试论判决“赔礼道歉”的可行性

袁 泉

(四川师范大学 法学院，四川 成都 610068)

[关键词] 赔礼道歉；人格权；强制执行；限制主义

[摘 要] 随着《侵权责任法》出台，“赔礼道歉”开始从道德范畴向法律范畴转变。作为一种新的侵权责任形式被广泛的应用于司法实践中，在促使侵权人真诚悔过和弥补受害者内心创伤方面起到一定积极作用。赔礼道歉适用于人格权、身份权、知识产权、财产权被侵犯的情况，判决赔礼道歉需要满足受害者主动申请、排除“纯财产性”侵权、道歉者自愿的条件，国内外仍有部分学者不同意判决“赔礼道歉”，我们认为判决赔礼道歉要注重协商、调解阶段的适用，强调执行阶段的赔礼道歉和限制主义立场。只有这样才能更好地实现法的目的，实现社会和谐。

赔礼道歉责任是民法中关于侵权的一种独立责任形式，主要适用于人身权、财产权受侵害或者精神受到损失的情形。受害者可以直接向加害者提出该主张，或者也可以在提起诉讼的同时提出。赔礼道歉起源于道德责任，具有道德性、亲为性、主动性的特点。当它作为一种法律责任的时候则具有了惩罚性、可执行性等特点(1) 付翠英.论赔礼道歉民事责任方式的适用[J].河北法学,2008,26(4):133-136. 。其实质是加害人在意识到自己行为的伤害性而产生内心的悔恨，是“内发性行为”。在实践中被害人往往以道德规范为根据，决定是否申请法院判决侵权人赔礼道歉。他们甚至不知道申请“赔礼道歉”需要满足的条件。法院在实践中也只是简单地决定是否适用这一责任，并未对为什么这样判决做出解释。同时在现实审判中法院往往会采用宽松的方式适用赔礼道歉的判决，这虽然一定程度能够起到弥补受害者的心理损失的作用，但是可能会出现赔礼道歉请求权的滥用、法院判决难以执行等问题。所以，法院在做出“赔礼道歉”的判决时还是要充分考虑执行的可能性，或者在作出判决的时候做出明确的解释，在审判中对于“赔礼道歉”的适用还是以谨慎为主。

一、“赔礼道歉”的适用范围

一是侵犯人格权。侵犯人格权的行为，民法中有关于精神利益赔偿的规定。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1、2条明确规定生命权、健康权等权利受到侵害的，受害人可以请求精神损害赔偿金(2) 张家勇.权益保护与规范指引[J].四川大学学报：哲学社会科学版,2017(1):134-148. 。所以，这些权利的保护范围包括精神利益，该司法解释同时规定，侵害这类民事权利时，原告可以在主张赔偿的同时请求赔礼道歉。这里规定的人格权不仅仅是活人的人格权，也包含死者的人格利益。如果侵害死者的人格利益，死者的近亲属或者利害关系人可以提起侵权损害赔偿，并附带“赔礼道歉”的诉讼请求。

二是侵犯身份权。《侵权责任法》第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”因此对于身份权的侵权责任也包括“赔礼道歉”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)第28条第一句规定婚姻法中的“损害赔偿”既有物质也有精神层面，所以赔偿的方式不仅有物质上的也包含精神层面的“赔礼道歉”。但该法仅局限于四种具体情形，该司法解释第28条第二句规定：“涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿的司法解释《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。”因此，《精神损害赔偿司法解释》第8条也适用，即无过错的一方在请求离婚的同时可以主张过错方“赔礼道歉”。

三是侵犯知识产权。《著作权法》第47、48条都规定了“赔礼道歉”的侵权责任，主要针对侵犯著作权和领接权的情形。著作权人和领接权人在受到侵害时可以主张赔偿损失的同时主张赔礼道歉的责任。此处的著作权包括著作人身权和著作财产权(3) 周碧荣.论作为民事责任的赔礼道歉[D].重庆：西南政法大学,2014. 。不过，分析中国裁判文书网中的相关案件，“赔礼道歉”判决大多适用于侵犯著作人身权的案件，而著作财产权的案件中则很少适用赔礼道歉这一判决。

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四是侵犯物权、债权等财产权。学界普遍认为对侵害身份权、人格权等具有人身依附性的权利适用赔礼道歉，而对于物权、债权等财产权是否适用赔礼道歉仍存在争议。《物权法》第三十七条“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任”(4) 王利明.我国侵权责任法的体系构建——以救济法为中心的思考[J].中国法学,2008(4):3-15. 。而《民法通则》一百三十四条中关于民事责任的规定包含“赔礼道歉”，这里体现的是对赔礼道歉适用放宽的原则。我们认为“赔礼道歉”的放宽使用固然能起到教育侵权人真诚悔过、填补受害人内心创伤的作用，但是在适用上仍然要坚持一定原则：一方面，侵权人要存在主观上的过错(包括故意和重大过失)，一般过失的情况可不必考虑赔礼道歉；另一方面，客体必须要侵害附带有人身、人格、名誉等权利的物权、财产权，如果仅仅是侵犯财产性的物权、债权，通过恢复原状、赔偿损失等方式即可弥补受害者的损失，无需考虑判处赔礼道歉。

二、“赔礼道歉”适用的条件

其次，有反对判决“赔礼道歉”的学者从心理学的角度认为，道歉的心理基础是良心，具体讲是自向性的负罪感和他向性的悔恨情感(11) 王立峰.惩罚的哲理[M].北京：清华大学出版社，2006：269. 。在客观表现来看道歉行为能从一定程度上减轻受害者的精神伤痛，但是从侵权人的主观方面来说只是其缓解自己内心负罪感、内疚感的一种手段。并不必然是为了弥补受害者的精神伤痛。此时应该区分“同情”和“悔过”两词的内在含义。而抚慰受害人的精神创伤可能只是表达歉意的自然结果(12) 王立峰.民事赔礼道歉的哲学分析[C]//王利明，主编.判解研究.北京:人民法院出版社,2005:27. 。此外，精神痛苦只是一种内在的精神状态，没有外在衡量标准，道歉的方式是什么、道歉的程度为多少、道歉的地点在哪里都无法确定(13) 杜文勇.认真对待“良心自由”[J].河套学院论坛,2009,28(3):64-71. 。“赔礼道歉”的诸多不确定性，导致法官难以控制其尺度，当事人难以适当履行，强制道歉的实际效果可能适得其反(14) 夏秀渊.论取消侵权责任法的“赔礼道歉”责任[A]//杨遂全.民商法争鸣，2011. 。

三是判决难以执行。在实践中关于“赔礼道歉”的判决往往都难以执行，从而影响司法效率、浪费司法资源。虽然在刑法、行政法中都有关于“拒不执行判决”的相关责任，但是仅仅不履行赔礼道歉的行为也并不需要上升到行政法以至于刑法的高度，采取拘留或罚款等强制措施，甚至追究刑事责任。这些方法虽合法但不可取，不能从根本上解决问题，忽视了赔礼道歉这种责任形式的特点和作用(17) 何玲龙,姚德祥.不宜判决“赔礼道歉”[J].法学杂志,1994(1):42-42. 。实践中的做法是法院替代侵权人刊登公告或者直接刊载判决书。但是这种执行方式存在两个疑问：第一，代履行的行为，被告虽然从形式上损失了刊登费等必要费用，但实际上并无主观上的悔过。对于被告的内心意思没有产生任何影响，所以这种强制仅仅是形式上的强制。第二，法院代替刊登的方式大多是在被拒绝履行的情况下，意味着被告主观方面是不同意或者是不知道的，那么此时的法院未经得侵权人同意自行代为刊登道歉声明，有可能会侵犯侵权人的姓名权等权利。

三是道歉者自愿。“赔礼道歉”只有在侵权人自愿的状态下才能更好地实现其立法目的。因为他的内在含义就是侵权人认识到自己的过错，主动地、诚心地表示歉意和保证以后不会再犯的行为。如果是基于强制力下的赔礼道歉，虽然从行为外观上看符合受害者需求，但最终结果和侵权人自动赔礼道歉的结果不一样。实际判决中很多侵权人由于不服法院判决，或者没认识到自己的错误，一直不履行法院判决，此时大多数法院的处理方式就是法院代替登报道歉。这种道歉方式和民法上赔礼道歉的“亲为性”不符，这不仅不能实现赔礼道歉的填补性的作用，反而影响法院判决的执行率，破坏法院判决的权威性。

三、不宜判决“赔礼道歉”

我们赞同李震山大法官所言，“如果强迫自认为没有过错的人违背内心意思而道歉，将使其产生是否成为他人宣示信念的工具、应否认同他人价值判断的内心冲突；如果再涉及公开，要求侵权人在众所瞩目下低头认错，则公开报复羞辱形成精神上处罚之意味很浓。”(15) 吴小兵.赔礼道歉的合理性研究[J].清华法学,2010(6):144-155. 这种强制改变侵权人内心的想法既不能使赔礼道歉的内在期许得以实现，更是将法院等同于受害人以牙还牙的帮助者(16) 我国台湾地区“司法院”大法官许宗力也说过：强制性的“赔礼道歉”，这种在心理上、精神上与道德上的公开惩罚功能，使加害人受到类似游街示众的屈辱，严重打击其人格尊严。这种惩罚方式超过了必要限度之手段。 。

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美国审判实践中的通说观点认为，民事案件中的侵权责任判决“赔礼道歉”将构成违宪，联邦宪法第一修正案注重保护公民的言论和意思自由，而此类判决则是对宪法原则的破坏，因此美国法律中没有“赔礼道歉”的民事责任(6) 葛云松.民法上的赔礼道歉责任及其强制执行[J].法学研究,2011(2):113-129. 。英国法院同样也没有主动判决赔礼道歉的规定，但是侵权人主动赔礼道歉的话，法院会根据该行为所产生的作用，在最终判决的时候予以适当考虑。从比较法来看，日本民法和韩国民法有赔礼道歉制度(7) 于敏.日本侵权行为法[M].北京：法律出版社，2006：355. ，但是两国民法注重的是对名誉的修复功能，主张填平而非惩罚的规则。在日本、韩国都出现过“赔礼道歉”判决的违宪性审查，但是审查结果大不相同，在韩国认为类似判决构成违宪，但是在日本则不认为违宪(8) 于敏.日本侵权行为法[M]，北京：法律出版社，2006：355. 。

四是民事责任的重叠。有学者提出在已经设立“恢复名誉”“消除影响”“精神损害赔偿”等责任承担方式之后，再使用“赔礼道歉”已经形成民事责任的重叠，这一规则没有存在的必要性。在实际执行过程中采用的刊登赔礼道歉声明和刊登判决书的方式，客观上起到恢复名誉和消除影响的作用；而事实上，也属于刊登消除影响的公告的一种具体方式，可以归入恢复名誉和消除影响的强制执行方式之中。王泽鉴教授在他的《侵权行为法》著作中曾指出：“其名誉被侵害者，并得请求为恢复名誉之适当处分，如登报道歉启示。”史尚宽教授也在他的《债法总论》中作过类似的举列：“名誉恢复之方法，或令于报纸刊登谢罪广告，或令于法庭当面谢罪，或令提出谢罪文状。”至于刊登判决书的做法也只能产生消除影响的效果。因此，我国目前的通用执行方式并不存在真正意义上的赔礼道歉，没有必要以赔礼道歉的名义另行规定。唯一的效果是对侵害人实施了惩罚，但这种惩罚还不如金钱制裁更有效果，也从根本上违背了赔礼道歉心理补偿的初衷(18) 杜文勇.认真对待“良心自由”[J].河套学院论坛,2009,28(3):64-71. 。

一是受害者主动申请。根据民法、侵权法等法律规定，赔礼道歉作为一种民事责任，所以在适用的原则上必须遵守不告不理的原则。不告不理，是指没有起诉，就没有审判(5) 尚爱国,吴观雄.“告”与“理”关系解读[J].天津大学学报:社会科学版,2004,6(2):182-185. 。包括两层含义：一是不经起诉，不得审判；二是审判范围与起诉范围一致。所以，赔礼道歉的适用原则必须要经当事人申请，而不得主动援引。否则是对当事人自主权的侵害，违反民法意思自治的原则。现实中有一些判决本着缓和矛盾、解决纠纷的原则主动适用赔礼道歉的判决，不仅不能促使纠纷合理的解决，更是司法恣意的外在表现。

一是国外“赔礼道歉”判决的违宪性审查。国外对于“赔礼道歉”的适用，主要是考虑其是否具有违宪性，是否违背当事人内心自由，主要从意思自由、表达自由等方面分析“赔礼道歉”的合宪性、合理性。对于能否采用“赔礼道歉”的法律责任，一直以来存在着争议，罗马法上并无赔礼道歉责任的规则。中世纪之后，大陆法系的发展与完善，逐渐形成外观上类似于“赔礼道歉”的法律规则，但是仍然没有具体条文规定“赔礼道歉”，后来的《拿破仑法典》以及德国法典中也没有这一规定。

【一生】在我出生那一年你来到我身边。转眼，岁月悠悠十七载，我已亭亭而立，可是你却离开了，离开得那么突然、那么仓促，我都没来得及看你最后一眼……我成长的记忆是你的一生，你也是用一生在陪我长大。在另一个世界你也要陪着我，要时常入梦来看看我呀！（159****0737）

二是排除“纯财产性”侵权。这里的“纯财产性”主要是针对侵权的结果来看，仅给受害者造成了财产上的损失。一是这个损失是纯粹的财产损失，只需要通过金钱的填补、赔偿即可抵消受害者的损失，而这个损失是不会给被害人附带精神上痛苦。二是这个损失是具有可替代弥补的，即是该损失的物属于种类物而不是特定物。如果损害了特定物，从结果的外观来看虽然是纯粹的财产损失，但是仍然有精神损害。根据《最高法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的司法解释》的解释规定，损坏具有人格象征意义的特定纪念物品，或者因此而造成永久无法恢复的损害。此时受害人以侵权为由起诉，并附带精神损害赔偿的，人民法院应当支持。由此可以看出适用赔礼道歉，侵害行为必须体现在精神情感上、人格上、名誉上有一定的侵害。

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二是国内否定说的观点。首先，在法学界，一些学者反对判决赔礼道歉。认为赔礼道歉必须是侵权人发自内心的认识，而不能用外力强行附加。北京大学法学院教授葛云松认为：“赔礼道歉的间接强制执行违反了比例原则，构成违宪。法院代替刊登道歉文书、公布判决书的行为不仅不能保证‘赔礼道歉’的预期效果得以实现，反而会造成一定的反作用，这并不能替代侵权人完成执行。由其他主体以被告名义草拟道歉启事并予以会布的观点也不妥当。”(9) 蒋成旭.论国家赔偿中的“赔礼道歉”——以《国家赔偿法》第17条第2项、第3项为中心[J].政治与法律,2016(4):129-138. 也有学者认为赔礼道歉是一种要求主客观共同作用的情感表达行为，具有人身自由的属性，人们是可以自由地选择为或不为情感表达行为的，法院判决要求赔礼道歉必然是同人身自由相对立。还有观点认为判决赔礼道歉，违背行为人意志，压迫行为人的尊严，实为报复性的人格尊严屈辱，与同态复仇相似，应当被现代文明所淘汰(10) 我国台湾地区释字第656号大法官解释.https://zh.m.wikisource.org/zh-hans/司法院釋字第656號解釋，最后访问时间：2018年11月7日15：25. 。

四、“赔礼道歉”适用的参考路径

一是注重协商、调解阶段适用。“赔礼道歉”作为一种由侵权者主客观统一才能得以实现的民事责任，具有亲为性、主动性。正是由于这一责任的特殊性，在判决中出现赔礼道歉的话，可能会造成难以执行的情况。前文所述这一责任形式应用于带有情感伤害的情形。由于情感是无价的，这样判决的话，不服判决的被告微笑地拿着赔偿金付给受害人，这不能解决社会纠纷，更不能维护司法审判的权威性。作为一项民事责任，“赔礼道歉”的外延为几何？法律没有明确规定必须在几天内向受害者赔礼道歉，以什么方式道歉，在哪里道歉？道歉的语气是否平和、表情是否严肃等等。这些法规履行的内容和方式不明确，也意味着判决的不明确，所以不能以判决的形式来实现“赔礼道歉”。但是如果在审判阶段通过调解或者协商的方式，双方当事人达成“赔礼道歉”的统一意见，然后在判决书中对于赔礼道歉予以阐明。那么这样的赔礼道歉有更大的几率是被告发自内心的悔过，也更容易履行赔礼道歉的责任。前述说到赔礼道歉的各种不确定性不适宜于判决，但是如果是当事人之间的协商、调解，那就是当事人之间自由意识的表现。何时、何地、何种方式的道歉都是可以协商的，这样也更有利于实现“赔礼道歉”所蕴含的内在精神。

二是强调执行阶段的赔礼道歉。目前司法实践中关于“赔礼道歉”的执行手段有间接执行(间接强制执行)和替代执行两种方式，有观点认为法院公布判决书，或者代替被告刊登道歉书的形式即是替代执行。本文认为由于赔礼道歉的亲为性的特征，具有特定的身份特征。所以法院的这种行为只是形式上的替代。而不是实质意义上的替代执行。替代执行赔礼道歉的情形应该是无民事行为能力人侵权、限制民事行为能力人侵权、职务侵权等情形下的监护人或者是有法律责任的主体代替侵权人本人履行“赔礼道歉”义务的情形。本文主要对间接执行进行分析。学界关于强制执行有三种学说：第一，否定说认为“赔礼道歉”违背了“道德主观主义”，违背基本人权的表达自由和良心自由(19) 吴小兵.赔礼道歉的合理性研究[J].清华法学,2010(6):144-155. 。第二，肯定说认为即使是金钱赔偿也是违背内心表示的形式，不能仅以是否违反内心意思来确定是否人道(20) 黄忠.赔礼道歉的法律化:何以可能及如何实践[J].法制与社会发展,2009(2):118-128. 。还有一种比较折中的观点认为应当对“赔礼道歉”规则存有质疑的态度，既不取消该制度，也不主张完全适用。建议该制度的适用应遵守严格的限制条件，付翠英教授建议：判决赔礼道歉必须获得侵权人的同意，并且非经其同意不得采用公开方式，此外，它仅能适用于主观恶性大的案件(21) 付翠英.论赔礼道歉民事责任方式的适用[J].河北法学,2008,26(4):133-136. 。王利明教授、魏振瀛教授也认为判决赔礼道歉应以侵权人自愿以及过错严重为条件(22) 王利明.侵权责任法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2010：648；魏振瀛，主编.民法[M].北京：北京大学出版社,2010：678. 。我们也赞同使用折中的说法，“民法通则”规定“赔礼道歉”作为一种民事责任，它就具有一定的执行力。但是这个民事责任又是一种类似于具有身份属性的债权，那么它的执行就必然地需要一些限制规定，不能无限地扩大化。就如同前文所说，“赔礼道歉”的适用需要当事人更多的参与度，相互协商在执行阶段也适用。

三是限制主义立场。对“赔礼道歉”的适用范围要坚持适度的原则。生活中赔礼道歉的情况往往是由于社会生活中的不道德行为引发。这种情况大多是加害者主动做出，而很少有受害者主动提出。即使法律明确规定了赔礼道歉，也需要满足一定的适用条件和适用范围才行。只有这样才能保证加害者心甘情愿的赔礼道歉，弥补受害者的精神情感损失，也才能使立法目的得以实现。虽然目前一些国家认为强制的赔礼道歉是违反公民内心自由的，有违宪的可能。但是诚如克雷洛夫所说：“过分的醉心放任自由，一点也不加以限制的自由，它的害处与危险实在不少。”所以在实践中完全反对这种规则也是不行的。限制并不是反对，也不是禁止；而是在判决中限制减少“赔礼道歉”，尽量以当事人之间的意思自由为中心。

近年来体育舞蹈在我国高校发展十分迅速，越来越多的大学生开始选择学习体育舞蹈项目。国际大学生体育联合会（FISU）已于2017年5月与世界体育舞蹈联合会签署协议，协议中接纳体育舞蹈成为一项体育项目，为体育舞蹈项目有可能成为未来的正式比赛项目奠定了先决条件[1]。

“赔礼道歉”作为一项民事责任，它的宗旨是缓和社会矛盾、填平受害者损伤。埃利希认为“法的发展的重心不在立法、法学或判决，而在社会本身”。党的十九大重申“和谐社会”，即是要坚持以人为本的理念。不仅仅关注受害者，也要关注加害者，考虑权利人的同时也要兼顾义务人。所以这一法律责任在适用时也要考虑加害人感受，只有这样才能更好地实现法的目的，实现社会和谐。

On the Necessity of Judging “Apologizing”

YUAN Quan

(School of Law, Sichuan Normal University, Chengdu 610068)

Key Words ：apologizing; personality right; enforcement restrictionism

Abstract ：With the promulgation of “The Tort Liability Law”, the “Apologizing” begins to change from the moral category to the legal category. As a new form of tort liability, it has been widely used in the judicial practice, and has played a positive role in prompting infringers to repent and compensate the victims’ inner trauma. The apology applies to the infringement of personality right, identity right, intellectual property right and property right. The judgment apology needs to meet the victim’s initiative application, to exclude the “pure property” infringement, and the voluntary conditions of the apologizer. Some scholars at home and abroad still disagree with the judgment of “apologizing”. We think that the judgment of apology should pay attention to negotiation, the mediation stage should be applied, and the apology should be emphasized in the execution stage, and the position of restrictionism should be emphasized. Only in this way can we better achieve the purpose of law and achieve social harmony.

[作者简介] 袁 泉，硕士研究生，研究方向：民商法学。

[中图分类号] D905.2

[文献标识码] A

[文章编号] 1009-9506(2019)05-0082-06

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