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[中图分类号]F812.2[文献标识码]A[文章编号]1008-9314(2007)03-0046-04
行政司法化，或曰司法形式的行政行为，是指行政权的运行采用了司法的构造方式，即通过开放行政权决策系统，吸纳公民参与政府决策，为公民和政府进行理性交涉与对话提供一个制度空间，以提高政府决策的民主化、规范化、程式化和法治化。这种转型机制的理论基础在于认识到：法律、权力固然是一种命令，但也是一种理性的对话，并且，这一对话贯穿于立法、执法的全部过程。行政司法化在约束行政权力规范运行的同时，促成了政府决策的正当化，有助于政府权威的树立和维护，进而成为实现宪政政治的一个必要环节和步骤。
一、法律是一种理性对话：法律的沟通理性
作为当今西方最有建树的学者之一，当今世界重要和著名的哲学家和社会理论家，哈贝马斯承继了康德、黑格尔、马克思等思想传统，涵盖英美、法德两大传统。他对现代性与自由主义的危机作了深入反思，从交往行动理论的系统与生活世界范式转向事实与规范的司法与民主范式，反映了西方民主理论正在从“以投票为中心”的民主理论向“以对话为中心”的民主理论的转型，提出了程序主义的正当性理论，实现了对自由主义与共和主义的超越。不仅如此，哈贝马斯交往理性法律观的主旨，在于克服西方片面发展的法律形式理性对主体性的压抑，尤其是防止法治浪漫主义和法律工具主义把人客体化的倾向，防止片面强调立法和依法治理而忽视立法价值和立法民主程序的倾向。[1]
沟通理性的概念，源于哈贝马斯的沟通行为理论。哈贝马斯认为，现代法有双面性。一方面，现代法是为系统服务的，它是系统运作的机制和规范，是系统的组成部分之一。另一方面，现代法也和生活世界中的沟通理性一脉相承。现代法与传统法的合法性的基础截然不同。传统法的权威来自宗教或人不假思索地接受的传统习惯，而现代法则是主权国家中人民的公共意志透过立法议会的表现。可见，法律尽管是一种命令，但是法治社会的法律又是一种理性的对话过程。在法治国家内，法律是一种主要通过对话而进行的过程。法治和专制的根本区别，就在于法律不只是一种强制权力的运用，而更是一种平和理性的以陈述理由为主的说服过程。之所以说法律是一种“对话”，是因为法律是在各种不同的观点及利益的交锋与辩论中不断获得产生、变更与发展；它是一种“理性”对话，是指这种对话在本质上是一种平和而非暴力的说理过程。“通过理性说服与辩论，不同利益、观点者在探索公共利益的过程中达成妥协，制定法律条文；对法律获得实施产生的社会效果又会出现不同的评价，从而对这项法律的废、存、改进行新的对话。”[2]
二、效率与公平并重：行政司法化的特征与表现
司法形式的行政行为，与纯粹的行政行为和纯粹的司法行为相比，不同于前者的特征在于，它采取了诉讼式的三方参与的格局；而纯粹的行政行为只有行政机构和相对人两方，行政机构既是行为的实施者，又是行为的评价者，这是一种典型的“独语”霸权，违反了“任何人不得作自己案件的法官”① 这一自然正义原则其首要目标在于效率优先，兼顾公平。而司法形式的行政行为，因为引入了相对中立的第三者，在一定程度上克服了传统行政的上述弊端；不同于后者的特征在于，它本质上仍然是一种行政行为，其首要目标可能会转换为效率与公平并重。当然，由于隶属于行政行为这一根本格局的限制，即使经过更高级别的行政机关的审查，司法形式的行政行为也不能发生司法终局性的效力，对该行政机关的决定不服，相对人仍可向法院提起诉讼(法律规定的例外除外)；此外，司法形式的行政行为中的中立者，也就是对争议做出裁决的第三方，缺乏法院那种超然的客观立场，它本身仍是行政体系的组成部分，裁决的结果与它存在着某种必要地联系。
行政司法行为与司法形式的行政行为相比较，由于其产生的原因、处理的对象不同，二者在功能、价值等方面有着显著的区别。行政司法行为之产生，在于现代社会纠纷大量发生，且许多纠纷都带有信息化和技术化等的时代痕迹，这对于以法律专业出身的法官为角色、以程序正当为特点的司法权来说，既无法全然满足人们接近司法的正常需要，也无力妥当处理富有技术性的事实难题。尽管现代诉讼多采当事人主义的模式，证据和事实的辩论，皆由双方律师主导进行，并要达到“高度概然性”或“排除合理怀疑”的程度，但是，要让法官对于完全陌生的事物，在听凭两个不同甚至可能相反的意见的基础上，形成自己的内心确信(心证)，实属不易。相比之下，行政却恰恰具有司法所不具有的技术强和效率高的优势。为了在司法之外，为人们提供解决纠纷的正式的体制内的权威，现代国家大都允许行政机关在一定条件下，作为中立的第三者，对社会主体之间的民事、经济纠纷做出裁决。不难看出，行政司法行为，在一定意义上，是作为司法的替代性纠纷解决机制而出现的，其价值在于通过体制内的权威转换，消弭社会所产生的紧张状态，以维护社会秩序和公共安宁。与之不同，司法形式的行政行为，其最高目的却并非解决社会纠纷，而是行政机关在做出关系或影响相对人利益的行为，如行政处罚、行政强制执行、行政救济的时候，不同程度地参照和采用司法的方式，尤其是司法的正当化程序，以提高行政决策和具体行政行为的质量，以防违反宪法和行政法的基本原则。其价值在于改变传统行政那种简单化的命令—服从模式，通过开放系统，赋予相对人参与和理性争辩的机会和条件，借以提高行政决策和行政行为的正当性，并最终提高行政权力自身的权威。因此，司法形式的行政行为与通常所讲的行政司法行为并非同一个概念。
司法形式的行政行为，在现代法治国家表现得十分普遍。如在行政复议、行政处罚、行政强制执行、行政救济等方面，都不同程度地采用了司法程序，以提高行政决策的正确性，减少权力行使过程中引发的权利争议。1887年美国成立了州际商业委员会，在律师出身的托马斯·M·库利被任命为第一任主席之后，该委员会的工作方式开始采用了司法程序的基本形式(法庭模式)，从而造成了行政管理程序司法化的倾向，而这也成了美国行政管理程序的突出特征。[8] 在英国，根据《1958年裁判所和调查法》进行改造后的行政裁判所，尽管在大多数学者看来仍然是政府机器的组成部分，是政府治理网络的一环，具有行政机关的性质，但裁判所作为权利救济的一部分，不但相对独立于行政机关，而且其程序规则设计也汲取了诸多司法化的因素，因此在总体上反映出的是行政裁判的司法化特点。[9] 日本于1970年确立的国税不服审查制度，其复议机关“国税不服审判所”，具有独立于国税征收机关的地位，并依据准司法性质的程序专门审查与国税有关的复议案件。由于其独立性较高，且在复议程序中贯彻了当事人主义，因此国税不服审判所在日本深为人们认可和信赖。[10] 类似的机构还广泛地存在于其他一些国家或地区，如韩国的行政审判委员会，我国台湾地区的诉愿委员会等，都以其独立的组织和正式、开放的程序，体现了行政司法化的倾向。
在我国，行政司法化还是学者们探讨的一个理论问题，行政机关实施行政行为，基本上沿续的仍是传统行政管理的独语思维方式，而缺乏一种开放和参与的结构特点与对话机制，以致政府决策常常与民众期望之间存在着相当差距，上访、申诉成为了民众的另一种话语表达。例如，我国的行政复议，其功能就主要着眼于行政系统的内部监督，较多强调复议组织对行政首长的依附性和程序的简便高效，而忽视了行政复议的权利救济功能，因而表现为非司法化的特征。这是“与当代各国争议解决机制的发展方向背道而驰。同时，行政复议制度的缺陷直接影响到行政复议与行政诉讼的良性互动，使两者之间的关系出现扭曲，造成司法权的错位，并导致整个争议解决系统的失灵和非规范的争议解决方式的膨胀。改革行政复议制度，必须从司法化这一根本着手，充分体现行政复议制度的独立性和公正性。”[11] 与《行政复议法》相比，提前3年施行的《行政处罚法》已在行政司法化方面进行了有益的探索和尝试。该法不仅在一般程序中规定了立案、调查、检查、审查、陈述与申辩、决定、送达等必经环节，而且还正式规定了听证程序；听证会要告知受处罚当事人作出行政处罚决定的事实、理由、依据以及依法享有的申辩和质证权利。这在一定意义上有利于加强对行政机关具体行政行为的监督，也有利于行政机关更好地贯彻程序的公开、参与及正当化原则，使其能够在听取利害关系人对于事实、证据意见的基础上，通过理性争辩的活动，正确适用法律，实现行政主体对于公共利益和公民权利的均衡维护与分配。但是，即便如此，由于主持听证的行政机关缺乏应有的独立性和中立性，而且证据的开示和质询也不具有当事人推进主义的严格的特征，因而总体上说来，还不能构成本文意义上的行政行为司法化。
三、充分参与和平等协商：行政司法化理论的意义
尽管在现代国家的权力结构中，行政权以其所及社会范围之宽泛、对人们生活影响之深刻，俨然成为最强大的权力，但是从权威的角度来，行政权却显然不具有司法权那种崇高的威望。司法权所以具有较高权威的原因，一方面是因为它是一种有限的权力，而有限的权力意味着对私领域的尊重和宽容，以及以低廉的成本即可获取较高的社会收益；另一方面也与其构造特点和运行方式具有密不可分的关系。司法权之行使特点，在于它秉持了中立、无偏的立场，而让双方当事人平等参与，理性协商，尔后根据双方当事人交涉的合意结果，选择最优的一个方案贯彻实施之。由于尊重了当事人的程序参与、意见表达的权利及其效果，因而司法判决就被赋予了较高的正当性，而正当性，按照德国著名的思想家、社会学大师、新结构功能主义的代表人物卢曼的看法，就意味着在一定的许可范围内，人们对于内容未定的决定也准备接受这一心理状态的一般化，即人们对于法律的妥当性、约束力及其价值的普遍确信[12]。所谓对司法决定正当性的确信，实际上也就是形成法治社会的精神要素，即人民对于法律的普遍的信任，套用经济学的解释观点，这是一种有别于短期行为的长期行为，它使得行为人具有明确稳定的预期，从而鼓励了当事人进行合法行为，或使得当事人能够趋利避害，而趋利避害乃是人之本能。从这个意义而言，正当的司法制度有助于社会的平稳发展和长足发展。②
司法权的这种运行模式及其决策形成的正当化过程，深深地触动和影响着行政权的行使。古往今来，一切政府(行政权)③ 皆在追求强大、权威，甚至沦为“警察国家”④ [13]，法制有余而法治不足。在“警察国家”，统治者的意志就是最高的法律，因而权力是法律的渊源而不是相反，法律是权力的根据。警察国家时期法律与权力的关系倒置，甚至权力等于法律。行政机关仅负责遵行内部性的训令的义务，国家与国民之间仅存在权力服从关系，被统治者陷于“强忍与废业”的唯一选择的境地，所谓法规仅为治民，不得治官，有官权而无民权。此时根本不具备国家与国民同道共守且同受拘束的行政法规。[14]“在警察国家时期，无所谓国家活动的界限，专制警察国家，根本不可能实现法律对行政首脑、统治者的拘束，因为，专制统治者作为行政首脑，甚至可以在偏离法律时，作为立法主体随时为此而更改法律，使不可能作为行政行为的行为，倒作为立法行为而具有效力。”[15] 在宪政政治产生以前，几乎所有政府权威的建立，靠的都是运用国家的强制力量，其结果是，政府的威权有余而权威不足。诚如弗里霍夫所讲的那样：“警察权力当然是必不可少的，然而永远是不够的。如果大多数公民决定采用暴力，正如历史上多次发生的那样，那么警察权就无能为力了。资产阶级革命或改良是对警察国家的颠覆，从而迎来了立宪国家的曙光，“无法律即无行政”是形式主义法治国家的坚定不移的信念。
学者们公认，“制度的真正生命力依然来自于内部。”[16] 行政权力进而政府，如欲提高其实际效能，巩固和维护其在国家和社会生活中的作用力，并获得人民大众的认可和尊重，就必须摒弃传统观念的作祟，把自己从管理者的面目还原为真正公仆的身份，并在进行活动的时候，能够扩大民众参与其系统决策的机会，提高民众影响其决策结果的能力，以保障其决策在实体道德性和程序正当性两个方面都能得到切实的实现与表达。“一个政府强大与否，稳定不稳定，全凭它能否完善其政治制度化的速度与扩大群众参与水平二者之间求得最佳值，适时适度地调频这二者之间的相互共振，奏出政治上的谐调。”[17] 亨氏的这番话，足以成为现代社会行政权品格的一个诠解。
可见，无论是从树立权威机构可求的目标着眼，还是立足于现实的政策应对，客观上都要求政府应当尽可能地开放行政权系统，以杜绝其在封闭状态下的暗箱操作，从而确保权力始终在阳光底下正常、合理、有效地运行。
那么，群众参与政府的程度和水平是如何体现出来的呢？难道仅仅有“为人民服务”的承诺就足够了吗？显然不是。判断群众参与政府的程度和水平的标准，除了在制度层面上的投票选举以外，在技术层面，只能是群众参与行政决策的程度和水平，亦即，群众在多大程度上能够对影响和决定其命运的政府决定和措施发表自己的意见和看法，以及其意见和看法在多大程度上获得了政府的考虑、尊重乃至接受。而群众参与政府决策的途径和方式不外以下两种：一是政府在制订规划、形成政策、推行措施之时，即允许群众参加规划、政策和措施的酝酿、讨论、起草和出台，二是确立在规划、政策、措施等出台以后，群众能够对之提出异议的渠道和机制。由于行政权的行使，很多针对的是即时性的问题，且基于提高行政效率的需要，要在决策形成之际即充分发扬民主，广采博纳，面面俱到，殊非易事。因此，现代民主国家多采用第二种方式，它能充分统筹政府和公民的现实需要，兼顾一般性原则与个别性问题，并使行政权的行使始终处在一种可置疑和待判定的状态。而这反过来又促使行政权行使之时更顾忌、更审慎，从而也就更民主。
如果说群众参与水平体现了行政决策和行政权的民主性的话，那么，这种民主性又能促进法治秩序的形成和宪政的维持。由于行政权系统开放程度的扩大和公民影响行政权能力的提高，客观上迫使行政机关在做出行政决策的时候不得不减少随意和任性，更多地转向严格遵守法律的一般性规定。“法治国家，应是一个国家之行政屈服在法律之下，即行政系在法律规范之下。”[1] 而富勒在其《法律的道德性》一书当中也指出：“法治的实质必然是：在对公民发生作用时，政府应忠实地运用曾宣布是应由公民遵守并决定其权利和义务的规则。如果法治不是这个意思，那就什么意思也没有。”[18] 可见，参与机会、正当化程序及其决策机制反映着民主、法治和宪政这样一个层层递进的关系：只有具备了主体参与和意见沟通的民主化氛围，法律才能被人们认识和接受，由此法治的根基才会坚牢结实；而法治越是明确和富有效力，就越能对政府施加应有的制约，从而也就越能保障公民的基本权利。而宪政的实质和精髓，说到底无非也就是“权利保障”和“有限政府”[19] 罢了。
总之，行政司法化由于借鉴和参照了司法权的参与模式，为其正当运行和行使权力提供了外观的结构和基础，使行政权由传统那种封闭、独语、霸权性质的目中无人的强制权力，变为目前这种开放、对话、友好性质的以人为本的沟通协商，从而更加可能获得社会的认可、尊重与接受，因此有助于树立和维护其权威。在构建社会主义和谐社会目标背景下，这无疑是值得大胆反思和深入研究的重要命题之一。
注释：
①英国“自然正义”法则的一项基本要求是，任何人不得作自己案件的法官(nemojudexin parte sua)。这既是裁判者必须遵守的一条道德戒律，也是人们在构建一种法律程序时所要考虑的基本因素之一。在不少法学论著中，这一法则又被称为“无偏私”(impartiality)原则。据此，无论是法官还是其他从事裁判工作的人，都不得与案件有着各种各样的偏私，而应在控辩双方之间保持不偏不倚，并且与案件本身利益无涉。否则，他作为裁判者，就不具有道德上的正当性和合法性。
②当然，按照西方法社会学的观点，例如，著名法社会学家布莱克认为，“案件的命运就取决于案件的社会结构”。案件的社会结构是“法律案件在社会空间中的位置与方向”，在司法运作中，这一论断既是事实；也是对法律条文主义以及法律面前人人平等原则的反动。但是，总的说来，在一个相对稳定和成熟的法制国家，这种相对稳定的判断和预期还是存在的。
③警察国家思想发端于法国，但欧洲警察国家却是以18世纪之普鲁士为典范。依《帝国警察法》之规定，除新教诸侯所拥有之教会行政权外，所有国家之行政均称为警察，因此，警察之概念乃是以公权力维护世俗(与教会相对立)社会生活秩序的作用。其后，外交、司法、军政、财政逐渐排除于警察概念之外，警察概念遂仅限于直接与社会公共安宁及福祉有关之内政行政。最后专制君主以履行国家对内政任务为由，将统治权之发动建立于警察权之基础上，此即所谓德国警察国家时代。卓泽渊先生认为，法治国家与警察国家既相对立又相联系。警察国家是国家公权力具有至高无上地位的国家。以政府权力为代表的整个权力都极少受到法律的拘束。它也许比绝对的专制国家要好一些，但离法治国家的要求还相当遥远，而根本不可能与法治国家同日而语。在警察国家里，国家被迷信为绝对真理的拥有者，享有绝对权威，不可怀疑，不犯错误，不承担责任。警察国家依然是非法治的国家。有西方学者这样概括二者之间的区别：“在警察国家时代，国家公权力只服膺民法及受到民事审判的拘束，而法治国则更进一步，所有公权力都要受到法律的拘束。”
④在分权学说产生以前，政府即行政权是一个世界范围内的普遍现象，甚至到现在，很多人还抱持这样的观念和看法，如在中国，通常就以“一府两院”来指称国家的政治结构形态。本文也是在中国语境的意义上将二者混同使用的。