化解当前严重存在着的金融风险起着重要作用。从上述最高人民法院公布的以贷还贷案件不难看出，金融领域的危机触目惊心。面对这种情况，如果采取牺牲保证人合法利益的方式挽救不良金融资产，一方面将加剧不良金融资产的产生，掩盖金融风险，误导国家决策。另一方面，以贷还贷中严格的保证人责任的推行，必将导致包括贷款人、借款人和保证人，尤其整个社会的信用危机，从根本上动摇市场经济的基础——诚实信用原则的确立。
以贷还贷中一旦将保证人的责任绝对化，则必然违背担保法的价值取向。“影响担保设定的因素主要有三个：安全因素、公平因素和效率因素。”[8] 从安全的角度看，以贷还贷中的保证合同，对贷款人而言，似乎实现了绝对的安全，对保证人而言，产生了绝对的责任，安全因素表现得并不十分明显。但是，对借贷合同双方当事人而言，在死贷已经出现之后，通过进一步发放贷款的方式，不断加剧金融风险，转嫁还款责任，从根本上否定了社会的安全。从公平的角度看，保证人责任规则对公平因素的否定，必将严重影响到经济活动中保证人能否充分参与其中。虽然法律规定了保证人利益的保护，但是，司法活动中对保证人法定权利的剥夺甚至否定，无疑从司法的角度抑制了保证人在社会经济秩序中作用的发挥。从表面上看，抑制的仅仅是保证人作用，但从长远看，抑制的仍然是整个社会经济的发展。从效率的角度看，在以贷还贷中，借贷双方追求的已经不再是“经济效率的最大化”，而是“经济效率的绝对化”。正是在借贷双方的绝对利益中，保证人利益被蔑视甚至否定，违反了基本的道德和法律原则。所以，以贷还贷合同的效力令人质疑，如果考虑到目前的状况是我国经济转型时期不可避免的现象，是市场经济必须付出的代价，以贷还贷不能在借贷合同的层面宣告其违法，那么，针对这一现象，法律的评价必须明确，司法机关有义务通过审判活动引导经济良性发展。
再次，保护贷款人利益与保护保证人利益的关系。
法律的调整目标之一，便是实现社会利益的平衡。立法活动中，体现了宏观上债权人利益和保证人利益的平衡，实现了不特定主体之间利益的平衡。司法活动应当贯穿担保立法的精神和原则，不得基于对“当前”或“现实”利益的考虑，违背立法的精神和原则，损害长远利益。在以贷还贷纠纷的审理中，应当尽可能实现保证人利益与债权人利益的平衡。因而即便强调保证人对知道或应当知道以贷还贷的保证合同承担责任，也应明确借贷双方如实向保证人说明借款人的资产状况的义务，贷款人或借款人隐瞒借款人资产状况所订立的保证合同，借款人明显无力偿还旧贷时订立的以贷还贷保证合同，应当宣告无效。借款人有如实向保证人提供贷款说明的义务，贷款人不能证明保证人对以贷还贷及借款人资产状况知道或应当知道的，承担举证不能的责任后果。
司法实践中，对于“流动资金周转”的借款合同约定，是否属于以贷还贷存在认识上的争论。一般情况下，司法机关倾向于认为合同约定的“流动资金周转”与借贷双方以贷还贷并不矛盾。认为在这种情况下“保证人对主合同债务人把新借款用于偿还旧贷款是应当知道的，这也与保证人提供担保的初衷不违背，保证人不能以新贷偿还旧贷是变更借款用途为由拒绝承担保证责任。”[7] (P357)但是，这种解释违背了对“流动资金周转”的通常理解。因为，在以贷还贷中，既没有资金的流动，也不存在资金的周转，有的仅仅是账面上的手续。借款合同是“借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”，而以贷还贷中并没有借款的实际发放，将账面上的虚假“流动”与“周转”赋予法律效力，混同为真实的“流动资金周转”，保证人承担的是绝对责任，显然有失公允。
最后，新贷与旧贷为同一保证人的情况下，应当对旧贷合同和新贷合同一并进行审查，而不应当以“以贷还贷未加大保证人责任”为由拒绝审查。在认定判决4、认定判决5中，最高人民法院已经关注到这一问题。固然，“在审判实践中，有的法院在判决中认定，对前一份借款合同因贷款人已经用新贷款还了旧贷，因而保证人对旧贷已经免除了保证责任；对后一份借款合同，因属于债权人与债务人合意以贷还贷，保证人在不知情的情况下出具的保证，双方改变了贷款的实际用途，损害了保证人的利益，保证人对新贷款也免除保证责任。庭务会议在讨论中认为，这样认定是不合适的。”[2] (P226)但是，不合适的主要原因在于，这种观点混淆了合同的履行问题，在新贷合同未发生实际的资金流通与周转的情况下，根本无法完成“用新贷款偿还旧贷款”的结果，所以旧贷合同中债务人和保证人的责任都没有免除。但这也并不意味着只要存在保证合同，保证人的担保责任都将不可避免。实际上，保证人依法享有包括抗辩权在内的权利。虽然新贷和旧贷为同一保证人，但改变贷款用途，必然影响资金的安全，对保证人造成不利影响，但最高人民法院不顾普通常识，认为“改变贷款用途以贷还贷的，对保证人的不利影响很小，因而，保证人无论是否知晓债权人与债务人搞以贷还贷，均应承担对后一份贷款的保证责任。从公平的角度看，对保证人也不会有什么不公平的结果。”[2] (P226)
从对最高人民法院“以贷还贷”案件判决的上述分析，不难发现制定法适用中的或然性表现，适用的是相同的法律，但对相同案件事实的裁判结果却大相径庭，未能同案同判。对最高人民法院公布判决的比较研究不难发现以贷还贷纠纷中保证人责任的确定，与担保法立法，存在着价值取向的偏离。“在某个具体的案件中，哪种力量将起支配作用，这在很大程度上必定取决于将因此得以推进或损害的诸多社会利益的相对重要性或相对价值。最基本的社会利益之一就是法律应当统一并且无偏私。在法院的活动中，一定不能有偏见或偏好，一定不能有专断任性或间歇不定。”[8] (P69)基于相同案件事实，适用同一法律规范，却作出了截然相反的裁判结果的现象，从根本上动摇了法治的基础。最高人民法院的权威性，要求其必须担负起完善和细化制定法规则的使命的同时，通过对裁判理念和规则的复现（注：复现是指重复适用。对法律规则而言，重复适用的次数逾多，其效力和权威亦逾强。判例法是如此，制定法亦然。“生成和复现是法律制度两种基本功能和基本过程……复现是法律制度运行的重心。”参见陈信勇：《法律社会学》，中国社会科学出版社1991年版，第133页。），赋予判决以生命力。具体方案是：建立案例约束制度，要求法官在裁判前充分考虑已有生效判决，接受先例约束，避免同类判决之间的矛盾和冲突，保证公布判决发挥其效用。只有如此，成文法体系下法律规则确定性的程度，才有望提高。
标签：保证人论文; 以贷还贷论文; 贷款合同论文; 保证贷款论文; 贷款人论文; 保证责任论文; 保证担保论文; 法律论文; 上诉期限论文; 最高人民法院论文;