秦法的三种修正_中国法制史论文

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1975年12月,湖北省云梦县睡虎地出土了1155支(不包括约数十片残片)竹简,写作年代约为秦昭王元年(公元前306年)至秦始皇三十年(公元前217年),是墓主人(名字为“喜”)生前抄录的秦律,竹简是他的陪葬品。主要有《编年记》、《语书》、《秦律十八种》、《效律》、《秦律杂抄》、《法律答问》、《封诊式》、《为吏之道》和《日书》甲乙种。除《编年记》和《日书》甲乙种外,中间五种是关于秦律、法律答问和治狱文书程式的记载。云梦秦简发现之前,因为秦朝统一以后所制定的很多法律制度都已佚失,学界对秦朝的法律制度只能借助于现存的古典文献中记载的零星片段以管窥一斑。云梦秦简后来由竹简整理小组编成《睡虎地秦墓竹简》(以下简称《睡简》)一书出版,该书多年来一直被作为研究秦律的基础材料。

笔者在多方查阅有关文献后,认为《睡简》中对于竹简内容的一些注译有值得商榷之处。这些注译的问题在于,译者没有能够从整体上掌握相关的文献所形成的“意义脉络”,并在此基础上形成对特定“语境”下相关事例的理解与解释。① 在某种程度上可以认为,对古代文献的译注和考证的过程,是一个类似于法律解释学上对法律文本进行“历史解释”的过程。它要求解释者必须深入到文本作者的内心,尽可能回到文本作者的观点上去解释文本,即基于作者所处的历史境遇中进行设想,而仅表明自己对历史文本的看法将被视为任意。② 当然,法史学上对历史文本的译注与法律学上对法律规范文本的解释仍然存在着根本的不同,以适用于个案为目的的法律解释活动不必过于拘泥立法者的历史原意,其最终的解释标准取决于被解释规范在当下社会历史情境中所形成的“客观目的”。而法史学上对历史文本的译注则不存在这个问题,其目的仅在于尽可能地“还原”文本的历史“真相”。但无法否认的是,从方法论的角度看,两者之间的最大共性在于:它们都是一种“独断”的认识过程,法律解释活动是一个思维过程受制于被解释实定法规范,当解释者的思维活动有可能逾越被解释规范文义所能涵盖的范围时必须强行中断的过程。而法史学上对历史文本译注的“独断性”则体现为,译注者的认识必须受制于现实提供的历史文本以及其他史料,否则,就超出了译注和考证的范围而成为对历史的“假设”或“推测”。这一共性使得法律解释技术在一定范围内对法史学研究中历史文本的译注产生参考价值。它要求研究者必须把握译注文本和相关史料所形成的某种“意义关联”或“意义脉络”,思维活动在自己的“前理解”与史料之间“往返流转”,并不断地修正自己的认识,最终在文本和史料的限制范围内生成最为接近历史“真实”的解答。

基于此点认识,笔者不揣浅陋,对《睡简》中一些内容的注译拟尝试另作解释以求正于方家。

一、《封诊式》

治狱,能以书从迹其言,毋笞掠而得人情为上;笞掠为下;有恐为败。

原注:③恐吓犯人以致不得真情就是失败。

原译:恐吓犯人,是失败。③

注文与译文意思不完全一致,且将“恐”作“恐吓”解,似不甚妥当:

1.注文与上文逻辑上不合。“笞掠”与恐吓相比,应当是通过“笞掠”办案更容易不得真情;不应该是恐吓办案以致不得真情是失败,而“笞掠”办案反倒笼统地仅仅是“下”而已。在当时侦查技术极不发达的客观条件下,笞掠也罢,恐吓也罢,应该都是办案过程中常用的手段。如果法律认可了“笞掠”(只是对这种办案方法评价较低),则对“恐吓”这种办案方式也应该认可才是。

2.译文经不起秦司法实践的检验。张家山汉墓竹简《奏谳书》记载了秦始皇六年(前241年)六月咸阳县发生的一起“刺婢抢钱”案的过程。办案人员采用了恐吓手段,但案件并没有被认为是办理失败:身为婢的女子带一千二百钱从市里回来,途经一巷时被不明身份的男子抢劫,人被刺伤钱被抢走,现场留下一把作案用的笄刀及一支荆券。里典报案,官府立即派顺、忠等狱史缉拿,但罪犯早已逃之夭夭,顺、忠等人未能破案。官府于是改让名叫举的狱史继续追查。举在搜集到孔就是作案凶犯的证据后,面对讯问中孔坚不吐实的情况,以刑讯威胁使案件告破:“孔无解,即急讯磔,恐猲④ 欲笞。改曰:‘贫急毋作业,恒游旗下,数见贾人券,……雅欲剽盗,详(佯)为券,操,视可盗盗,置券其旁,令吏求贾市者,毋言。……见一女子操簦(伞)但(持)钱,其时吏悉令黔首之田救螽,邑中少人,自以为利足刺杀女子夺钱,即从到巷中,左右瞻毋人,以刀刺,夺钱去走。前匿弗言,罪。’”而举“恐猲”犯人侦破案件,并不是失败,举的上司名为礼的咸阳县丞对其破案作了高度评价:“孔端为券,贼刺人,盗夺钱,置券其旁,令吏勿智(知),未尝有。黔首畏害之,出入不敢,若思(斯)甚大害也。顺等求弗得,乃令举代,毋征物,举以智訮詗求得,其所以得者甚微巧,卑(俾)令盗贼不敢发。”由于举巧破疑案,对犯罪分子产生了极大的威慑作用,礼甚至以此为重要条件向郡府报告请求擢升举为“卒史”:“咸阳县丞礼敢言之,令曰:‘狱史能得微难狱,上。今狱史举得微难狱,为奏廿二牒,举毋害、谦絜敦愨守吏也,平端,谒以补卒史,劝它吏。”

3.“恐”解释成“恐吓”与《睡简》中的其他内容矛盾。《封诊式》里“讯狱”一段也是反映秦司法审判制度的:

凡讯狱,必先尽听其言而书之,各展其辞,虽知其訑,勿庸辄诘。其辞已尽书而无解,乃以诘者诘之。诘之又尽听书其解辞,又视其它无解者以复诘之。诘之极而数訑,更言不服,其律当笞掠者,乃笞掠。笞掠之必书曰:爰书:以某数更言,无解辞,笞讯某。⑤

将“治狱”一段与这段话对照阅读,不难发现两段话所反映的内容具有相互照应的关系:“治狱”中“为上”的“以书从迹其言,毋笞掠而得人情”,照应“讯狱”中要求办案人员详尽听取受讯人供述,反复纠诘供述中未交代清楚的问题,力图查明案件的情况;“为下”的“笞掠”则照应“讯狱”里对犯人理屈词穷仍拒不服法后可以拷打的规定。据此,将“恐”看作“恐吓”,无疑使两处内容相关的法律规范由互为呼应变得有所龃龉,从秦简中其他立法表现出的严谨来看,似乎不大会出现这种情况。

4.“恐”解作“恐吓”与秦汉的语言习惯不合。考诸秦汉文献,秦汉人单用“恐”一词表示“恐吓”义有一个习惯,就是伴随交代恐吓的方式手段、内容或者实施恐吓所具备(或不具备)的条件。如《吕氏春秋·季春纪》:“离世自乐,中情洁白,不可量也;威不能惧,严不能恐,不可服也。”《墨子》:“其出入为流言,惊骇恐吏民,谨微察之,断罪不赦。”《韩非子·有度》:“外使诸侯,内耗其国,伺其危险之陂以恐其主,曰‘交非我不亲,怨非我不解’,而主乃信之,以国听之,卑主之名以显其身,毁国之厚以利其家,臣不谓智。”《八奸》:“为人臣者聚带剑之客,养必死之士,以彰其威,明焉己者必利,不为己者必死,以恐其群臣百姓而行其私,此之谓‘威强’。”《史记·秦始皇本纪》:“李斯因说秦王,请先取韩以恐他国,于是使斯下韩。”《淮南子·俶真训》:“是故生不足以使之,利何足以动之?死不足以禁之,害何足以恐之?”《精神训》:“君子义死,而不可以富贵留也;义为,而不可以死亡恐也。”等等。其实《睡简》中也有一例可资佐证:《法律答问》:“誉适(敌)以恐众心者,翏(戮)。”有的则说明实施恐吓有无条件,如《吕氏春秋·有度》:“贤主有度而听,故不过。有度而以听,则不可欺矣,不可惶矣,不可恐矣,不可喜矣。以凡人之知,不昏乎其所已知,而昏乎其所未知,则人之易欺矣,可惶矣,可恐矣,可喜矣,知之不审也。”《淮南子·兵略训》:“錞钺牢重,固植而难恐,势利而不能诱,死亡不能动,此善为充榦者也。”《俶真训》:“若夫神无所掩,心无所载,通洞条达,恬漠无事,无所凝滞,虚寂以待,势利不能诱也,辩者不能说也,声色不能淫也,美者不能滥也,智者不能动也,勇者不能恐也,此真人之道也。”等等。

对照上述语言习惯看《治狱》中的“恐”,它既没有方式手段、内容的交代,又没有具备或不具备条件的说明,因而其“恐吓”义应当是可以排除的。也就是说,秦汉时代不存在如原注译理解的“恐”的语言表达方式。⑥ 故笔者认为,“恐”应解释为“担心、恐怕”的之义为妥。

5.“为败”之“败”应解释成“害、妨害”。如与《睡简》同地域且基本同时的《吕氏春秋》中的几处语例:《孟春纪》:“行冬令,则水潦为败,霜雪大挚,首种不入。”《季春纪》:“一不欲留,留运为败,圜道也。”《孟夏纪》:“行春令,则虫蝗为败,暴风来格,秀草不实。”《仲秋纪·爱士》:“昔者,秦缪公乘马而车为败,右服失而野人取之。”《仲冬纪》:“行春令,则虫螟为败,水泉减竭,民多疾疠。”《先识览·去宥》:“夫人有所宥者,固以昼为昏,以白为黑,以尧为桀,宥之为败亦大矣。”上述各句中的“败”都是“害”义。尤其《仲春纪》:“行夏令,则国乃大旱,暖气早来,虫螟为害”,“虫蝗为败”,“虫螟为败”,“虫螟为害”,所述事件完全相同。“败”同于“害”确定无疑。

6.这里“有”当通“又”,“有恐为败”则是提醒办案官吏,慎用拷打手段,因为其会事与愿违,把案办错。法家思想在秦法制中占绝对的主导地位;从某种意义上说,其对执法公正的重视程度不亚于现代社会。

二、《秦律杂抄》

(一)……军新论攻城,城陷,尚有棲未到战所,告曰战围以折亡,叚(假)者,耐;敦(屯)长、什伍智(知)弗告,赀一甲;伍二甲。

原注:③棲,读为迟。④秦军中有什伍的编制,五人为伍,十人为什,《商君书·境内》:“其战也,五人束簿为伍。……五人一屯长,百人一将。”《尉缭子·束伍令》曾详述什伍的制度,可参看。此处“什伍”,从下文另有“伍”看,应指同什的人而言。

原译:军中就最近攻城的功绩论赏,如有城陷时迟到没有进入战场,报告说在围城作战中死亡而弄虚作假的,应处耐刑;屯长、同什的人知情不报,罚一甲;同伍的人,罚二甲。⑦

注③读棲为迟,笔者认为应读“栖”字,指居留、停留,如李白《万愤词投魏郎中》:“吾将安棲?”⑧“尚有棲未到战所”,意谓士卒尚停留在家未奔赴战场。

注④将律中“屯长”、“什伍”、“伍”看作军中“五人一屯长”之“屯长”、什伍编制之“同什”、“同伍”,也与原意不合。笔者认为,本条中“屯长”宜采用《汉书·陈胜传》注“陈胜为屯长”的说法:“人所聚曰屯,为其长帅也。”⑨

“什伍知弗告”中的“什伍”指军中的什伍编制与简文原意有悖,应指弄虚作假者家乡的什伍组织。《商君书》及《尉缭子》的相关内容反映了秦军军法相当严厉:“其战也,五人束簿为伍。一人死而刭其四人,能人得一首则复。”⑩ 同伍中有人战死,其余四人除非杀死敌人,否则不能免受刑罚。“战亡伍人,及伍人战死不得其尸,同伍尽夺其功;无功者,戍三岁;得其尸,罪皆赦。”(11) 作战中,伍内有人战死及未能夺回战死者尸体,同伍有军功者要剥夺一级军功;没有军功的,则罚戍边三年。据此可知,“同伍”或“同什”如果知“折亡”者并未“折亡”而不加报告,处罚非常严厉。相信在严格军法管制下的秦军士兵不太有人敢冒此大不韪。

本条的“什伍”应是“典、老”的同义语,《史记·商君列传》:“令民为什伍,而相牧司连坐。”从秦简的对应情况来看,“什伍”包含“典、老”之义。“典、老”又称为“典、伍”,同为一字之差,“典、伍”也因而可能被说为“什伍”。简言之,在秦人心目中,“典、老”、“典、伍”和“什伍”在某些时候其实是同一回事。至于最后单独的“伍”,则疑指“伍人”即“四邻”。《傅律》:“百姓不当老,至老时不用请,敢为诈伪者,赀二甲;典、老弗告,赀各一甲;伍人,户一盾,皆迁之。”(12) 除了典、老受罚以外,“伍人”知情不告也要牵连处罪。

故本条律文意为:士卒未奔赴战场,他人谎称战死,其事涉及负有军事责任的知情的“屯长”,因而要对其处罚;又因为士卒在家,里典、伍老及四邻便可能知情,倘若知情而不报告,就要追究他们的责任。

(二)戍律曰:同居毋并行,县啬夫、尉及士吏行戍不以律,赀二甲。

原译:同居者不要同时征服边戍,县啬夫(县令)、县尉和士吏如不依法征发边戍,罚二甲。(13)

译文“并行”的理解似不妥,睡虎地四号秦墓曾出土两件木牍,记载了始皇二十四年在淮阳作战的安陆籍的黑夫与惊兄弟俩写信给母亲请求寄钱、衣的事。据此,同居者同时征戍似乎并未限制。“墨子城守各篇有不少法律用语与秦简相同或近似”(14)。《墨子》中有“并行”一语:“卒有惊事,中军疾击鼓者三,城上道路、里中巷街皆无得行,行者斩。女子到大军,令行者男子行左,女子行右,无并行。皆就其守,不从令者斩。”“围城之重禁,敌人卒而至,严令吏民无敢讙嚣、三最、并行、相视坐泣、流涕。”(15) 此处“并行”应与《墨子》中的“并行”同意,是在特定空间上对特定人员的活动作出间隔。《商君书》一段话也体现了类似精神:“三军:壮男为一军,壮女为一军,男女之老弱者为一军。此之谓三军也。……而慎使三军无相过。壮男过壮女之军,则男贵女,而奸民有从谋,而国亡。喜与,其恐有蚤闻,勇民不战。壮男壮女过老弱之军,则老使壮悲,弱使强怜。悲怜在心,则使勇民更虑而怯民不战。故曰:慎使三军无相过,此盛力之道。”(16) 文中“无相过”,就是一种空间活动的限制。探讨秦区分“同居”者活动空间的原因,可能是它把亲情也看作不利于军事活动的因素。

三、《语书》

凡良吏明法律令,事无不能也,有(又)廉洁而好佐上;以一曹事不足独治也,故有公心;有(又)能自端也,而恶与人辨治,是以不争书。恶吏不明法律令,不知事,不廉洁,毋(无)以佐上,緰(偷)隨(惰)疾事,易口舌,不羞辱,轻恶言而易病人,毋(无)公端之心,而有冒柢(抵)之治,是以善斥(诉)事,喜争书。争书,因恙(佯)嗔目扼腕以視(示)力,訏询疾言以视(示)治,誈丑言麃斫以视(示)险,阬阆强伉以視(示)强,而上犹智之也。故如此者不可不为罚。发书,移书曹,曹莫受,以告府,府令曹画之。其画最多者,当居曹奏令、丞,令、丞以为不直,志千里使有籍书之,以为恶吏。

原注:②不足独治,不可独断专行。③辨,读为别,辨治,分治,与上文独治意近。④书,疑读为署,处理事务。⑧冒抵,冒犯。⑨诉,争讼。(20)画,读为过。《吕氏春秋·适威》注:“过,责。”

原译:凡良吏都通晓法律令,没有不能办理的事务;廉洁、忠诚老实而能为君上效力,他们知道一曹的事务不能独断独行,所以有公正之心;又能够纠正自己,不愿与别人分开处理事务,因此不会在办事中争竞。恶吏则不懂法律令,不通习事务,不廉洁,不能为君上效力,苟且懒惰,遇事推脱,容易搬弄是非,不知羞耻,轻率地口出恶言而侮辱别人,没有公正之心,而有冒犯的行为,因此善于争辩,喜欢在办事时争竞。争竞的时候,就假装瞪起眼睛、握住手腕,显示自己勇敢;说种种假话,抬高语音,显示自己善于治理;说违背事理的话,装作愧悔和无知,显示能约束自己;自高自大,蛮横倔强,显示自己强干,而上司还认为他们有才能。这种人不能不予以惩罚。各县、道收到本文书,应发文书到所属各曹,属曹如不受命,县、道要向郡报告,由郡官命郡的属曹进行责处。过失最多的吏,所在的曹向令、丞申报,令、丞认为该吏不公正,由郡官记录在簿籍上向全郡通报,作为恶吏。(17)

注③以“辨”读别,将“辨治”等同为“分治”,将良吏“恶与人辨治”解释为“不愿与别人分开处理事务”,有悖常理,官吏办事肯定有独立处理之时。此处“辨治”即后文恶吏“偷惰疾事”、“善斥事”的“冒抵之治”。“失”,指存在于官吏中的一种遇事过于计较、不肯多出力量,缺少合作、协作精神的错误做法。它应是从不正确的理解“辨治”涵义演变而来。“辨”或“辨治”系秦汉法律习语,其涵义是官吏各按权责范围处理事务。

汉律基本承袭秦律,(18) 我们不妨以汉律中的相关条文作一比照。汉《二年律令·置吏律》:“官各有辨,非其官事勿敢为,非所听勿敢听。”(19)《韩诗外传》卷五:“善辨治人者,故人安之。”“天子三公,诸侯一相,大夫擅官,士保职,莫不治理,是所以辨治也。”《居延新简》:“期会,皆坐辨其官事不辨论,罚金各四两,直两千五百。”(20)《汉书·酷吏传》:“(王温舒)为人少文,居它惛惛不辩(辨),至于中尉则心开。”等等。显而易见,这种旨在对权责加以分工的“辨治”很容易被人简单理解,凡是法律规定了自己办理的事务就予以办理,没有规定的就一律拒绝,将权责的分工变成对事务的斤斤计较。这种简单的认识是有缺陷的,法律不能规范社会生活的所有方面,总会有涵盖不到的地方。对于法律涵盖不到的地方,人们理所当然地不能机械照搬原法律条文而要灵活应变,在不违反大体原则的情况下将事务及时处理好,从而实现立法的目的。也就是说,这里良吏“恶与人辨治”应理解为,良吏在处理事务时能正确看待分工,遇事可以出力的乐于出力,不愿过于计较。这,正是“明法律令”和“知事”的表现。(21)

据此,前面注②“不足独治”的解释:“不可独断专行”,理解就有所偏颇。“不足独治”应指一曹的事务具有整体性、综合性,因而每一个官吏不能够单纯满足于完成一己的部分,有时还要对他人予以支持和帮助。不难看出,这与后文“公心”的意义最相吻合。

此外,古今人情有相通之处,工作中过于强调分工、斤斤计较的情况实际上到今天还继续存在,不时披露于报纸、广播、电视等媒体。有一些个人或部门缺乏合作、协作精神,假借权责分工不恰当地将某些本人或本部门完全可以办理或予以协助、支持的事务拒之门外。

注④,“书”当为本字而非“署”,指秦汉考察官吏一年工作情况的“文书期会”制度的“文书”,是对官吏工作成绩的文书记录。根据《后汉书》的记载,“尚书令一人,千石。本注曰:承秦所置,……掌凡选署及奏下尚书曹文书众事。……左右丞各一人,四百石。本注曰:掌录文书期会。”(22) 文书期会,即每年年终,通过下级上报的文书而对相关官吏一年的工作绩效进行考核,从而或奖或惩,升优罚劣。如前引居延新简所载有人在期会考核时,被认为是不辨官事而遭到罚金惩处。

这一文书期会制度最初可能是秦借鉴齐政而建立。《国语·齐语》:“桓公令官长期而书伐,以告且选,选其官之贤者而复用之,曰:‘有人居我官,有功休德,惟慎端悫以待时,使民以劝,绥谤言,足以补官之不善政。’桓公召而与之语,訾相其质,足以比成事,诚可立而授之。”这段话的大意是,桓公选拔官员时,先命令官长记录有关官吏的工作成绩,每年向上报告,然后以报告为基础结合直接考察,选拔那些德才兼备的官员替补那些不称职的。“期而书伐”,官长每年将有关官吏的工作业绩记录下来。“以告且选”,将记录的情况向上报告以备从中选拔工作成绩突出者。文书期会含义与其相通。《语书》劝诫对象为县、道官吏,县、道官吏由郡府期会考核,其良吏“不争书”,意谓良吏能正确对待个人成绩的评价问题,而恶吏“喜争书”,是说恶吏喜好争功,唯恐自己能力、成绩被低估、被忽略(示力、示治、示险、示强),务必要求有所记录。(23)

《荀子·富国》:“事业,所恶也;功利,所好也。”或许能作为这里“恶吏”形象的写照。

注⑧,当弄清了良吏“恶与人辨治”中“辨治”的特定含义后,“冒抵之治”中“冒抵”的意义也比较清楚了。除了“冒”的“冒犯”外,“抵”也应该得到明确地解释,它指简单排斥、推拒可以由己办理或提供帮助的事务的行为。

注⑨,“诉”,应为本字而非“争讼”,“斥事”即能推拒不做的事务就推拒不做,其与前文“疾事”意义一致。

注(20),《吕氏春秋·适威》注:“过,责”。笔者查考原文整句话是:“烦为教而过不识”,原文仍为“过”而非“画”。此“画”或读本字音,并与上文“书”有相同的“书写、记录”意义。“书”可以同“画”,《周礼·春官·司常》:“皆画其象焉。”郑玄注引杜子春云:“画,当为书。”又,《三国志·吴志·孙亮传》“太平元年春二月朔”,裴松之注引晋胡冲《吴历》:“亮数出中书,视孙权旧事,问左右侍臣:‘先帝数有特制,今大将军(孙琳)问事,但令我书可邪!’”《资治通鉴·魏高贵乡公甘露元年》引此文,胡三省注云:“书可,画可也。”又,封建官署对胥吏上下班考勤,有“书画卯酉”之说。《水浒传》第五十一回:“依旧每日县中书画卯酉,听候差使。”第四五回:“次日五更,杨雄起来,自去画卯,承应官府。”元李致远《还牢末》第一折:“我画卯呵来的早,他请太医直恁般迟。”明周顺昌《与朱德升孝廉书》:“月申分兵部观政,殊无政可观,不过作揖打恭升堂画卯而已。”清曹寅《寓斋即事与诸同人夜话有怀晚研曾寓此三年》诗:“传舍纷纭真画酉,陶轮回斡谩呼庚。”等等。“书画卯酉”,“画卯”,“画酉”,“书”“画”同义,都有“书写、记录”的意思。联系简文,“府令曹画之”,即郡府命令相关部门记录恶吏的计较个人工作成绩的不良行为,“画最多者”即计较工作成绩的不良行为被记录得最多者。(24)

关于这里的“画”,应该可以参考唐律《职制律》中的“负殿附状”制度来理解,唐考核官吏一年的工作绩效,“校考之日,负殿皆悉附状”,要求官吏把负殿情况附状陈述,否则,有可能得罪。负殿,犯错误受到批评或处罚。负,有过错被判处罚金;殿,多次犯错误被罚。

附状,附记于相关文书。附状有记之录义,正与“画”同。

一般认为,法律学与其他社会、人文学科的区别在于,法律学是“规范学科”,纯粹科学主义的方法并不能解决其中的价值判断问题,因而法律学又是一门关于“理解”的学问,须诉诸于诠释、论证等方法;而历史学等其他人文社会学科则是关于“事实和经验”的科学。法史学尽管以“法”为研究对象,但从其研究方法、研究立场来看,应属于历史学的分支(或称为历史学与法学的交叉领域),是一门研究“经验性”知识的学问,和属于“规范科学”的法律学的研究方法有着根本的不同。这种认识是建立在新康德主义将主体和客体、主观和客观、实存与当为、事实与价值等截然二分的“方法二元论”的基础上的。然而,受当代哲学诠释学以及后现代主义思潮的影响,这种主客体二分法的认识论框架已经受到了严重的冲击,以哈贝马斯的“商谈理论”为代表的本体论诠释学开拓了人类新的认识论图景理论,其主要观点认为:人类在认识现象的时候,主体的认知行为无不受着一种认识兴趣的影响,从而带有涉及价值的特征。(25) 真理的获得并不仅是主体和客体之间的关系,同时也蕴涵着主体和主体之间的关系——“主体间性”(intersubjective)。对于真理的获得而言,历史学家和法律学家处于同样的境遇中,都必须面对既有文本的理解问题,因为面对任何文本,人都生活在一种直接的意义期待之中。不论是历史学家还是法律学家的方式,他们所理解的东西的实际内容是一样的,因为并不存在所谓的“先验的事实”,任何事实都是经过人类思维活动“理解的事实”。为了求得人类认识过程中如影随形的“价值”问题的正当化,法律学、历史学以及其他人文社会科学必须发展出可靠的技术和方法。本文所倡导的在“前理解”与“史料”之间“往返流转”的思维过程,正是现代诠释学方法在法史学研究中的具体运用。这种方法要求我们必须打破将法律学定位于“规范科学”、将历史学定位于“经验科学”的绝对划分,从知识获得的过程来看,它们在本质上都属于有关人类“理解”的“精神科学”的范围。

注释:

①参见卡尔.拉伦茨著,陈爱娥译:《法学方法论》,台湾五南图书出版有限公司1996年版,第229页。

②有关“历史解释”方法的作用及发展,可参见黄茂荣著:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第227页。

③《治狱》,《睡简》第147页。此注译被法史界学者们所广泛引用。见段秋关、王立民主编《中国法制史》,北京大学出版社2005年版,第178页;张晋藩主编《中国民法通史》,福建人民出版社2003年版,第132页;蒲坚主编《新编中国法制史教程》,高等教育出版社2003年版,第65页;萧伯符主编《中国法制史》,人民法院出版社2003年版,第79页;赵昆波《中国法制史》,北京大学出版社2002年版,第87页;李交发、唐自斌主编《中国法制史》,湖南大学出版社,湖南人民出版社2001年版,第81页;高绍先《中国刑法史精要》,法律出版社2001年版,第52页;朱勇主编《中国法制史》,法律出版社1999年版,第93页;徐世虹主编《中国法制通史》第2卷,法律出版社1999年版,第179页等的相关部分;宋四辈主编《中国法制史》,郑州大学出版社2004年版,第101页;周少元、何宁生主编《中国法制史》,人民法院出版社2002年版,第283页;曾代伟主编《中国法制史》,法律出版社2001年版,第56页;王菲编著《中国法制史》,中国检察出版社2001年版,第74页;饶鑫贤、蒲坚等主编《北京大学法学百科全书》(法律思想史、法制史卷),北京大学出版社2000年版,第1042页;杨和钰主编《中国法制史教程》,中国政法大学出版社2000年版,第65页;郭成伟主编《中国法制史》,中国法制出版社1999年版,第116页等的相关部分。

虽然也有学者对此提出了异议。如张晋藩主编《中国司法制度史》(人民法院出版社,2004年5月出版)引用该句时,已改为“惟恐导致失败”。武树臣指出,“《睡虎地秦墓竹简》释‘有恐为败’为:‘恐吓犯人,就是失败’恐不妥”,他认为“有恐为败,是对以上见解的总结之语,意为:之所以这样,是担心造成错案”。参见武树臣:《中国传统法律文化》,北京大学出版社1994年版,第333~334页。但均未进行考证。

④“恐猲”,王念孙《读书杂志·余编上·吕氏春秋》:“犹今人言恐吓也”。

⑤《睡简》,第148页。

⑥笔者对电子版《四库全书》所录秦汉典籍进行检索,逐一比对,没有发现如注译者所解的单用“恐”而表“恐吓”义的语例。

⑦《敦(屯)表律》,《睡简》,第88页。

⑧《古汉语常用字字典》,商务印书馆1991年版,第192页。

⑨《秦律杂抄》:“不当稟军中而稟者,皆赀二甲,法(废);非吏也,戍二岁;徒食、敦(屯)长、仆射弗告,赀戍一岁。军人卖稟稟所及过县,赀戍二岁;同车食、敦(屯)长、仆射弗告,戍一岁。”整理小组注:屯长,队长,《史记·陈涉世家》:“发闾左适戍渔阳,九百人屯大泽乡,陈胜、吴广皆次当行,为屯长。”《汉书·陈胜传》注:“人所聚曰屯,为其长帅也。”

⑩《商君书·境内》。

(11)《尉缭子·兵令》。

(12)《睡简》,第87页。

(13)《睡简》,第89页。

(14)李学勤:《秦简与〈墨子〉城守各篇》,《云梦秦简研究》,中华书局1981年版,第324~335页。

(15)《墨子·号令》。

(16)《商君书·兵守》。

(17)《睡简》,第15页。

(18)如汉初的律典《九章律》,“实际应是继承、‘捃摭’秦律的产物,在律名与结构上均无重大改变”,张晋藩主编:《中国法制通史》卷二,法律出版社1999年版,第241页。

(19)张家山二四七号汉墓竹简整理小组编著:《张家山汉墓竹简》(下文简称《张简》)[二四七号墓](释文修订本),文物出版社2006年版,第37页。

(20)甘肃省文物考古研究所等编:《居延新简》,文物出版社1990年版。

(21)陈伟先生认为“辨治”之“治”同“辞”,“辨治”即“辩辞”,是“争辩”的意思。见简帛网《睡虎地秦墓竹简〈语书〉释读问题》(四则),链接:http://www.bsm.org.cn/show_article.php? id=97 陈先生显然对“辨治”一词乃秦汉官吏按权责处理公务的法律习语失察。

(22)《后汉书·百官志三》。

(23)刘桓先生认为“争书”指“争辩文书之是非”,见《秦简偶札》,载《简帛研究》(第三辑),广西教育出版社1998年版,第165页。刘的说法与后文“示力”“示治”“示险”“示强”恐怕很难说到一块,同时与较宽泛的处理公务也显得细大不侔。又,台湾吴福助先生认为“争书”是在公事上舞文弄墨,装腔作势闹意气,见《秦简〈语书〉校释》,台湾东海大学《东海中文学报》1985年第6期,第35页。吴先生的说法跟刘桓先生的差不多,也难惬人意。

(24)吴福助先生《秦简〈语书〉校释》注释“画”:“一说指记录与计算。”台湾东海大学《东海中文学报》1985年第6期,第36页。不过,吴先生未详加说明,并最终采用“过、责”的说法。

(25)孙伟平:《事实与价值》,中国社会科学出版社2000年版,第12~21、38~47页。

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秦法的三种修正_中国法制史论文
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