论承包地收回的权利构造，本文主要内容关键词为：权利论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言
关于承包地收回的法律规范散见于《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)、《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《农村土地承包法》)、《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)之中。①这些规范均着眼于直接描述发包方自承包方(土地承包经营权人)处收回承包地的事实状态，而非借由权利义务这一逻辑线索明确发包方与承包方双方基于此一事实生发的权利义务关系。由此，发包方“收回承包地”这一事实游离于法律思维之外，其权利基础、发生要件及实现程序在法律上欠缺明确的规定，学理上也未展开充分的讨论。②
模糊不清的农村土地权属立法无法对农民和农村集体(农民集体)的利益给予清晰的界定和恰当的保护。农村集体土地所有权一方面受到土地行政管理权的侵蚀，另一方面受到土地承包经营权的挤压，因而呈现出虚无状态，进而导致为农业生产所必需的农村公共品供给极度匮乏，使村民自治丧失了必要的经济基础。农民集体一边受制于农民个体权利、一边受制于国家管控，因而具有极端脆弱性。以法律的形式明确规定农民集体之土地所有权的私权主体地位及所有权的运作程序是后农业税时代农地立法的当务之急。③
承包地收回折射着农民集体的土地所有权与农户的土地承包经营权之间的此消彼长关系，构成了反思中国农地制度的恰当切口。通过法律的逻辑有效处理承包地收回这一生活事实，将其演绎为由意义明确的法律概念构成的法律制度，由权利义务机制进行驱动，从而揭示该生活事实的全部法律意义，④就能最大限度克服立法模糊所带来的可能弊端。这将使利用既有的学理资源弥补制度漏洞成为可能，也可以为将来立法的完善奠定基础，最终使农民集体土地所有权与土地承包经营权在两者关系中各自获得名实相副的法律地位，发挥应有的社会功能。
既然《物权法》将土地承包经营权界定为用益物权，那么我们应该按照土地所有权及用益物权的运行逻辑，重新明晰承包地收回的权利构造，以作为土地所有权人的发包方与作为用益物权人的承包方之间的权利义务关系为线索，描绘承包地收回在法律世界中的图景。借助权利构造，使承包地收回制度成为农民集体所有权的支点，并将其镶嵌到法律体系中，与其他制度相互支撑，得到来自体系的支持，凭借制度的整体性，获得发挥实效的必要条件。
二、以终止权及其行使为平台构建承包地收回的权利基础
承包方占有、使用承包地并享有相应收益的权利基础为土地承包经营权这一用益物权。用益物权为定限物权，本身就有对所有权加以限制之意义。⑤承包地收回与土地承包经营权消灭互为表里，且收回为无偿，承包方并不能因土地承包经营权的丧失而获得任何补偿。⑥承包地收回必然损及承包方以用益物权为正当性基础的既得利益，发包方即使为土地所有权人，其欲合法达此法律效果，也必须将自己的行为建立在既定的权利基础之上。
民法理论中用益物权的消灭原因包括存续期间届满、用益物灭失、抛弃、混同、撤销和消灭时效期间届满。⑦值得注意的是，法律行为的撤销视为自始无效，具有溯及力。但是，导致用益物权终止的撤销权为形成权且无溯及力，唯向将来发生消灭，其性质为终止权。⑧不仅学界为达致精准，注意区分使用“撤销”与“终止”这两个概念，而且立法亦有改弦更张的趋势，如2010年2月3日修正的我国台湾地区所谓“民法”第850条之4、之5的规定。因此，为明确用益物权因终止权行使而消灭的法律效果不具溯及力(只向将来发生消灭的效力)，应将作为用益物权消灭事由的“撤销”替换为“终止”、将“撤销权”改正为“终止权”。⑨
根据现行法律的规定，收回承包地行为发生时，土地承包经营权的存续期间尚未届满的，就不存在承包地灭失的问题。因此，我们不能将承包地收回阐释为存续期间届满、用益物权标的物灭失的结果，也不能将承包地收回演绎为土地承包经营权人抛弃用益物权。用益物权的抛弃应由权利人向所有权人以意思表示为之，抛弃的行为主体为用益物权人，而承包地收回的实施主体为发包方，即土地所有人。在我国现行法律体系中并不存在消灭时效期间届满这种用益物权消灭原因，因此承包地收回不能被理解为消灭时效期间届满。⑩土地承包经营权因混同而归于消灭，需以“所有权人取得其物上的用益物权”为前提。只有收回在先，才有随后混同的可能；若先已因混同而消灭，则再无收回的必要，因此也没有将承包地收回解释为混同的余地。
用益物权的终止是指在具备法定事由时土地所有权人得通过单方意思表示使用益物权归于消灭的法律制度。关于终止权，应说明者有四：(1)用益物权的终止应由土地所有权人向用益物权人以意思表示为之，乃有相对人的单独行为。终止权人得依单方的意思表示发生用益物权消灭的法律效力，无须相对人的同意，也无须以诉讼方式为之。(2)终止权的行使须遵循一定的程序，如确定相当期限进行催告、制止违法利用、通知改善，当用益物权人逾期不为改正时，终止权人始得行使终止权。(3)有关用益物权终止的法律规范旨在实现一定的立法政策目标，属于强行性规定，当事人不得以约定排除或修改。(11)(4)终止的对象应为用益物权本身，而非设定用益物权的物权行为。终止权的行使乃土地所有权人的单方法律行为，以消灭已有效存在的用益物权为内容，而非以使原设立用益物权的法律行为失效为内容，自该意思表示到达用益物权人时向将来发生用益物权消灭的法律效力。
由此，承包地收回的权利构造只能演绎为土地承包经营权因所有权人行使终止权而消灭，而恰恰以终止权而非其他法律技术构造承包地收回法律制度最能妥帖地协调承包地收回本身蕴含及其可能引发的利益冲突。其理由如下：
1.终止权的发生及其行使可以达成发包方收回承包地的后果。终止权的发生须具备一定的事由，且该法定事由乃法律之强行性规定，不允许当事人以约定排除或修改。这体现了物权法定原则，也暗合了收回承包地的事由只能由法律规定的立法政策取向。“终止权的行使”作为用益物权消灭的原因，可引发土地承包经营权的绝对消灭。该权利的消灭将导致承包方对承包地的占有和使用失去权利基础，而变为无权占有，土地所有权人自可请求承包方返还承包地，且无须向土地承包经营权人支付任何补偿。更为重要的是，沿着终止权的运行逻辑构造承包地收回制度，将使该制度面临的诸多问题迎刃而解。我国现行法的规定虽能表明承包地收回的法律效果为土地承包经营权消灭，但并未揭明土地承包经营权消灭的法理依据，由此导致消灭的效力是否具有溯及力，土地承包经营权消灭是法定事由成就后的当然结果还是行使权利的结果，如果是权利行使的结果，那么该权利的性质、运行程序是什么等问题悬而未决。由于终止权在权利性质、行使方式、行使程序、法律效果等方面均有成熟的法理，按照其运行逻辑构造承包地收回制度可以为法律漏洞弥补提供丰富的制度资源。这不仅可以使法律漏洞的存在不致妨碍制度运行，也可以为将来的制度完善奠定基础。
2.终止权的制度设计兼顾了土地承包关系中双方当事人的利益，在两者之间实现了平衡。在保护土地所有权人利益方面，终止权具有强化保护所有权的功能。土地承包经营权人违反合理使用和保护承包地的法定义务，构成对发包方土地所有权的侵害。不仅如此，在用益物权人侵害土地所有权的场合，侵权人的法律地位较普通侵权人具有特殊性。这种特殊性具体表现为：(1)用益物权人为土地的实际支配者和有权占有者，这使得用益物权人实施侵害所有权的行为时更为便利和直接；(2)用益物权人与所有权人一样也享有排他性的物权请求权，而且在很多场合下，用益物权具有优于所有权的效力，得对抗来自所有权人的干涉。(12)这使得用益物权人侵害所有权的行为更加难以遏制。很明显，在用益物权人侵害所有权的场合，所有权固有的物权请求权和侵权法保护机制难以有效发挥作用。为与侵权人法律地位的特殊性相对应，我们应赋予土地所有权人特殊救济手段——当法定条件具备时，得以单方意思表示终止用益物权，以终结用益物权人对土地的有权占有。在巩固所有权人法律地位的同时，终止权的制度设计也兼顾了土地承包经营权人利益，符合比例原则：终止权的行使受到法定条件及正当程序上的制约，可以有效避免发包方滥用权利，侵害土地承包经营权人的合法权益。其理由如下：(1)终止权的取得必须具备法律规定的要件事实。只有当特定的要件事实具备时，发包方才能取得终止权，这从根本上排除了发包方假借其他合法理由滥用权利的可能性。(2)终止权的行使必须符合正当程序。发包方在行使终止权时必须遵循特定程序，否则不发生土地承包经营权消灭的效力。例如，在行使终止权前，发包方应对承包方的违法利用行为予以制止或通知其改善对土地的利用。
3.终止权的运行机制具有可执行性。赋予土地所有权人终止权的制度设计最有利于将农村集体土地作为农民基本生活保障和确保土地的合理利用及保护这两项法政策目标的实现。法律只有被信仰时才能获得个体对法律所追求目标的回应、支持和合作。信仰法律是一个演进的理性选择过程。(13)人们信仰法律的动机是相当功利的——缘于法律可能给人们带来的各种便利和利益。个人的利己本性是一切社会关系形成和展开的人性基础。制度无法改变人性，只有对人性保持充分的尊重，使私人成为制度的合作者和利用者，才能统合国家和个人的能力和资源，更有效地促成秩序的形成。(14)在承包地收回的权利构造上，立法者应充分意识到制度必须为私人所需要，制度只有在私人利益满足的过程中才能得到最有效的实施，法律所追求的价值目标才能得到实现。由农民构成的各种集体作为土地所有权人无疑较土地行政管理机关更为关心土地状况。(15)基于农民(成员)对土地利用状况的关心，无需任何激励机制，土地所有权人就有足够的动力去监督土地的使用情况(土地是否被按照其本来用途而使用、土地肥力是否减损、土地上是否修建房屋、土地是否遭到破坏等)。当其土地因被不当使用、连续抛荒弃耕而导致肥力减损或土地遭受永久性损害时，土地所有权人会比任何行政管理机关更为积极、及时、有效地阻止减损土地价值的行为。终止权及其行使的主要功能不在于指导或干预人们的行为，而在于赋予所有权人终止土地承包经营权的行为以法律效力，使相关制度在私人追求私益的路径上获得自我可执行性。即使从国家的立场和角度观察，终止权及其行使作为管制辅助工具的自治规范也完全可以以私益为诱因，借助私人的执行来达成管制的目的及公益的实现。
4.以终止权的构造逻辑解决农地使用权复归于土地所有权人问题是大陆法系国家或地区的共同选择。我国台湾地区及许多大陆法系国家在规范农地使用权上都有在土地使用人不当使用土地或违反法定义务且经土地所有人警告提示后仍不改时赋予土地所有人以终止权的制度安排，如我国台湾地区所谓“民法”第850条之6、《德国地上权条例》第9条第3项、《日本民法典》第271、276条。颇具代表性的《阿尔及利亚民法典》第866条更是统合终止权的发生条件(法定事由)、行使程序予以集中规定的立法模式，值得借鉴。
三、以终止权的发生事由为参照重整承包地收回的条件
发包方将土地发包给农户经营时实行“按户承包、按人分地”，即按照每户所有成员的人数来确定承包土地的份额，农村集体经济组织成员人人有份。由于每个集体经济组织成员在本集体经济组织中均享有成员权，加之农村土地是农民的基本生产资料，也是他们的基本生活保障，因此每个农村集体经济组织成员都享有土地承包经营权。(16)基于保障农民生存权的政策取向，《物权法》和《农村土地承包法》关于承包地收回的条件(发包方终止权发生事由)的规定采取了将“土地承包经营权与农村集体经济组织成员权绑定”的模式，(17)即只有承包方失去集体经济组织成员资格才构成承包地收回的事由，发包方不能以其他事由收回承包地。“不允许农民失去土地的制度”由此得以形成。所谓“不允许”有两个含义：(1)不允许任何组织和个人剥夺农民的土地承包经营权；(2)也不允许农民为了眼前利益随随便便地丢掉自己的土地。(18)这种强化土地承包经营权用益物权属性及基本生活保障功能的制度有其可取之处，应予坚持。但问题是，如果基于对《物权法》、《农村土地承包法》的片面理解，忽视承包方的义务，将土地承包经营权强化到连土地所有权都无法企及的绝对性，承包方可以为所欲为，发包方却无可奈何，以用益物权侵蚀、甚至虚化所有权，形成事实上的“弱所有权、强经营权”的权利构造，不仅颠倒了所有权与用益物权的固有逻辑，也不利于保障土地用途管制和土地合理利用目标的实现。更为现实的是，因受困于集体行动的逻辑，使为农业生产所必需的集体灌溉、机耕道修建、植物保护等公共品供给无法实现。(19)这既不能实现土地承包经营权物权化所欲发挥的制度价值，也不能得到农户的理解和集体的严格执行。(20)而要提高农民农业生产的效率，最主要的办法是以集体土地所有权为依托，提供超出农户层面合作的基础。集体所有权作为“农村生产发展、农村民主政治发展、农村经济社会协调发展、承接国家和社会各方面支持新农村建设”(21)的基础，应当坚持并完善。(22)如果农村集体在事实上丧失了对土地的权利，即使保留了法律上的土地所有权，也只会成为一个空壳，并使村民自治缺少应有的经济基础。在具备法定条件时收回承包地是集体土地所有权的内在权能和重要支点，有必要结合《土地管理法》、《农村土地承包法》的相关规范，对承包地收回的事由进行整合，以形成“强所有权、强经营权”而非“弱所有权、强经营权”的二元农村土地权利结构。
(一)承包方连续两年弃耕抛荒构成发包方终止权的发生事由
《土地管理法》第37条第3款规定，承包经营耕地的单位或者个人连续两年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回承包地。此条规定引发的问题是：是否可以《农村土地承包法》未明确规定为由否定该法对土地承包经营关系的适用？是否可借由《物权法》第131条的规定将《土地管理法》第37条第3款转接到体现为用益物权终止的承包地收回制度体系中来？
对此，行政机关和司法机关均一度持否定态度。(23)学界本着强化土地承包经营权物权效力的立场，以虽然《土地管理法》第37条第3款规定了对于弃耕抛荒的可收回承包地，但《物权法》、《农村土地承包法》并没有关于弃耕抛荒收回承包地的规定为由，主张在承包方弃耕抛荒情况下不宜采取由发包方收回承包地的做法，而应采用由发包方委托他人代为耕作抛荒承包地的做法。(24)即使抛开委托他人代为耕作是否可行不论，(25)这一结论也仍然值得商榷。其理由如下：
从解释论的角度分析，《土地管理法》第37条第3款是调整土地所有权人与用益物权人关系的有效规范。《物权法》、《农村土地承包法》虽然没有关于因弃耕抛荒收回承包地的规定，但也未排除《土地管理法》等其他法律规定承包地收回事由的可能性。事实上，《物权法》第131条还设置了依法设定承包地收回事由的通道。详言之，(1)在我国的法律体系中，《农村土地承包法》与《土地管理法》效力位阶相同，即使两者出现冲突，就同一个法律问题有不同规定时也不能当然地以《农村土地承包法》排除《土地管理法》的适用。(2)《土地管理法》第37条第3款与《物权法》、《农村土地承包法》不存在冲突，即未就同一法律问题作出不同或矛盾的规定。根据《物权法》第131条的规定，承包方得收回承包地的条件(事由)必须要由《农村土地承包法》等法律作出明文规定而非“农村土地承包法另有规定的”。可见，《物权法》并未赋予《农村土地承包法》垄断规定承包地收回事由的地位，立法者意在将其他相关法律外接到《物权法》中，共同构建承包地收回制度。也就是说，包括但不限于《土地管理法》的其他法律可以依据《物权法》第131条的规定，基于特定的政策目标，对承包地收回的条件作出具体规定。(3)法律的效力高于行政法规。《国务院办公厅关于妥善解决当前农村土地承包纠纷的紧急通知》在效力位阶上至多属于“行政法规”，不能成为排除《土地管理法》第37条第3款适用的有效法律依据。(26)(4)司法机关在此问题上的立场更有僭越立法之嫌。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第6条将在事实上排除《土地管理法》第37条第3款的适用。最高人民法院只能就法律适用作出解释，(27)而没有超出法律的规范修改法律的权力，更没有通过司法解释废止已经生效法律的权力。(28)正如王泽鉴先生所言：“尊重文义，为法律解释正当性的基础，旨在维护法律尊严及其适用的安全性。”(29)显然，最高人民法院通过司法解释排除《土地管理法》第37条第3款适用的行为已经超出了全国人民代表大会常务委员会授予的司法解释权限范围，应属无效。综上，《物权法》、《农村土地承包法》并未对“承包方连续两年弃耕抛荒”问题作出规定，而《土地管理法》对此作出规定并无不妥，其法律效力应予尊重。
《土地管理法》的性质也决定了其具有规范民事法律关系的效力。《土地管理法》是兼顾土地管理和土地权利的法律，“不单纯是一部规范行政管理的法律，也不单纯是一部普通的民事法律，而是一部涉及多种法律关系的单行立法，或者说它是一部涉及面较广的经济法律”。(30)《土地管理法》不仅明确规定了土地管理方面的法律关系(行政法律关系)，同时也规范了土地利益相关者的权利关系(民事法律关系)。而现代民法必须兼容政策性规范，也就是以政策性规范的外接模式替代内设模式。通过这种模式转换，立法机关才可以另行针对特定政策目的而订定特别民法，不改变法典内在价值的一致性，而与其共同组成广义的民法。(31)《土地管理法》第37条第3款正是这样的特别政策性民事规范，其调整对象为发包方与承包方之间有关承包地收回的民事法律关系。
此外，我们也不能脱离我国农村土地问题的历史背景，抽象地理解和执行行政机关和司法机关的一时政策取向。2004年前后，由于农业税赋减轻和落实到农地的农业补贴逐年增加以及城市化进程中农地被征收产生的巨额补偿等因素使农民可以从土地中获取更多的利益，(32)因此他们纷纷主张自己的土地权利，之前弃耕抛荒的农民也回村要地，滋生了严重的土地承包经营纠纷。行政机关和司法机关的前述政策取向正是应对前述具体问题的产物。不过，在既定的土地制度下，各方土地权利被明确，国家宏观政策又不大可能再发生大的改变，农民的利益预期也因此稳定下来，农民关于土地承包经营的纠纷也随之减少。事实确实如此，在2004年前后爆发的土地承包经营纠纷在2005年以后就很快消失了。(33)行政机关和司法机关当时的政策取向有悖法理，因此只能理解为特定时期应对特定问题的权宜之计，是一时性的权宜性选择而非恒久的法律立场，是对发包方终止权行使的约束而非取消终止权本身。由此，随着农地政策的稳定，由政策调整引发的土地承包经营纠纷已基本成为历史性问题，前述行政机关和司法机关针对这一特定问题的立场也不应再行坚持。
从立法论的角度分析，土地用途管理是世界各国的通行做法，与土地所有制无关。(34)为达到地尽其力之目的并平衡农地使用权人与土地所有人之间的利益，农地使用权人未依法定方式使用农地行为应构成所有权人终止用益物权的法定事由。(35)我国农村有两类完全不同的土地，一类是非农使用的建设用地，一类是只能用于农业用途的农地。根据《农村土地承包法》的规定，发包方发包、由承包方承包经营的农地只能依法用于农业；设定土地承包经营权的目的在于保障承包方利用承包地进行农业生产，为承包方提供基本的生活保障，同时促进农村生产力发展。在为承包方流转土地承包经营权提供了转包、出租、互换、转让、股份合作等较其他国家和地区农地使用权更为便利和灵活之方式的前提下，承包方连续弃耕抛荒长达两年之久，首先意味着承包地未被用于农业生产，违反了承包地的法定使用方法；其次意味着承包方也无须依靠土地承包经营权获得生活保障或者土地承包经营权不能为承包方提供生活保障，(36)且与促进农村生产力发展背道而驰。所有这一切都最终意味着设定用益物权的目的无法实现。此际即使严格遵循《物权法》第131条严格限制承包地收回事由的立法政策，(37)按照用益物权的逻辑，土地所有权人也应取得终止权，并得行使这一权利终止土地承包经营权。
综上所述，《土地管理法》第37条第3款是规范农村土地承包经营关系的有效法律依据。承包方连续两年弃耕抛荒的，仍然应适用《土地管理法》第37条第3款的规定，由发包方行使终止权，收回承包地。
(二)承包方根本违反保护和合理利用土地义务也要求赋予发包方以终止权
《中华人民共和国宪法》第10条第5款规定，一切使用土地的组织和个人必须合理利用土地。根据《农村土地承包法》第17条的规定，承包方承担着“维持土地的农业用途，不得用于非农建设”和“依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害”的义务。《土地管理法》第14条第1款也为承包经营土地的农民设置了“保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地”的法定义务。土地承包经营权人“改变土地农业用途，将土地用于非农建设”或“给承包地造成永久性损害”，不仅是对土地的非法使用，而且背离了设定土地承包经营权的目的，构成了对保护和合理利用土地义务的根本违反。根据《农村土地承包法》第60条的规定，承包方改变土地农业用途、将土地用于非农建设，只能由行政机关给予行政处罚，在土地所有权与承包经营权的关系中，该行为并无任何民法上的意义；对于承包方给承包地造成永久性损害的行为，发包方可以制止，但制止的只是造成永久性损害的行为，经发包方制止，承包方持续损害承包地的，发包方只能通过行使损害赔偿请求权予以救济。考虑到对《土地管理法》第37条第3款的明文规定存在理解和适用上的争议，根本违反保护和合理利用土地义务是否构成终止权发生、承包地收回的事由仍然需要讨论。
如前所述，基于特定政策目标的考虑，《土地管理法》第37条第3款外接于《物权法》，对“连续两年弃耕抛荒”行为设置了发包方有权收回承包地的法律后果。该条款的规范意旨在于：保障土地规划的有效实施、促使土地承包经营权人履行“保护和合理利用土地”这项法定义务。从违法行为对法所追求之价值目标的破坏程度来衡量，“改变土地农业用途，将土地用于非农建设”和“给承包地造成永久性损害”的行为是对农地的积极侵害，背离了设定土地承包经营权的宗旨，已经确定地使设定土地承包经营权的目的无法实现。该行为已经造成了现实的损害后果，显然要比弃耕抛荒这一消极行为的危害性更强，危害后果更加严重。然而，现行法对此却没有给予充分的回应：对“改变土地农业用途，将土地用于非农建设”未设定任何民事法律后果，对“给承包地造成永久性损害”的行为只为所有权人配置了显然与行为之危害性不相称又不足以有效防止该行为再次发生的救济手段。关于承包方的“改变土地农业用途，将土地用于非农建设”或“给承包地造成永久性损害”行为之法律后果问题，现行法存在开放性的法律漏洞。承包方“改变土地农业用途，将土地用于非农建设”和“给承包地造成永久性损害”与“连续两年弃耕抛荒”，都是对保护和合理利用农地义务的违反，依据“法律对相类似情形，做相同处理”以及“举轻以明重”原则，应当类推适用《土地管理法》第37条第3款关于“发包方得收回承包地”的规定。(38)发包方得行使终止权收回承包地。
最后值得注意的是，《物权法》第131条规定，“承包地收回的事由”只能由法律设定；《农村土地承包法》第55条更有针对性地规定，土地承包合同中违背承包方意愿或者违反法律、行政法规有关不得收回、调整承包地等强制性规定的约定无效。因此，土地承包经营权收回的事由只能由法律直接规定，不允许当事人约定。
在《农村土地承包法》第26、30、31条采取的土地承包经营权与集体经济组织成员资格绑定的模式，以成员资格消灭作为土地承包经营权消灭的事由外，还应结合《土地管理法》、《农村土地承包法》的相关规则，厘定终止权的发生事由。承包期内，承包方有“连续两年弃耕抛荒”、“改变土地农业用途，将土地用于非农建设”、“给承包地造成永久性损害”等违反保护和合理利用农地之法定义务的行为时，发包方享有并可行使终止权，收回承包地。
四、以规范终止权的行使为依托设定承包地收回的程序
发包方享有终止权不构成土地承包经营权消灭的充分条件，欲收回承包地其必须行使终止权，终止权的行使才能最终引发土地承包经营权的消灭。由于《物权法》第15条已肯定了物权行为与债权行为相区分原则，法律效果截然不同的债权(请求权)和物权(支配权)的变动应依据不同性质的法律行为而发生。引起请求权发生变动的法律行为是负担行为，即债权行为；而引起支配权变动的法律行为是处分行为，即物权行为。(39)终止权的行使程序应依物权变动生效的要件厘定。对于发包方终止权的行使须符合哪些程序性要件，行使终止权的法律行为的成立条件是什么，是否须作成书面形式，由终止权行使引发的土地承包经营权消灭应适用何种物权变动规则等法律问题，具体的解决方法是：将其置于关于物权变动模式法律规范的脉络当中，通过明晰各法律制度的意义及相互关联，从而究明(作为解释对象的)规范背后的法律评价，最终给出妥帖的回答。
(一)终止权行使的前置程序
程序是法治和恣意而治的分水岭。终止权行使的正当前置程序之功能就在于：一方面对发包方终止权的行使形成合理制约、督促其履行法定职责；另一方面，兼顾承包方的利益，避免其遭受不相称的损失。根据承包方违反法定义务的类型不同(积极的作为义务和消极的不作为义务)，法律应该分别设置催告程序和请求停止程序。
1.催告程序。当承包方有违反积极作为之法定义务、未积极履行法定义务的情形时，发包方应催告其在相当期限内予以履行。期限届满，承包方仍然未履行法定义务的，发包方得行使终止权，收回承包地；承包方在期限届满前恢复履行的，则发包方不得行使终止权。适用催告程序的情形有两种：(1)承包方对土地抛荒弃耕，即未积极耕种土地、保持土地肥力的不作为的情形。根据《土地管理法》第37条第3款的规定，承包方有弃耕抛荒情形时，发包方应当催告承包方恢复耕种，承包方逾两年期限仍然不为耕种的，发包方始得终止其土地承包经营权。此际，两年期间的起算时点的确定仍然是未有确定结论的问题。催告程序由此有两方面的制度价值：一方面催告为承包方连续弃耕抛荒两年期间的计算确定了一个基准。当承包方有弃耕抛荒情形时，发包方向承包方发出书面形式的意思通知，以“该书面通知到达承包方之时”作为两年期间的起算时点。另一方面，催告程序有利于实现保障土地的合理利用及兼顾承包方利益、尊重其土地承包经营权的双重价值。发包方履行催告程序，既是积极行使法定权利的过程，同时也给予承包方纠正违法行为的机会，避免其因疏忽而造成丧失土地承包经营权的严重后果。在承包方弃耕抛荒场合，自发包方“催告其恢复耕种的书面通知”到达承包方时起，逾两年期限而承包方仍然未恢复耕种时，发包方始得终止土地承包经营权。(2)承包方未依法交回承包地。根据《农村土地承包法》第26条第3款的规定，当承包方家庭全体成员失去本集体经济组织成员资格并已经享有城市居民社会保障时以及当因成员迁出导致其原所在家庭消亡且该成员在新居住地已经取得了土地承包经营权时，承包方应当将承包地交回。如果承包方未交回承包地的，发包方可以催告承包方在合理期限内交回；如果承包方逾此期限仍然未交回的，发包方得行使终止权，消灭土地承包经营权，收回承包地。
2.请求停止程序。当承包方违反消极的不作为义务有给土地造成现实损害或有造成损害之虞时，根据《农村土地承包法》第13条的规定，发包方有对其行为请求停止、予以制止的权利。承包方不在合理时间内停止的，发包方得行使终止权。当承包方有“改变土地农业用途，将土地用于非农建设”或“给承包地造成永久性损害”这两项违反法律禁止性规定的行为之一时，应区分是否已经造成现实损害而分别适用不同的法律规则：(1)当承包方行为已经给土地造成现实的损害时，如承包方已经在其承包地上修建了住宅楼或堆放的工业废料已经渗入承包地时，发包方可以请求承包方停止违法行为，并确定合理期限恢复原状；承包方不履行该义务，则发包方可行使终止权，消灭土地承包经营权。但是，如果承包方行为已经给土地造成了无法恢复原状的不可逆的现实损害，则发包方无须履行任何前置程序，可直接行使终止权，消灭土地承包经营权。(2)当发包方发现承包方的行为有给土地造成损害之虞时，(40)如承包方为修建非农建筑而准备材料、设计图纸以及将工业废料置于承包地之上随时可能发生泄漏时，发包方有权请求承包方停止其行为。若承包方不在合理时间内停止其行为的，发包方得行使终止权，收回承包地；若承包方停止其行为并予以改正的，则发包方不得行使终止权。
(二)终止权行使的方式
终止权的行使应具备法定形式。从《农村土地承包法》第21条第1款的规定来看，发包方应当与承包方签订书面承包合同。“采用书面形式，明确肯定，有据可查，有利于明确双方的权利义务，有利于防止争议和解决纠纷，也有利于对农村土地承包的规范和承包合同的管理。”(41)从终止权行使行为的属性来看，土地承包经营权的终止应由发包方向承包方以意思表示为之，乃为有相对人的单方行为(单独行为)。详言之，首先，由于终止权的行使为单方行为，因此该法律行为只需发包方单方的意思表示生效即可成立；其次，由于终止权的行使须以书面方式为之，属于非对话的意思表示，因此发包方行使终止权的书面意思表示自到达承包方始发生相应效力。
(三)终止权行使的公示
我国土地承包经营权的成立虽然不以登记为必要，但不构成物权变动公示原则的例外，其成立依然以公示为必要。《物权法》第6条关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记”的规定确立了物权变动公示原则及公示要件主义的物权变动模式。但是，“依照法律规定登记”可以解读为在依法律行为发生物权变动场合，并非所有的不动产物权变动都适用登记的公示方法，“不登记不生效”规则可以存在法定的例外情形。“公示要件主义”是实质意义上的而非法律形式意义上的，不以登记为物权变动的唯一公示方式，只要客观上完成了法律许可的、能为外界所查知的公示方式，就满足了公示原则的要求，可以发生物权变动的法律效果。具体到土地承包经营权的设立，根据《农村土地承包法》第19条的规定，在签订承包合同之前先要履行“召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过已公布的承包方案”和“公开组织实施承包方案”等法定程序。在村民会议上讨论通过已公布的承包方案本身就是向利益相关人公示土地承包经营权的设立。“公开组织实施承包方案”则是对承包方案中的各块承包地进行实地勘界并交付于承包方(移转占有)，同样也具有物权公示作用。由此，土地承包经营权的权属状态在承包合同签订之时就已经以法律规定的方式公示于利益相关人，满足了物权变动公示原则的要求。在设立土地承包经营权场合，法律之所以不以登记为权利变动的生效条件，原因不在于土地承包经营权的变动无须公示，而在于其在社会环境及设定程序等方面的特殊性使得在承包合同成立时公示要件就已经成就，即使考虑到保护交易安全的需要，也没有必要再以登记公示土地承包经营权的变动。同样，根据物权变动公示原则的要求，依法律行为引起的不动产用益物权的绝对消灭，须经公示始可发生效力。土地承包经营权因终止权行使而消灭，其法律后果的发生应以完成与土地承包经营权成立公示方式功能等值的公示步骤为必要。
承包方享有的土地承包经营权，可能经过了登记，也可能仅因非登记的公示方式而取得。发包方要使其终止权的行使发生土地承包经营权彻底消灭的法律效力，也应当区别土地承包经营权“是否进行过登记”而分别践行不同的公示方式：在土地承包经营权从未登记的场合，终止权的行使只需发包方收回并注销书面承包合同、恢复对承包地的占有、将“土地承包经营权终止的事实”在村民会议上予以公告即可；在土地承包经营权已经登记的场合，除了要收回并注销书面承包合同、恢复对承包地的占有及将“土地承包经营权终止的事实”在村民会议上予以公告外，还要完成涂销登记，收回土地承包经营权证，土地承包经营权终止始发生对抗善意第三人的法律效力。
五、结论
承包地收回的权利构造应演绎为——土地承包经营权因终止权的行使而消灭，即当特定的要件事实成就时，发包方取得终止权并得依单方意思表示行使终止权使土地承包经营权归于消灭。《物权法》第131条关于承包地收回的原则性规定为强行性规范，即在法律明文规定之外，当事人关于承包地收回事由的任何约定都不发生法律效力。在《农村土地承包法》之外，还应将《土地管理法》第37条第3款纳入承包地收回的规范体系，作为承包地收回法定事由的法律依据。之后，承包方有“改变土地农业用途，将土地用于非农建设”和“给承包地造成永久性损害”等根本违反合理利用土地义务之行为的，应类推适用《土地管理法》第37条第3款的规定，赋予发包方终止土地承包经营权、收回承包地的权利。发包方行使终止权的法律效力在于引发土地承包经营权这一用益物权的变动。这一法律后果的发生不仅要履行必要的前置程序，而且要满足《物权法》关于物权变动公示原则的要求，以公示为必要。
注释：
①参见《中华人民共和国物权法》第131条，《中华人民共和国农村土地承包法》第26、30、31条和《中华人民共和国土地管理法》第37条第3款。
②(24)参见房绍坤：《物权法·用益物权编》，中国人民大学出版社2007年版，第116页，第218页。
③(20)参见陈小君等：《后农业税时代农地权利体系与运行机理研究论纲》，《法律科学》2010年第1期。
④本文研究的承包地仅限于“以家庭承包方式，在其上设定土地承包经营权的耕地和草地”(以下统称为承包地)。林地和“四荒地”承包经营权不具有社会保障功能，其权利主体与集体经济组织的成员身份脱钩，与传统的财产权性质无异，不在本文的研究范围内。
⑤(11)参见王泽鉴：《民法物权》第2版，北京大学出版社2010年版，第267页，第300页。
⑥虽然根据《中华人民共和国农村土地承包法》第26条第4款的规定，承包方对于承包地的“有益投入”，发包方应予补偿，但此一补偿属特别改良费用之补偿，非对“土地承包经营权丧失”的补偿。
⑦⑩(12)参见房绍坤：《用益物权基本问题研究》，北京大学出版社2006年版，第204－211页，第211页，第48页。
⑧参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第201、219页。
⑨(35)参见谢在全：《民法物权论》(中册)修订3版，台湾2005年自版，第180页。
(13)参见苏力：《制度是如何形成的》，中山大学出版社1999年版，第248页。
(14)参见蔡立东：《公司自治论》，北京大学出版社2006年版，第135页－138页。
(15)根据《中华人民共和国土地管理法》第10条的规定，农民集体所有有三种主要形式。
(16)(17)(41)参见胡康生主编：《中华人民共和国农村土地承包法释义》，法律出版社2002年版，第1 6页，第87页，第61页。
(18)参见陈锡文：《让农民自己为土地做主》，《南方周末》2001年11月1日。
(19)(32)(33)(34)参见贺雪峰：《地权的逻辑》，中国政法大学出版社2010年版，“自序”第5页，第48页，第178页，第17页。
(21)韩松：《农民集体所有权是新农村建设法律保障的制度基础》，《西北农林科技大学学报》(社会科学版)2007年第4期。
(22)团体是构成社会结构的基本要素。参见［法］埃米尔·涂尔干：《社会分工论》，渠东译，生活·读书·新知三联书店2000年版，“第2版序言”。集体所有权支撑的农民集体不仅具有经济功能，而且作为国家与农民之间不可替代的次级团体，对于避免农民生活的原子化、维持村社秩序、巩固村社道德和赋予农民生活以意义不可或缺。
(23)参见《国务院办公厅关于妥善解决当前农村土地承包纠纷的紧急通知》、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第6条。值得注意的是，此后法院关于个案的具体判决似又认为承包方“连续两年弃耕抛荒”构成收回承包地的条件。参见奚晓明、孙中华主编：《农村土地承包经营纠纷调解仲裁诉讼案例指导》，人民法院出版社2010年版，第299－303页。
(25)这里存在的问题择其要者有：委托代为耕作关系的法律逻辑如何，发包方与承包方、耕作方关系以及承包方与耕作方关系的法律性质如何，发包方的法律地位如何，耕作投入如何承担，耕作方的报酬如何计算，向谁主张，收益如何分配，风险如何负担等。
(26)全国人民代表大会常务委员会第二次修正《中华人民共和国土地管理法》的时间为2004年8月28日，与该通知的发出时间(2004年4月30日)相比，《中华人民共和国土地管理法》为新法。
(27)《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》明确规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”
(28)参见《中华人民共和国立法法》第53条第2项。
(29)(38)参见王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第253页，第220页。
(30)卞耀武、李元主编：《中华人民共和国土地管理法释义》，法律出版社1998年版，第5页。
(31)参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第6页。
(36)参见韩松：《农地社保功能与农村社保制度的配套建设》，《法学》2010年第6期。
(37)参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法：条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第247页。
(39)参见孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2009年版，第248页。
(40)为防止发包方滥用终止权、任意干涉承包方的经营，当承包方对“其行为有给土地造成损害之虞”存在异议时，可向法院提起诉讼。