进一步讨论“合同法”第52条第5款-“法律解释”[2009]第5条第14条_法律论文

再论《合同法》第52条第5项——兼评“法释［2009］5号”第14条，本文主要内容关键词为：合同法论文,法释论文,再论论文,兼评论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

《合同法》第52条第5项的规定为学者所谓的转介条款，①该种规范虽然“事实上没有说明什么”，本身并不独立适用，仅仅为单纯引致到某一具体规范而已，②但因为该规范涉及了整个法律对合同效力的影响，对于合同效力的评判仍然具有实质意义，如何正确认识是司法界与理论界所共同面对的疑难问题，因此，自《合同法》颁布实施后，法学理论界和法律实务界对此规定进行了热烈的研讨，发表了不少学术成果，表现出问题的集结性与复杂性。然而，这些研究文献的一个关键的缺陷是没有很好地区分规范类型，③对转介的规范性质、转介的规范内容等缺乏正确与全面认识，难以对司法实践中合同效力的判断提供具体明确的指导。最高人民法院也许看到了存在的相关问题，在《关于适用〈合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称“法释［2009］5号”)中将“强制性规定”限缩为“效力性强制性规定”，以此来对司法实践进行具体指导。但“效力性强制性规定”本身缺乏相关理论基础，“所谓效力性强制规定和一般性强制规定如何具体认定，学说并未提出比较具体的操作标准，即使加上‘规范目的’的考查，也不能改变这一公式的空洞性。”④在具体司法判断中只能以结果无效作为判断合同无效的标准，从而使得该问题并没有得以真正解决。就具有比较法借鉴意义的德国、日本而言，对于转介规范的内容判断一直也是司法界与理论界的难题，⑤加之我国在相关立法规定中对此规定形似质异，他山之石，并不能对我国的司法适用提供具体的指导。基于此，笔者以《合同法》第52条第5项如何适用为视角，究其本源，对该条转介的规范进行探讨，试图修正相关理论，为我国司法适用提供管见。

一、《合同法》第52条第5项转介规范的性质

理论认为，根据否定性评价的指向不同，民法强行性规范可以分为强制性规范与禁止性规范。⑥所谓强制性规范是指“命令当事人应为一定行为之法律规定”，该规范是“要求当事人必须采用特定行为模式的强行性规范。”⑦《合同法》第52条第5项中的强制性规范⑧应遵循该理论逻辑。一规范之所以为强制性规范，理由在于“该规范必然适用而不是可能适用”。⑨正如学者所说：“某些强制性的法律条款不属于法律禁止规定的范畴，因为这些强制性的法律条款通过规定当事人只能选择特定的、法律所规定的法律类型和行为类型，或者通过对当事人根据私法自治建立的法律关系，特别是合同关系，进行具体规定，从而限制私法自治适用范围。”⑩《合同法》第52条第5项如此的规定，理论逻辑是强制性规范法律能够强制私法主体从事行为，通过对合同的效力进行否定性评价从而实现行为的调控作用。不过，笔者对此强制性规范作为合同效力评价的理论持否定观点。

首先，私法中的强制性规范并不能强制私法主体从事某种行为。根据私法自治原则，在私域的范围内，法律的主要功能不是干预主体的行为，而是赋予该种行为具有某种法的效力。(11)但，即使法律本身具有强制的特点，国家对经济与社会也具有管制的职能。在私法的范围内，法律不具有强制他人从事私法行为的功能。私法自治的基础主要在于行为人作为理性人存在，就是意味着“每个人都是谨慎的有理智的个体，他们都是自己利益的监护者，他们会选择对自己有用的信息，从而实现自己的利益。”(12)因此，私法“以主体地位平等，机会平等为其确立的前提；以竭力保障权利，救济权利的权利本位观为其基础；以契约自由为其核心内容；以维持有效竞争为其主要功能”。(13)私法自治并非不受限制，在现代市场经济条件下，国家为了对市场进行宏观调控和维持市场秩序，为了保护消费者、劳动者利益及社会利益，有必要制定一些特别法规对私法自治予以适度的限制。如法律规定机动车所有人、驾驶员等需要进行强制投保，法律要求具有公共性质的机关不得拒绝消费者的通常合理的缔约请求。从这一点来说，各种私权及由自由意思形成的法律行为建构的私人之间的法律关系与国家管制的理念具有紧密的牵连关系。但需要明确的是，如果当事人一方不继续履行，另一方是没有办法要求其继续履行。民法中的管制，更多的是通过行政机关对此进行制裁来予以实现。(14)如果相关义务人违反该种义务，需要承担公法上的责任而已。

其次，公法中的强制性规范并不能强制私法主体从事某种私法行为。基于公法与私法划分的原理，为了防止国家权力对私人经济、生活领域的不正当干预，公法不能直接介入到私法领域之中，因此，公法不能要求私法主体承担某种私法中的义务。不过，公法对社会秩序的维护，通常设置一些规则对私法主体进行规范，这主要表现为对特种行业市场准入进行限制，法律要求从事有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业以及提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业需要取得相应的市场准入资格。如为了维护金融秩序的安全而设置有关保险业、金融业的主体资格。(15)该种规定不许当事人的意思进行排除，(16)这本身包含了法律的强制性。但值得注意的是，公法中对私法主体所赋予的强制性义务，已经不属于私法行为的性质。具体而言，这是私法主体负有的公法上的义务，违反该种义务，私法主体需要承担公法上的责任。从另一个方面而言，行政机关应予以颁发的市场准入资格而没有颁发，此时承担的是公法责任而非私法责任，这也有力地说明该种义务的公法性质。更重要的是，公法规定私法主体从事一定行为需要获取一定的资质，本身并不是强制私法必须从事该行为，而是禁止私法主体未获取该种资质不能从事该种行为，对此笔者在后文中再进行阐述。

再次，私法中的强制性规范不能对合同的效力进行评判。基于以上所述，尽管强制性规范不能要求行为人强制从事某种行为，法律是否可以通过强制性规范对合同效力调控进而对行为本身进行影响呢？换言之，法律是否可以设置否定性评价来对行为本身进行影响，从而实现强制的目的？答案是否定的。基于以上分析，既然私法不能强制行为人从事何种行为，为何又能够对合同效力进行否定性评价来强制行为人从事行为？在私法中，国家扮演的角色，不是如何强制主体从事何种行为，而只是单纯财产权的界定者及市场秩序的维护者，其中包括对经济活动中产生的争议进行裁决。如《物权法》规定的不动产需要经过登记，该登记行为也不能理解为法律所要求的强制行为。法律只是预先安排了某种规则的选择，要求行为人在自治中遵循该种规则，否则自治的期待就有可能不能实现。如房屋买卖中不办理产权登记，则会导致物权变动效果并不发生，买受人取得该房屋的期待有可能落空。这也是学者所说的，“‘法定’的民事规范，其功能或者旨在节省交易成本，或指导交易，而不具有强制性”。(17)所谓“强制规范”并不是“管制人民的私法行为”，“而是为私法自治提供了一套游戏规则”，(18)从而为行为人自己选择而已。因此，合同对私法中的强制性规范的违反其效力并不因此而受影响。

最后，公法中的强制性规范也不能影响合同的效力。如前文所说，法律对私法主体市场准入资格的限制，目的是维护经济秩序与社会秩序的稳定，从而对市场的进入进行控制。换言之，法律控制市场准入资格只是保障市场健康、稳定运行的一种手段，而不是目的。如学者指出，“从法律上看，管制市场虽然是必要的，但应该由其他规范来完成……这种管制的目的是通过管制‘准入’来保护‘市场’，而不是相反。”(19)也就是说，在市场准入资格不具备的时候，法律在此不能通过对合同本身的效力的否定来维护市场，而应该对市场主体进行规范来维护市场。换言之，作为特种行业的市场准入资格的缺乏，仅仅是私法主体违反公法义务而需要承担的公法责任，而非通过否定合同效力来维护市场。于此而言，公法中的强制性规范也不能影响合同效力。不过，需要指出的是，在司法实践中，违反公法中要求私法主体从事某种行为的强制性规范，合同可能陷入无效的结局。但这不属于强制性规范对合同的效力判断，已经属于禁止性规范的范畴。

基于以上阐述，笔者认为，我国《合同法》第52条第5项的规定，将本身不会对合同效力造成影响的强制性规范作为合同效力评判的标准，不仅违反了私法自治的原则，不符合相关的理论，也不利于司法实践中法官对合同效力进行准确判断。

第一，如果我国《合同法》第52条第5项转介的内容为强制性规范，将会导致法律的适用不清。如法律中只要是“要求当事人必须采用特定行为模式”的强制性规范，就会使得合同效力受到影响。司法实践中，合同的形式不符合《合同法》第10条所规定的形式要求，合同就会无效。这样一来，“不仅与合同法中有关要式合同的规定不尽一致，而且也会助长实际生活中不讲诚信、诈欺行为的产生，乃至影响到交易安全和引起纠纷。”(20)“应当”一词的理解从私法与公法角度上是不同的。私法强调的是意思自治，尊重当事人的选择，因此《合同法》第10条第2款的“应当”应理解成“当事人最好是采用书面形式来订立合同，而不是必须采用书面形式。因此，书面形式并非是合同的成立或生效要件”。(21)于此，私法中强制性规范的存在，仅仅作为要求行为人采取一定方式的规范，并不影响合同本身的效力。如果将强制性规范作为合同效力判断的内容，法律适用错误在所难免。为避免司法实践中对合同效力作出无效的判断，理论将合同的书面形式解释为仅具有证据效力，(22)尽管该种解释维护了法律判决的正确性，但不能给出为何法律使用“应当”一词令人信服的理由。

第二，如果将我国《合同法》第52条第5项作为合同效力评判标准的强制性规范，缺乏相关理论基础。正如前文所述，因为强制性规范本身不会对合同的效力产生影响，影响合同效力的，只能是禁止性规范。所以，学者在阐述规范对合同效力所产生的影响时，一般将禁止性规范根据否定性评价分为效力性规范与取缔性规范。(23)所谓效力性规范，是法律对行为人从事的合同效力进行评价的规范，违反该种规范为无效。取缔性规范，顾名思义是指行为人如有违反将被取缔其行为的禁止规范，违反该种规范的合同并不无效，但会导致法律制裁的发生。(24)“前者着重违反行为之法律行为价值，以否认法律效力为目的；后者着重违反行为事实行为价值，以禁止其行为为目的。”(25)我国台湾地区关于禁止性规范的分类也为我国学者所坚持。(26)尽管有些学者称取缔性规范为管理性的禁止性规范，但大体都是就禁止性规范而作的分类。(27)显然，强制性规范对效力性规范和管理性规范的区分违背了分类的基本逻辑。由此而导致我们在对合同违反强制性规范的效力判断时，需要将该合同是否违反法律所禁止的规则来对此进行综合分析，这给司法适用徒繁烦琐不论，给予法官司法裁量的错误性指导更使得该规定失去了应有的价值。

第三，即使将该强制性规范限缩为“效力性强制性规定”也不能解决问题。违反《合同法》第52条的合同应属绝对无效，根据体系解释的原则，违反《合同法》第52条第5项的合同也应是绝对无效。但如此则使得该种合同无效范围过宽。最高人民法院也许是看到了此种规定存在的局限，在“法释［2009］5号”中将《合同法》第52条第5项中的“强制性规定”限缩解释为“效力性强制性规定”。2009年7月7日最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中又要求“人民法院应当注意区分效力性强制规定和管理性强制规定，违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”该解释具有一定的合理性。不过，该种解释存在诸多问题：其一，“效力性强制性规定”本身缺乏判断的标准。如果法律本身直接规定了合同的效力，尚可以依据该条文进行效力判断，但在法律本身没有直接明确规定违法行为的效力，需要结合其他法律条文进行效力判断时就于事无补，特别在法律本身没有直接明确规定违法行为的效力，也不能结合其他具体的法律条文进行判断时，对合同效力的判断基本不可能。而即使法律对合同的效力有规定，但因规定不合理，尚需要对合同效力进行准确判断时，此时对合同的效力根据“法释［2009］5号”第14条的规定来对其进行判断更不可能。其二，最高人民法院对“效力性强制性规定”的解释违背了学者对规范分类的基本法理。如前文所述，因为效力性与管理性(取缔性)规范是就禁止性规范而作的区分，而不是强制性规范的分类。而且，该种分类杜撰了“效力性强制性规定”一词，因为缺乏“效力性强制性规定”的明确、详细的解释，该种解释也就很难对司法实践进行指导。因此，对“效力性强制性规定”本身是把合同效力判断的结果作为合同效力判断的标准，加之标准的模糊，不可避免地将对合同效力产生影响的强制性规范夹杂在合同效力判断之中。所以，学者认为“把禁止规定区分为取缔规定与效力规定，而仅于后者的违反时发生无效的结果。实际上是以问答问……”(28)

第四，从比较法的视角而言，作为判断合同效力的规范，只能是禁止性规范。如《德国民法典》第134条规定：“除基于法律发生其他效果外，违反法律禁止规定的法律行为无效。”(29)德国司法实务界认为，该条的内容仅限于禁止性规范，而且需要根据禁止性规范的类型，来对合同效力进行判断。(30)在日本，即使没有如德国那样的规定，但学者认为，对合同效力的判断，应当根据法令的禁止目的是否必要、是否违反公序良俗以及是否会在当事人之间造成不公平的结果来进行考虑。(31)显然，这里规范类型指的仅仅是禁止性规范。尽管我国台湾地区“民法”第71条规定“法律行为，违反强制或禁止之规定者无效。”该条似乎具有强制性规范的内容，但学者与司法实务界认为，对合同效力的认定需要在取缔规范与效力规范区分的基础上进行。(32)基于取缔规范与效力规范本身是禁止性规范所具有的划分，所以，该条的内容实质指的是禁止性规范。

长期以来，我国学者对强制性规范与禁止性规范并没有严格地区分，(33)导致在界定合同效力时理论的混乱。如有学者认为，违反法律禁止性规定的合同应该无效；(34)也有学者认为，违反强制性规定的合同无效。(35)概念的使用混乱同时也表现出学者对此概念含义把握得并不到位。因为概念的界定不明，作为只能影响合同效力的禁止性规范，被改造为本身不能对合同效力进行影响的强制性规范。即使就文义解释而言，禁止性规范可以解释为强制主体不能从事某种行为的规范，强制性规范中不为一定行为的含义也具有禁止的意义，似乎怎么规定都是用词的问题。(36)但是，对术语的选择不仅仅涉及术语如何解释，而且涉及如何在理论上厘清相关的认识以及如何在实践中确定合同效力的问题，不可谓不重要。

有学者认为，将强制性规定作为合同无效的理由，“尚费思量”，作为合同效力判断的，只能是禁止性规范。(37)因此，作为合同效力判断标准的我国《合同法》第52条第5项之转介的规范不能是强制性规范，而只能解释为禁止性规范。

二、《合同法》第52条第5项转介规范的内容

如上文分析，我国《合同法》第52条第5项中“强制性规定”的内容应该限缩解释为法律中的禁止性规范。不过，诸多学者认为，我国《合同法》第52条第5项中的规范仅仅是公法中的禁止性规范。(38)基于法律体系的有机性，公法性禁止性规范当为《合同法》该项所转介的内容。笔者对此也表示赞同。但笔者认为，《合同法》第52条第5项转介的内容还应包括私法中的禁止性规范。

一方面，现代私法的发展使得《合同法》第52条第5项需要转介私法中的禁止性规范。基于私法自治的要求，本身存在一种反对管理、反对指定、反对干涉的倾向。这些要求是私法天生的本性。但是，自治本身并不是目的，而是为了对个人利益与社会利益进行协调，促进个人利益与社会利益的协调发展。所以，单靠自治并不能够实现这种目的。“自然分配有利于更强的、效率更高的和技巧更娴熟的人，因为他们易于获得资源。这对于那些境况已经不错的人来说可能会带来交易能力的增强……这就使得结果变得更有利于境况较好的人。”(39)特别是在19世纪和20世纪初，资本主义进入垄断时期以来，越来越多的社会财富向少数大公司集中，随着经济力量的膨胀，大公司决定着市场上最重要的商品和服务的质量和数量，左右着重要产品市场、服务市场和资本市场的变化，最重要的雇主控制着成千上万的劳动者的就业命运。工人待遇低下，工作时间漫长。在理论上，众多的消费合同、劳动合同中厂商与消费者，雇主与劳动者是平等的，但由于经济地位的差异，事实上构成一方对另一方的强制。特别是当经济危机频繁爆发，企业自由竞争秩序遭到破坏，劳资冲突尖锐，消费者运动此起彼伏，社会矛盾斗争激烈。与此同时，“公害事故、交通事故、缺陷产品致损事故等大量的受害的发生，使支持个人自己责任的社会伦理动摇。”(40)国家于是从市场的“守夜人”向“福利国家”转变，加强对经济的干预。在法律思想方面出现了社会连带主义，否定个人权利，强调权利的社会性和个人义务的思想。个人主义哲学思想逐渐得以消除，个人自由不仅需要尊重公共秩序与善良风俗，也要尊重法律的正义理念。(41)意思自治并不是适用合同的全部理论，其他附属的内容也对意思自治的内容进行支配。权利之行使应有限制观念，遂由次要地位被提到主要地位，权利不得滥用原则应运而生。经济的公共秩序成为现代公共秩序内涵的一个重要内容，而且比维护国家、家庭、道德方面的传统公共秩序的内容更加重要。(42)由于社会经济条件的变化，古典契约理论中不受限制的合同自由造成的弊端越来越显现。“有关契约的实体法已作了相当大的改变，以适应20世纪的需要。原先作为合同法支柱的抽象的个人意思自治原则，不再是合同案件中支配一切的要素了。”(43)基于仅仅凭借每个人所具有的自主决定以及自己承担责任从而获得人格尊严的人格主义是不能建立私法中的某种制度的，这就需要倚赖社会伦理的因素。社会伦理要求对那些“依赖于订立合同，但由于经济实力弱或缺乏业务经验而无法以特有方式充分地维护自身利益的人提供法律保护。”(44)如在法国，根据法国的判例，商业租赁的期限至少不能少于9年；(45)合约期满后承租人有权提出延长；租赁人如不同意延长租约应向承租人支付一定的赔偿；租金不得超过国家规定的限额(46)等。(47)在德国，“在租赁合同或其他特殊约定中，当事人若要对这些以保护承租人及其家属为目的的法律规定进行变更，必须遵循有利于承租人的原则，否则无效。”(48)基于此，有些学者认为，旨在协调个人活动的私法将会为一种确定从属关系的公法所取代，“对于一种社会的法律秩序来说，私法只应当被认为是一个仅具暂时性质的且日益缩小的个人能动领域，它暂时还残存于无所不涉的公法领域当中。”(49)尽管行为人的意思自治往往存在诸多限制，该种限制本身是法律设定障碍性规则要求当事人不能从事该种行为。这些规则当然为私法所需要遵循的禁止性规范。

另一方面，法律体系的有机性要求《合同法》第52条第5项转介私法中的禁止性规范。作为体制中立的民法典，本身并不是风雨不能进的独立王国。也就是说，作为与公法相区分的私法，需要实现法律的整体性，从而实现法律调整的有机性；作为公法中禁止性的内容，在私法中应该具有相同的价值取向。如果公法中予以禁止的内容，在私法中予以允许，则失去了法律所应该具有的意义。遵循法律体系的有机性与协调性，公法中禁止性规范的内容，当然地需要为私法所遵循。在公法对私法的影响下，公私截然分离的局面已经不再存在。作为国家管制的规则，在私法中得以规定也屡见不鲜。如《合同法》中规定了大量的合同管制的内容，甚至在诸多条款中将行政法规直接作为合同所需要遵循的内容。《物权法》中关于对集体财产、国有财产的管理等带有行政法性质的规定。这不仅在我国，在其他国家也存在此种现象。如《法国民法典》中含有大量的行政法属性的规范。(50)行政法的内容介入到民法，不仅对民法内部规范产生异质的内容，在行政法规范对民法规范的影响下，学者对民法的性质也产生怀疑，如有学者认为，民法要兼具自治与管制，(51)甚至有学者认为民法典是“微型行政法典”。(52)这些作为公法介入私法具有行政法属性的规范，当然地作为民法中的禁止性规范。

如学者所说，“从更广泛的角度来看，大陆法民法典中不同章节的强行性规范实际上均对法律行为具有控制意义……”(53)基于以上阐述，笔者认为，不能将《合同法》第52条第5项转介的内容仅仅限定为公法中的禁止性规范。

第一，如果认为《合同法》第52条第5项中转介的规范只能是公法中的禁止性规范，不符合我国民事立法状态，也不利于我国法律体系的有机统一。因为德国法严格区分了民法上的强行法和公法上的强行法，与之相对应的结果，德国民法典该条转介的只能是公法性规范。如学者所言，该条的真正意义，“是针对不属于民法领域的、并且仅仅规定了民法以外的制裁措施(如刑法上的可罚性或行政法上的许可的可撤销性)的法律禁令。”(54)基于此，在德国民法中，我们基本上不能见到如法国、意大利那样的行政性规则。但我国与德国不同，在我国民法中已经涵盖了大量公法性规则，如《物权法》、《公司法》中就存在诸多公法性规则，甚至规定诸多行政责任的条款，这些规范已经成为民法规范的一部分。同时应该看到，带有行政法属性的禁止性规范规定在民法中，更能够限制公权力机构进入民法的某些领域，更能够确定这些行为的私法性质，更能够保护私法主体的利益。可以预见，在我国的民事立法中，带有行政法属性的禁止性规范在民法中将会得到越来越多的体现，将此完全分离，不利于我国法律体系的统一。如果我们不能正确认识《德国民法典》第134条与我国《合同法》第52条第5项内容所具有的意义，解释结果的谬误也就在所难免。

第二，如果转介的规范仅仅指的是公法性规范，不利于司法实践中法律的准确适用。在我国立法与司法长期存在公法优位主义的背景下，考虑到行政法调整的乃是有关公共利益的行为，实践中合同的有关内容只要违反这些规定就有可能被确认为当然无效。这不仅不利于当事人利益的保护，而且也会损害交易的安全。但如果将民法中禁止性规范作为转介的规范内容，法官在民事裁判中，对合同效力的判断，需要虑及民法的相关规则，如财产的合理利用、相对人的信赖利益保护、交易的安全的维护等利益，因此就不会断然地认为违反该规定的合同为绝对无效。因此，学者在统一合同法的起草过程中，就建议在《合同法》而不应该在行政法中规定更多行政性规定的法律条文，(55)从而更好地维护合同自治，其理即在于此。

第三，从《合同法》第52条的解释而言，第5项内容转介的不能仅仅为公法中的禁止性规范。《合同法》第52条对合同无效的类型进行了列举。其中，前四项的规定都具有私法的性质，基于体系不得违反的原则，如果该项“法律”的规定仅仅指的是公法中的内容，第5项的内容必然会导致与整个法条的内容不协调、不相容。如果这样，《合同法》第52条第5项只能作为单独的一条进行规定，而不能作为第52条的分项进行列举。

因此可以说，《合同法》第52条第5项作为转介条款的意义，一方面，该规定协调了《合同法》与其他民事法律的关系，使得各民事法律对合同法效力的判断与《合同法》成为一个统一的整体。《合同法》第52条第5项除了转介《合同法》第53条、第200条、第211条第2款、第272条、第343条的规定之外，还包括：其一，《合同法》之外的民事法律中关于民事行为所应遵循的禁止性规范。如《物权法》第43条关于耕地不得转让的规定；《物权法》第211条关于质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的规定；《劳动合同法》第19条关于劳动合同中的试用期限的禁止性规定；《公司法》第19条规定控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益的规定；如此等等。其二，国务院颁布的民事法规。国务院颁布的关于民事法律的法规，也具有控制合同的效力。该种规范也为《合同法》第52条第5项所转介的内容。如《机动车交通事故责任强制保险条例》第13条规定：“签订机动车交通事故责任强制保险合同时，投保人不得在保险条款和保险费率之外，向保险公司提出附加其他条件的要求。签订机动车交通事故责任强制保险合同时，保险公司不得强制投保人订立商业保险合同以及提出附加其他条件的要求。”违反这些规范，合同的效力当然受到影响。其三，最高人民法院的司法解释关于合同效力的规定。根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第2条的规定，最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。因此，即使最高人民法院的司法解释不属于《合同法》第52条第5项的规定以及《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释(一)》(法释［1999］19号)第4条的内容，最高人民法院关于民事法律具体适用的司法解释，在合同效力判断上，具有与法律同等适用的效力。如《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第11条关于出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的合同的规定，可以作为合同效力判断的标准。不过，对合同效力判断的最高人民法院的司法解释只能是“解释”形式，作为“规定”、“批复”和“决定”形式的司法解释不能作为合同效力判断的依据。

另一方面，该规定同时协调了公法与《合同法》等民事法律的关系。基于公、私法划分的原则，公法不能直接对主体合同的内容进行直接调整，而只能以一种外设的轨道对行为人的行为进行效力评价。这种外设的轨道就是民法中的转介条款。转介条款通过对合同的效力施加影响，从而将公法中的禁止性规范转变为民法中的合同的效力控制规范，(56)因此可以说，《合同法》第52条第5项的“转介条款”承担了公法介入私法的使命。(57)《合同法》第52条第5项转介的公法规范主要包括：一是《宪法》中关于公民基本权利的规定。根据现代国家的共识，宪法保护公民的权利，规定并限制政府的权力。因此，《宪法》中基本权利是否对私法产生直接效力理论上具有争议，但《宪法》规定的基本权利主要是一种人权保障，而基本权利对私法的效力也是人权价值实现的必然要求。“基本权利效力是指基本权利的价值与具体内容能够得到实现的一种力量，具体表现为基本权利对社会生活领域产生的拘束力，其目的在于保障宪法规定的人权价值实现。”(58)《宪法》的基本权利对私法产生效力也就存在必然。但《宪法》不能对私法直接予以适用，因此，《合同法》第52条第5项的内容作为《宪法》对私法产生效力的转介条款，如果行为违反《宪法》上的基本权利，合同的效力就会得以被否定。二是《刑法》中的规定。如果当事人通过合同违反了《刑法》中的规定，如买卖枪支弹药、贩卖毒品，当然无效。三是违反经济行政法中的规定。当事人的合同应该遵守经济行政法的相关规定，如严重违反《竞争法》、《反垄断法》、《税法》、《金融法》的规定，该种规定就有可能陷于无效。(59)四是有关行政法规中的特别民事规范的规定。根据我国《宪法》和《立法法》的规定，国务院有权“根据宪法和法律，制定行政法规”。根据法律的明确授权以及最高国家权力机关的授权，国务院当然有权在行政法规中规定特别民事规范。这些特别民事规范也成为《合同法》第52条第5项所转介的内容。如国务院颁布的《民用爆炸物品安全管理条例》对生产、销售、购买、运输民用爆炸物品的管制性规定。违反该种规定，合同也应无效。

三、《合同法》第52条第5项转介规范的类型

上文而言，民法外的禁止性规范并不能直接对行为人的行为产生影响，仅仅通过民法中的转介条款对私法主体的行为进行效力评价。《合同法》第52条第5项由此而承担了公法介入私法的使命。禁止性规范主要从行为本身和权限来施加影响。此即表现为行为规范与权能规范，即“禁止一定行为的规范”与“界定私法上形成及处分权利义务界限的规范”。(60)有学者认为，“从转介条款的定性来看，私法需要和公法接轨，用来控制法律行为效力的，当然只有行为规范。”(61)这具有一定的道理。但民法中的权能规范是否不能作为转介条款来对私法行为进行规范呢？我们知道，公法中的禁止性规范的本身在私法中，更多地体现为权能规范，从而对行为进行调整。如果缺少了转介条款的权能规范，无疑会大大削弱公法中的禁止性规范对私法中行为的影响，不利于法律体系的有机统一。笔者认为，民法中转介的禁止性规范应该包括行为规范与权能规范。

(一)行为规范

行为规范是禁止某种行为后果出现的法律规范，主要是针对合同得以继续履行将会损害公共利益与善良风俗的情况而制定的。基于对公共利益与善良风俗的保护，法律不允许发生此种行为后果，如拐卖妇女、儿童、买卖毒品、雇凶伤人等交易。“个人有追求自由以及幸福之权利，同时唯于适合公共利益之限度，赋予以法律上之力(权利)，负有以其力贡献于公共利益之义务。因此权利之行使，消极的应符合公共利益，否则为违法之行使，多可认为权利之滥用，即权利人负有不违反公共利益而为利用之义务。”(62)不过，与我国不同的是，大陆法系国家与地区很少用社会公共利益来限制私法主体的行为，而是通过公序良俗来规制人的行为。

公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称。(63)所谓公共秩序，是指社会存在和发展所必需的一般秩序。(64)该概念“比法秩序概念的外延要宽，除现行法秩序外，还应包括作为现行法秩序的基础的根本原则和根本理念等内容”。(65)公共秩序“是公共服务运行的必需措施，是社会安全与道德维持的保障，是经济运行的保证，是维持个人自由最基本的前提”。(66)公共秩序分为指导性公共秩序与保护性公共秩序。前者主要是维护社会整体利益，如通过宏观调控抑制通货膨胀、限定产品的最高价格，对金融进行管制等来实现社会整体利益的发展；而后者主要是对弱势群体进行保护，如在城市化建设、房屋租赁、土地开发与农业管理等方面对相关弱势群体在合同中进行关照。(67)所谓善良风俗，是指社会全体成员所普遍认可、遵循的道德准则。其包括两个方面：一是指社会所普遍承认的伦理道德；二是指某个区域社会所存在的风俗习惯。(68)公共秩序与善良风俗的内容一般不直接体现在具体的法律条文上，但其又无时无刻不存在于现行法律体系与法律制度中，是授予法官运用自由裁量权的工具，也是法官监控社会秩序良性运转的监控器。基于此，可以认为公共秩序与善良风俗范围包括前文所述的宪法规定的基本权利的内容，民法、刑法、经济行政法等所规定的内容。无论公共秩序还是善良风俗，均是保持社会存在与促进社会发展不可或缺的伦理观念与价值标准。这已为世界诸多国家的立法所遵循，如《法国民法典》第6条、第1133条之规定，《日本民法典》第90条之规定。

基于公共秩序与善良风俗本身的抽象性，法律需要对这些行为规范的内容进行解释。我国法律用“社会公共利益”概念取代了其他国家所使用的“公序良俗”概念。(69)不过，一方面社会公共利益本身的内涵不能确定，其内容经常被误解；另一方面，其范围又不能涵盖社会中所有为法律所禁止但不能或难以纳入社会公共利益范畴的行为。例如，对合同一方当事人为了获取垄断利益而限制他人从事某种经济活动的行为，法律就很难以违反社会公共利益为由加以规制。因为违反公共利益的行为通常所体现的利益具有存在的普遍性，而法律行为一般仅仅涉及该主体的个体利益。“公序良俗是由公共利益与善良风俗所组成，它包括了社会公共道德与社会公共利益的两个方面的内容，从概念上看，它也更为简洁。”(70)因此，有学者认为，应该以公序良俗来取代“‘社会公共利益’和‘社会公德’”。(71)规制此类行为的规范，当然属于行为规范。总之，行为规范所调整的对象应属于公序良俗原则所调整的内容。

(二)权能规范

权能规范是指主体从事某种行为需要具有某种资格、权限或者采取某种方式才能从事该行为的规范。该种规范目的并不是绝对禁止该种行为的后果，而只是担心如果行为人从事某种行为会对社会秩序造成一定的破坏。但是，法律对这种社会秩序的维护是通过公法管制来实现的。权能规范的规范类型一般表现为禁止性规范。(72)对权能规范的违反也有可能导致对私法义务与公法义务的违反，因此违反权能规范有可能导致两种法律后果，即承担民事责任或行政责任。

权能规范主要有以下几种类型：(1)资格型权能规范。该种规范主要是对民事主体的市场准入资格作出限定，即规定了实施某种行为需要具备相应的资质或者资格，否则就不能进入市场，而不是禁止某种行为的发生。(2)权限型权能规范。法律并不是禁止某种行为的发生，只是规定实施该种行为需要限定某种权限，从而对其行为进行规范，如《物权法》第77条的规定就是此种类型。(3)方式型权能规范。法律规定实施某种行为需要遵循既定方式的规范。例如，《招标投标法》第3条规定了需要采用招标、投标等方式订立合同的事项，此种规范即为方式型权能规范。这三种权能规范所规范的侧重点有所不同。资格型权能规范强调的是主体的资格，解决的是主体能否“进入”市场的问题；权限型权能规范解决的则是主体进入市场之后需要具备一定的权限才能实施何种行为的问题；(73)而方式型权能规范侧重点是禁止主体采用不为法律所允许的方式实施某种行为。

行为规范与权能规范在一定程度上能够予以区分：“行为规范的不得是法律秩序根本不容许行为的发生(dürfen nicht)，权能规范的不得则只是不赋予法律效力，精确地说应该只是法律上的‘不能’或‘无权’(konnen nicht)。”(74)的确，无权是行为人不具有实施某行为的权利，但仍然有获得授权的可能。因此可以认为，就作为禁止性规范的行为规范与权能规范而言，行为规范主要是对行为后果的禁止，是立法者不希望某种法律后果的出现；权能规范主要表现为权利人需要获得某种资格或者权限或者不得采取一定的方式实施某种行为，从而实现法律对社会的调整。例如，1993年《公司法》第60条第3款关于“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”的规定“仅是约束董事、经理个人不得滥用担保方式来处置公司资产的职责规范”(75)的权限型权能规范。(76)因为立法者并不是不希望该种行为的发生，而是基于这些人员的特殊性，要求董事、经理在为本公司股东或者其他个人债务提供担保时不得损害公司利益。尽管实践中有董事、监事为本公司股东或者其他个人债务提供担保时损害公司利益的现象，但法律也不能因噎废食。2005年修订后的《公司法》第16条就进一步明确了该种规范的权能规范性质，专门规定公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必经股东会或者股东大会决议。这就明确了规范的性质，有助于避免法律适用的模棱两可。

四、《合同法》第52条第5项转介规范的适用

对《合同法》第52条第5项的法律适用需要结合所转介的禁止性规范类型是行为规范还是权能规范来进行判断。

(一)违反行为规范

若行为人违反了法律禁止某种行为后果出现的行为规范，表明合同本身已经触及法律为构建某种秩序所需要规制的程度，该种行为将会严重损害公序良俗，此时合同应该绝对无效。如上文所述，公序良俗是抽象、不断发展的概念，包含了社会发展所存在的一般利益。一般而言，法律禁止某种客体作为合同标的所指向的对象，主要是为了避免该种法律后果的发生，违反该种规范的行为也同时违反公序良俗原则，因而属于私法中转介条款所指向的行为规范范畴。例如，《物权法》第43条规定：“国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。”这里禁止耕地作为买卖合同的标的，目的在于保障关系国计民生的粮食供给的安全，违反该种规范的行为当然无效。另外，如人体器官买卖等行为之所以绝对无效，乃是法律考虑如果这种客体的合同得以履行，将会严重损害社会秩序，因而是法律所不希望发生的法律后果；对之违反，合同当然无效。1993年5月6日最高人民法院发布的《全国经济审判工作座谈会纪要》规定：“人民法院在审理经济合同纠纷案件时，要尊重当事人的意思表示。当事人在合同中的约定只要不违反法律的规定，不损害国家利益和社会公共利益，对当事人各方即具有约束力，人民法院应根据合同的约定判定当事人各方的权利义务。合同约定仅一般违反行政管理性规定的，例如一般的超范围经营、违反经营方式等，而不是违反专营、专卖及法律禁止性规定，合同标的物也不属于限制流通的物品的，可按照违反有关行政管理规定进行处理，而不因此确认合同无效。”该规定清楚表示，只要合同没有违反专营、专卖及法律禁止性规定，合同标的物不属于限制流通物，也就意味着没有严重越过国家、社会利益的边界，法律对此种合同不能规定为全然无效。(77)值得注意的是，如果法律对行为后果的禁止并不那么明显，此时就不宜宣告其无效。由此可见，行为规范是合同效力控制的工具，违反者必然无效。在判断违反行为规范的合同效力时，对于同是作为行为规范的禁止性规范，违反民法禁止性规范与公法禁止规范的法律后果并不相同。对于民法禁止性规范的违反，仅仅存在效力确认问题；而对公法禁止性规范的违反，除效力确认问题外，还有可能导致行政责任的发生。“行为人所要承担的法律责任，除接受行政处罚之外，还要承担无效法律行为的民事责任。”(78)

(二)违反权能规范

如前所述，对于权能性规范，法律并非禁止某种行为后果的发生，而仅仅是规定主体实施某种行为需要具备某种权限或者权能或者须采取某种方式。此时，合同的效力需要根据权能规范的类型进行判断。

1.违反资格型权能规范。对于作为市场准入的资格型权能规范，法律要求主体实施某种行为需要取得相应的资质，但法律并不是禁止该种行为发生，而是禁止不具有该种资质或资格的主体进入市场。对该种权能规范的违反，一般不会对合同效力造成影响。如果合同尚未履行，行政机关可以依法行使行政权力，采取禁止当事人进行履行、吊销营业执照等措施使得该种行为不能得以履行；如果合同已经完全得以履行，行政机关也可以依法进行管理并加以处罚。对违反资格型权能规范的合同也不能当然地认定为无效合同；否则，将会在实践中造成诸多不合理之后果。例如，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定，建设工程施工合同中承包人未取得建筑施工企业资质以及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，该合同无效。这就使人不无疑问：既然合同无效在建设工程经竣工验收合格后，承包人怎么仍然可以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条的规定请求根据合同约定支付工程价款呢？在建设工程施工合同无效且建设工程经竣工验收不合格而在修复后使得建设工程经竣工验收合格时，发包人又怎么可以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定请求承包人承担额外的修复费用呢？尽管这些规定能够有效平衡合同当事人之间的利益，但却与合同无效后只能判处当事人恢复原状到合同订立之时的法理相悖。(79)

2.违反权限型权能规范。如果合同约定违反权限型权能规范，表明主体在实施该种行为时不具备该种权限。不过，违反权限型权能规范，合同并非必然无效。合同的效力需要根据权限缺乏的具体情形作如下认定：(1)合同有效。如果该种权限型规范要求的是主体需要取得其实施行为时所具有的某种权限，只要主体取得该行为的权限，此时合同就应有效，如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第5条之规定。(2)合同未生效。如果法律主体实施行为需要经过批准而没有被批准，这类合同应该判定为未生效。根据《矿产资源法》第6条以及国务院《探矿权采矿权转让管理办法》第3条的规定，当事人签订的探矿权、采矿权转让合同没有经过审批管理机关批准的，至一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续或批准登记手续的，该转让合同并未生效。如果已经实际履行的，人民法院可以判决双方相互返还。(3)合同可撤销或解除。如果当事人不能取得相关权限，其实质是一种以“欺诈”方式所实施的行为，与其判令该种合同无效还不如赋予相对人以撤销权更能体现法律的公平精神，也有助于保护合同相对人的利益。例如，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条之规定，如果一方当事人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明的，另一方当事人就有权撤销该合同。而且，在此种情形下，买受人还可以请求返还已付购房款及其利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。又如，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第8条之规定，租赁房屋未经消防验收或者经消防验收不合格的，当事人可以请求解除合同，但人民法院不能径行宣告租赁合同无效。

3.违反方式型权能规范。那些仅仅违反方式型权能规范的合同一般并不会被认定为无效。尽管法律禁止采取某种行为方式，但一般并不禁止某种行为后果的发生。例如，根据《招标投标法》第3条的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目与全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。但是，如果这些项目应该招标而没有招标，合同是不是必然无效呢？答案是否定的。只要不存在当事人恶意串通损害国家利益的情形，合同就应该有效，但当事人应承担《招标投标法》第49条规定的公法责任。笔者认为，在此种情况下，将合同撤销或者解除合同的权利赋予相对人来行使可能更符合法律的公平精神，因此法律应赋予相对人撤销或者解除合同的权利从而实现当事人的利益平衡。例如，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条规定，承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包的，发包人请求解除建设工程施工合同的，人民法院应予支持。在违反方式型权能规范中，如果合同尚未被履行，行政管理机关可以根据相关的行政法规取缔该行为，从而使该行为不能得以履行。例如，对违反《招标投标法》第49条规定的合同，如果尚未履行的，相关行政机关可以要求其不得履行。

从司法实践来看，最高人民法院确立了一审法庭辩论终结前取得相关权限时合同即有效的规则，这体现出对违反权能规范的合同效力确认的正确认识。例如，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，法院应当认定合同有效。第3条规定，出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效，但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的，法院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效。但是，如果在一审法庭辩论终结前未取得相关权限，那么合同是否就必然无效呢？根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第3条的规定，出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。不过，法院判决合同无效并不能解决所有问题，而且也不能对出租人与承租人的利益进行综合保护。因为如果根据合同无效的处理原则，承租人已经使用租赁物而没有交纳租金在合同确认无效后就不再负有交纳的义务，而如果不交纳租金对出租人明显不公平。笔者认为，如果合同已经完全得以履行，判决合同有效更能达到维护当事人利益的目的；而如果合同没有履行，判决合同尚未生效或许更能维护当事人的利益。

之所以常常出现人民法院认定合同无效的情形，其症结在于人民法院与行政机关在履行职能时缺乏协调。人民法院的主要职能是确定合同的效力，无权对违法行为进行处罚；行政机关只能对行为进行处罚，而不能对合同效力进行确认。由此，在判决违法合同无效时，人民法院只能根据确定合同无效的权限，判决具有违法性质的合同无效，以制止违法行为的发生。该种判决虽在一定程度上会抑制违法行为的发生，但却会损害当事人的利益，也缺乏相应的法理基础。事实上，在有些案件中，人民法院通过判决合同无效抑制违法行为发生的目的并不能达成。例如，在探矿权、采矿权经过了多次转让均未经过批准的合同效力确认的案件中，人民法院在认定合同无效后，如何判决探矿权、采矿权等相关权证的返还就成为司法实践中的难题。因为转让的前手也是未经批准取得探矿权、采矿权相关权证的，如果法院判决返还，就等于变相承认了前手有权取得探矿权、采矿权。在司法实践中，一般是将所有法律关系的转让人、受让人都追加进来作为当事人解决此类问题。但是，由于当事人众多，将所有当事人都追加进来参加诉讼程序相当烦琐，同时也违背民事诉讼法中不告不理的诉讼原则；况且由于在每次转让过程中，受让人都进行了不同程度的投资与收益，因此，法院层层判令返还裁决几乎没有可能得到执行。(80)这也说明，法院通过对判决合同无效来制止违法行为发生的手段并不是万能的。笔者认为，在前述情况下，当事人转让探矿权、采矿权的行为属于对权限型权能规范的违反，因此判决合同未生效或更有助于问题的解决。正是因为合同未生效，法院判决探矿权、采矿权的相关权证的返还才存在合法基础。诉讼作为一种事后的救济手段，本身具有消极性、被动性、中立性，因此不能寄希望于人民法院实现对所有违法行为进行控制。而且，这也违背了法律设置这些规范的目的。法律设置这种规范，仅仅是将其作为一种公法管理手段。“此类规范实则是对于特定管理机关的权力授予规则，在‘没有明确授权，就没有公权力’、‘凡是没有明确授权的，都是禁止的’等诸如此类的法治原则下，使得特定的管理机关行使公权力时‘师出有名’。法律设置此类禁止性规范的目的在于实现特定管理机关尤其是行政管理机关的管理职能，以维护特定的社会秩序。”(81)因此，这类规范不应成为人民法院判决合同无效的标准。笔者认为，为使违法行为不能得以继续，在合同违反权能规范的案件中，人民法院可以向行政机关发出司法建议书，由行政机关按照相关规定进行处罚，从而杜绝该种违法行为的发生。如果合同尚未履行，行政机关可以根据相关行政法规取缔该合同(行为)，从而使该合同不能得到履行；如果合同得以履行，当事人则仍然需要承担相关行政责任，以实现对当事人行为加以规制的目的，进而避免通过否定合同效力来实现调控目标。

五、对《合同法》第52条第5项作为法律行为效力判断规范的反思

综上所述，公法中的禁止性规范并不必然导致法律行为无效。鉴于《合同法》第52条第5项作了相反的规定，因此有必要进行反思。《合同法》第52条本身是对合同无效的情形进行列举。据体系解释的要求，“违反法律、行政法规的强制性规定”的法律行为当然无效。但是，该立法把本身属于法律行为有效或者可撤销的行为作无效认定，在司法实践中无疑将导致违反法律公平正义的情形出现。为杜绝该种违反法律公平正义情形的发生，法官及学者对此找出多种论证理由，试图论证该种违法合同不能绝对无效。学界一般认为，应根据规范目的来对合同效力进行判断。有学者认为，对合同效力的判断，应当根据法令的禁止目的是否必要、是否违反公序良俗以及是否会在当事人之间造成不公平的结果来进行考虑。(82)也有学者认为，对禁止性规范应作区分。如果禁止性规范根据目的或其他规定可直接推知法律行为构成违法而应原则上归于无效时，法院无须对此进行评价；如果不能推知，则法院需要依据“法益平衡的方法来代替立法者为价值补充”。(83)此时，法官“应先考虑该规定所要保护的法益与法律行为本身涉及的法益(交易安全、信赖)，是否属于同一层次。比如对公众生命、健康法益即应给予较高评价(卫生、环境法规)。对于法益侵害的‘程度’及借私法制裁预期发挥的‘吓阻效果’(含目的性)应该也加以斟酌”。(84)持该种观点的学者认为，违反法律之行为原则上应该无效，如果法律规定“并不以之为无效者”仍然需要权衡法益。(85)

以规范目的作为判断标准在目前的框架范围内是解决法律行为效力判断的一个权衡办法，但最终仍然是授予法官以自由裁量权的一种极度危险的做法。因为当法官根据利益平衡原则进行裁量时不可避免地受到他的“前见”影响，法官的价值取向不同，评判标准也就有异。受个案的复杂性以及外来因素的影响，法律判决的不确定也就成为必然。如何将一种价值判断标准转化为一种具有可操作性的标准，最高人民法院为此做了积极探索：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》将《合同法》第52条第5项中的“强制性规定”限缩解释为“效力性强制性规定”即是一例。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》又指出：“人民法院应当注意区分效力性强制规定和管理性强制规定，违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”如上文所述，效力性强制性规定的判断也存在诸多问题。

法律行为效力判断标准错误的根源，其实就是《合同法》第52条第5项的不当规定。《合同法》第52条第5项是对《民法通则》第58条第5项规定的沿袭，尽管在内容上具有一定进步，但实质仍然是计划经济下公法优位主义的产物。受苏联法律理论的影响，法律规范往往被定位为“经社会主义国家制定或认可的，体现以工人阶级为首的劳动人民的国家意志的，依靠社会主义国家的强制力的人们的一般行为规则”。(86)受此种法律理论的影响，国家制定法规范及其效力突出了对统治阶级意志的弘扬，强化了人们对统治者颁布的规范的忠诚和服从。在公法优位主义下，只要法律行为违反公法规定，必然导致该法律行为无效的结果。

随着公、私法的划分及公法不能直接介入私法观念的形成，公法优位主义观念虽然有所淡化，但在价值取向上，公法对私法的介入并没有完全得以消除。公、私法划分不仅在形式上而且也在价值上需要加以坚持。在这种背景下，公法优位主义观念就更不应该在社会主义市场经济法律中体现。在立法层面上，《合同法》第52条第5项尽管作为转介条款能够将公法规定转介到私法当中，但这些被转介的规范已经在其他法条中得以体现。例如，上文所述《合同法》第52条第5项所转介的宪法、刑法、经济行政法规范就可以作为法律行为效力判断的公序良俗原则所指向的内容，而且该内容已经在《合同法》第52条第4项进行了规定。因此，从这个意义上说第5项的规定显然是画蛇添足。不仅如此，《合同法》第52条第5项转介的权能规范的内容，在《合同法》其他条文处也有所体现，如《合同法》第44条第2款“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”的规定，已经涵盖了权限型权能规范。因此，《合同法》第52条第5项的规定应予删除。

六、结语

为了实现国家对经济管理的需要，公法必然渗透到私法从而对私法行为进行调整。基于公私领域的界限，为防止公权力对私领域的过于侵犯，法律上需要限制公权力对私领域的直接介入，也就是公法中的规定并不能直接要求私法主体从事私法行为，而只能通过对行为效力判断实现调控的结果。《合同法》第52条第5项恰好承担了该种使命。作为公法对私法介入的转介规范的禁止性规范，不仅作为私法自治与国家管制的桥梁，也是维持私法规范纯洁性与法律规范的统一性中必不可少的内容。公、私法领域应有明确的界限。为防止公权力对私领域的侵入，法律上需要限制公权力对私领域的直接介入，也就是公法规定并不能直接要求私法主体从事私法行为，而只能通过对法律行为效力的判断实现调控的目的。《合同法》第52条第5项规定的转介规范已经在法律中得以体现，不应该再作规定。作为法律行为无效判断标准的只能是作为公序良俗原则的行为规范。而规制私法行为的权能规范本身不应成为直接判断法律行为无效的依据。对违反权能规范的法律行为效力的判断需要根据权能规范的具体类型综合进行。因此，我们在对违法合同效力进行判断时，需要厘清违反的公法规范是行为规范还是权能规范，从而对法律行为效力进行准确认定。《合同法》第52条第5项所规定的内容仍然是公法优位主义的产物。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》尽管在一定程度上对《合同法》第52条第5项的规定进行了修正，但并不能从根本上解决其所存在的问题，也难以达到指导具体司法实践的目的。“法释［2009］5号”第14条试图纠正该种规定的不足，但因缺乏相关的理论支撑，不具有确定的内涵，也缺乏具体明确的标准，缺乏司法解释对具体法律适用的指导意义，难以对合同效力进行准确判断与适用。因此，在未来修法时应删除《合同法》第52条第5项的规定，以使问题得到真正解决。

注释：

①也有学者认为是引致条款，引致规范。参见苏永钦：“私法自治中的国家强制—从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向”，载《中外法学》2001年第1期；贺晓辉：“《合同法》第52条第5项规定之理解与适用”，载《株洲工学院学报》2005年第3期；王轶：“论合同法中的混合性规范”，载《浙江工商大学学报》2008年第3期。

②参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(下册)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第588～590、710页。

③典型的是表现为“强制性规范”、“强行性规范”、“强行规定”、“禁止规定”等规范术语表现混乱。如崔建远教授在书中交替使用“强制性规定”与“强行性规范”词语(参见崔建远主编：《合同法》(第4版)，法律出版社2007年版，第102页)；黄立教授在《民法总则》一书中，也表现出了对概念的使用混乱，其认为根据行为人的意思有无形成自由可以分为强制法与任意法。但在法律行为效力判断中，又将“强行规定”分为强制规定与禁止规定(参见黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第23、327～329页)；即使对法律行为效力作了深入研究的苏永钦教授，就这些概念的使用，也表现出一定程度的混乱(参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国政法大学出版社2004年版，第24、28～31页)；王泽鉴教授在其著述中也表现出使用“强行规定”、“强制规定”以及“禁止规定”的词语(参见王泽鉴：《民法总论》(增订版)，中国政法大学出版社2001年版，第276～283页)。

④苏永钦：“《合同法》第52条第5项的适用和误用：再从民法典的角度论转介条款”，载http://longweqiu.fyfz.cn/blog/longweqiu/index.aspx? blogid=491189，2009年11月31日访问。

⑤参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(下册)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第588～590页；解亘：“论违反强制性规定契约的效力——来自日本法的启示”，载《中外法学》2003年第1期。

⑥参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第12页。同时参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(下册)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第42页；王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，第246页。

⑦王轶：“民法典的规范配置——以对我国《合同法》规范配置的反思为中心”，载《烟台大学学报》2005年第3期。

⑧立法者将此定为“规定”而不是“规范”，主要是因为我国强制性规范还包括规范原则、政策等内容，而“规定”的内容则排除了相关内容。

⑨Cécile Pérès-Dourdou,La Règle Supplétive,Préface Geneviève Viney,L.G.D.J.2004,p.145.

⑩［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(下册)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第588页。

(11)参见［法］卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第9页。

(12)Portalis,Discours préliminaire sur le Code civil,Paris,1844,p.53.

(13)江平、张礼洪：“市场经济与意思自治”，载《法学研究》1993年第6期。

(14)参见梁慧星：“中国合同法起草过程中的争论点”，载《法学》1996年第2期。

(15)参见钟瑞栋：“民法中的资格型强制性规范及其效力”，载《法令月刊》2010年第2期。

(16)参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第41页。

(17)苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国政法大学出版社2004年版，第20页。

(18)苏永钦：“私法自治中的国家强制——从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向”，载《中外法学》2001年第1期。

(19)钟瑞栋：“民法中的资格型强制性规范及其效力”，载《法令月刊》2010年第2期。

(20)苏号朋：《合同的订立与效力》，中国法制出版社1999年版，第55～56页。

(21)最高人民法院经济庭编：《合同法释解与适用》(上册)，新华出版社1999年版，第163页。因此，也有学者称为倡导性规范。参见王轶：“论倡导性规范——以合同法为背景的分析”，载《清华法学》2007年第1期。

(22)参见最高人民法院经济庭编：《合同法释解与适用》(上册)，新华出版社1999年版，第100页；谢怀栻等：《合同法原理》，法律出版社2000年版，第29页。

(23)参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第329～330页；王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第531页。也有学者称为管理性的禁止性规范，参见王轶：“民法典的规范配置——以对我国《合同法》规范配置的反思为中心”，载《烟台大学学报》2005年第3期。

(24)参见崔建远主编：《合同法》(第4版)，法律出版社2007年版，第102页。

(25)史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第329～330页；董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第185～186页。

(26)参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第531页；董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第185～186页；王利明：《合同法研究》(第1卷)，中国人民大学出版社2002年版，第658～659页。

(27)参见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第208页。

(28)苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国政法大学出版社2004年版，第43页。

(29)《德国民法典》，陈卫佐译，法律出版社2006年版，第46页。该条的禁止性规范，有些学者翻译为“禁令”。参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第481～492页。同时参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(下册)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第587～589页。

(30)参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国政法大学出版社2004年版，第36～37页。

(31)参见解亘：“论违反强制性规定契约的效力——来自日本法的启示”，载《中外法学》2003年第1期；孙鹏：“私法自治与公法强制——日本强制性法规违反行为效力论之展开”，载《环球法律评论》2007年第2期。

(32)相关内容可以参见苏永钦的《走入新世纪的私法自治》、《民事立法与公私法的接轨》以及《私法自治的经济理性》等相关著作。

(33)参见耿林：《强制规范与合同效力》，中国民主法制出版社2009年版，第44～45页。

(34)参见王利明：“统一合同法制定中的若干疑难问题探讨(上)”，载《政法论坛》1996年第4期；杨立新：“关于制定统一合同法中的几个问题”，载《河北法学》1996年第3期。

(35)参见王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社1996年版，第245～247页。

(36)有学者就是这么认为的，参见耿林：《强制规范与合同效力》，中国民主法制出版社2009年版，第47～48页。

(37)参见陈自强：《民法讲义I契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第149页。

(38)参见王泽鉴：《民法总论》(增订版)，中国政法大学出版社2001年版，第276—283页；谢鸿飞：“论法律行为生效的‘适法规范’——公法对法律行为效力的影响及其限度”，载《中国社会科学》2007年第6期；孙鹏：“论违反强制性规定行为之效力——兼析《中华人民共和国合同法》第52条第5项的理解与适用”，载《法商研究》2006年第5期。

(39)［美］詹姆斯·布坎南：《财产和自由》，韩旭译，中国社会科学出版社2002年版，第125页。

(40)梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第5页。

(41)其实，在多玛以及波蒂埃那里，并没有承认意思自治的思想。参见Jacques GHESTIN,Traitéde droit civil—la formation du contrat,3[e]édition,L.G.D.J,1993,p.40。

(42)参见Jacques GHESTTN,Traité de droit civil—la formation du contrat,3[e]édition,L.G.D.J,1993,p.3。同时可以参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第5～6页。

(43)［美］伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军译，中国政法大学出版社1990年版，第300页。

(44)［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(下册)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第57～70页。

(45)Cass.3e civ.,16 juin 1970:Bull.civ.Ⅲ,n°420; D.1970,somm.p.214.

(46)Cass.3e civ.,16 juin 1970:Bull.civ.Ⅲ,n°420; D.1970,somm.p.21.

(47)这也是学者所认为的所有权的社会性。参见J.Carbonnier,Flexible droit－Pour une sociologie du droit sans rigueur,L.G.D.J,7°édition,1992,p.257。

(48)［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(下册)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第77页。

(49)［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法和自由》(第1卷)，邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第222页。

(50)参见《法国民法典》第537条、第538条、第539条、第540条、第713条、第1596条、第1597条、第2227条等。

(51)参见苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第9页。

(52)R.Foussard,Code civil er droit adminstratif.les difficulté d'une recodification,in Le Code civil(1804-2004),Dalloz,2004,p.414.

(53)董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第185页。

(54)［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第483页。

(55)参见梁慧星：“中国合同法起草过程中的争论点”，载《法学》1996年第2期。

(56)参见苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第87页。

(57)不过，值得指出的是，如果专门规定已经规定了法律行为的效果，就不是转介条款所要调整的内容。参见［德］迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第469页。

(58)韩大元：“论基本权利效力”，载《判解研究》2003年第1期。

(59)参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第202页。

(60)参见苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第88～99页；孙鹏：“论违反强制性规定行为之效力——兼析《中华人民共和国合同法》第52条第5项的理解与适用”，载《法商研究》2006年第5期。

(61)苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第88～89页。

(62)史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第38～39页。

(63)参见王泽鉴：《民法总论》(增订版)，中国政法大学出版社2001年版，第290页。

(64)参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第34页。

(65)梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第50页。

(66)Cédric Groulier,Norme permissive et droit public,Thèse Droit public,Université de Limoges,2006,p.60.

(67)Jean Carbonnier.Droit Civil,TOME 4,Les Obligation,éd.PUF 2000,p.70.Marie-CARCOLINE、Vincent-LEGOUX,L'ordre public—Etude de droit comparéinterne,PUF,2001,pp.196-205.

(68)参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第128页。

(69)参见《民法通则》第6条、第7条、第55条；《合同法》第7条。

(70)梁慧星：“市场经济与公序良俗原则”，载梁慧星主编：《民商法论丛》，法律出版社1994年版，第61页。

(71)参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第53页。

(72)参见黄松有主编：《民事审判指导与参考》(总第20集)，法律出版社2005年版，第22页。

(73)参见钟瑞栋：《民法中的强制性规范》，法律出版社2009年版，第103页。

(74)参见苏永钦：《民事立法与公私的接轨》，北京大学出版社2005年版，第89页。

(75)参见虞政平：“公司可以为其股东提供担保”，载《法律适用》2003年第7期。

(76)参见曹士兵：“我国法律对公司为其股东提供担保的限制——司法对行政监管的支持”，载《法律适用》2003年第5期；高圣平：《动产抵押登记制度研究》，中国工商出版社2007年版，第338～347页。

(77)参见张广兴：“法律行为之无效——从民法通则到民法典草案”，载《法学论坛》2003年第6期。

(78)赵万一主编：《公序良俗问题的民法解读》，法律出版社2007年版，第113页。

(79)最高人民法院也看到了违反资格型权能规范合同效力复杂性。在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》颁行后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》指出，如果禁止性规范禁止的是“当事人的‘市场准入’资格而非某种类型合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”

(80)参见云南高院课题组：“正确认定涉矿合同效力，破解审理探矿权采矿权纠纷案件难题”，载《人民法院报》2009年9月17日。

(81)王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，第249页。

(82)参见解亘：“论违反强制性规定契约的效力——来自日本法的启示”，载《中外法学》2003年第1期；孙鹏：“私法自治与公法强制——日本强制性法规违反行为效力论之展开”，载《环球法律评论》2007年第2期。

(83)参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国政法大学出版社2004年版，第44页。

(84)参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国政法大学出版社2004年版，第45页。

(85)参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国政法大学出版社2004年版，第44～45页。

(86)［苏联］玛·巴·卡列娃等：《国家与法的理论》(上册)，李嘉思等译，中国人民大学出版社1956年版，第370～376页。

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