第三方支付的法律风险与监管，本文主要内容关键词为：第三方论文,风险论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、第三方支付的现状
第三方支付，是指一些和国内外银行签约、具备一定实力和信誉保障的第三方独立机构提供的交易支持平台。在通过第三方支付平台的交易中，买方选购商品后，使用第三方平台提供的账户进行货款支付，由第三方通知卖家货款到达、进行发货；买方检验物品后，就可以通知付款给卖家，第三方再将款项转至卖家账户。
根据艾瑞咨询预估数据显示，2008年网上支付交易额达2743亿元，增速高达181%。高效低价的网上支付在经济危机中优势凸显，三大成长空间预示未来整体行业仍将保持高速发展。从各方数据均可看出，建立在互联网络上的电子商务迅速发展，在信息流、物流等大部分方面已经得到较好地解决，第三方支付成为了电子商务进一步发展的重要因素。行业领头的“支付宝”、“财付通”、“银联电子支付”、“快钱”这四家支付企业的市场交易总额占到了支付市场交易总额的80%以上。第三方支付平台以及赔付制度在很大程度上改善了电子商务的购买信任危机，并借助电子商务市场得以迅速地发展。
越来越多的电子商务网站携手第三方支付平台为其解决网上支付的难题，第三方支付方式正成为促进我国电子商务发展的核心应用之一，在电子商务法尚未完善时，分析第三方支付存在的法律问题以及有关部门如何监管成为不可回避的话题。
二、第三方支付的法律风险
（一）主体资格和经营范围的风险
我国《商业银行法》第二条规定：“商业银行是依法设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。”评判一个企业是否具有银行性质的一个重要标准是其是否能够经营存贷款和货币结算业务。第三方支付从实质来看，所从事的存贷款和货币结算业务并不是独立业务，而是以电子交易为基础的交易环节，因此第三方支付并不具有法律规定的银行主体资格。
在大多数第三方支付平台中，除支付宝等少数几个支付平台并不直接经手和管理来往资金，而是将其存在专用账户，其他公司大多代行银行职能，可直接支配交易款项，这就可能逃避有关部门的监管，而越权调用交易资金，形成资金安全隐患，并可能引发支付风险和道德风险。可以看出，第三方支付本质上属于金融服务中的清算结算业务，我国《商业银行法》的规定只有商业银行才能许可从事该项业务。据估计目前我国提供网上第三方支付服务的机构已不下五十家，绝大多数是非金融机构。
（二）资金孽息归属的风险
电子商务属于我国的民商事领域，根据我国民法的规定，通常情况下原物所有权人有权取得孽息，原物所有权移转，孽息的所有权应同时移转。在买卖双方交易过程中，应当以合同法来适用此交易过程，第三方支付起了保管方的作用，我国合同法对保管人的规定“保管期间届满或者寄存人提前领取保管物的，保管人应当将原物及其孽息归还寄存人”，而第三方支付在服务协议明确“本公司无须对您使用支付宝服务期间由本公司保管或代收或代付的款项的货币贬值承担风险，并且本公司无须向您支付此等款项的孽息”，这与我国合同法有所违背。但从意思自治的角度看，如果用户同意了此条款，可以理解为将孽息默认赠予第三方支付公司，在民商法中的通常情况下约定的效力也大于法定。
第三方支付平台利用资金的暂时保管，在交易过程中约束和监督了买家和卖家。当买方把资金划入第三方的账户，第三方就将起到资金保管人的作用，资金的所有权并没有发生转移，资金的所有人仍然是买方。当买方和卖方达成某笔交易，买方收到商品，通过第三方向卖方付款时，此时款项的所有权应仍属于买方所有，直至款项进入卖方账户，或者买方确认付款后，所有权才转为卖家。可以看到，第三方作为款项的占有人，始终不具备对资金的所有权，只是保管的义务。随着将来用户数量的增长，这个资金沉淀量将会非常巨大。据粗略估算，每天滞留在第三方平台上的资金至少有数百万元，第三方支付公司将可以取得一笔定期存款或短期存款的利息，利息的分配是在第三方支付公司和买方间，还是作为第三方支付公司应得收益的一部分，就成为一大问题。
（三）交易隐蔽性可能造成的犯罪风险
2008年在网上广为流传的《看牛人用信用卡成功套现25000元》一文引起了社会各界不小的轰动。文章指出，只要通过一张信用卡、一个支付宝账号和互相串通的买卖双方，就可以将信用卡里的钱成功套现。从网民的评论中可以看出，这种信用卡套现的方法也并不缺乏成功的实例。
利用支付宝实行信用卡套现，在法律层面也存在着一定的疏漏。我国法律中虽然把信用卡恶意透支规定为违法行为，但这里的“恶意透支”并非由道德规范所评判，而被法律规定为：持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或规定期限，并且经发卡银行催收无效的透支行为。可见，就此信用卡套现的方法而言，大多数支付宝套现并不具备所规定的“超过规定限额或规定期限”与“经发卡银行催收无效”，完全规避了法律规定，恰恰相反，由于套现者及时还钱，还提高了个人“信誉”。因此对于支付宝套现的人士来说，他们只是利用了制度的漏洞，不属于违反国家法律，而只是违反道德与网上交易习惯而已。
但是由于套现的人多了，数额大了，在无息日到期之前相当于银行放出了一笔无息贷款，而且这笔贷款还没有任何使用限制，存在极大的安全隐患。针对支付平台的网络违法犯罪活动不断出现，其造成的危害甚至金融风险也令人担忧。第三方支付平台很难辨别资金的真实来源和去向，使得利用第三方平台进行资金的非法转移、洗钱、贿赂、诈骗、赌博以及逃税漏税等活动有了可乘之机。第三方支付可能成为某些人通过制造虚假交易来实现资金非法转移套现，以及洗钱等违法犯罪活动的工具。
三、对第三方支付的监管
我国市场上共有五十余家规模不等的第三方支付公司，作为一种新型的支付方式，第三方支付事实上具有了银行才能拥有的存储功能，在产业快速发展的同时，在一些大的支付工具上，每天滞留的资金巨大。如何对这些机构进行监管，如何保证这些资金的安全，并且防止这些资金干扰金融秩序？这些都是电子支付产业亟待解决的问题。参照欧美国家的经验，我国第三方支付模式还有许多值得借鉴和学习的地方。
美国的模式是将第三方支付业务监管的重点放在交易的过程，实行的是功能性监管，而不是从事第三方支付的机构。2000年《电子签名法案》在国会获得通过成为联邦法律，美国政府不仅出台了一系列的法律政策来推动电子商务发展，而且其自身也身体力行，在政府行为中积极予以实施。1997年，美国政府就制订出一系列时间表来推动政府电子化进程，从1998年开始美国政府机构的全部经费开支实行电子化付款，通过EDI技术完成政府采购任务，并在1999年最终取消了政府商业行为的一切纸面单证。美国采取的是多元化的监管体制，分为联邦层次和州层次两个层面进行监管。各州监管部门可依据本州法律，对第三方网上支付业务做出自己的定位，且第三方支付公司作为货币服务企业，需要在美国财政部的金融犯罪执行网络注册，接受联邦和州两级的反洗钱监管，及时汇报可疑交易，记录和保存所有交易。
欧盟监管的重点在于第三方支付机构，规定第三方网上支付公司必须取得银行业执照或电子货币公司的执照才能开展业务。2003年11月，欧委会发布了对《电子商务指令》应用情况的评估报告，总体认为该指令取得了积极的效果。网上第三方支付媒介只能是商业银行货币或电子货币，这就意味着实际上，欧盟对第三方网上支付公司的监管是通过对电子货币的监管实现的。
从以上情况我们可以看出，美国和欧盟对电子货币的监管主要突出在以下几个方面：需要执照和审批、实行审慎的监管、反洗钱、限制将客户资金进行投资等。我国第三方支付在这些领域还存在很多问题，目前还没有完善的专门针对第三方支付的法律法规。但早在2005年，央行就下发了《支付清算组织管理办法》的征求意见稿，主要内容被外界普遍解读为“关系到第三方支付公司牌照发放”，其最突出的特点是控制网上支付的风险，要求支付公司必须设立风险管理部门和核规部门。2008年11月26日，上海市十三届人大常委会第七次会议表决通过《上海市促进电子商务发展规定》，该《规定》已于2009年3月1日起施行，在电子商务交易的合法性、安全性、健康性等方面都作了更明确的规定。
第三方支付属于国内新兴产业，发展空间和风险并存，我国应遵循循序渐进，加强监管力度，出台相关司法解释与实施细则，坚持以规范促发展的原则，为第三方支付产业的发展创造合适的法制环境，使我国整个电子商务网上支付市场朝着更健康、更安全的方向发展。