行业协会的垄断问题研究，本文主要内容关键词为：行业协会论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF3 文献标识码：A文章编号：1005－0078（2008）01－084－05
一、行业协会的法律界定
由于行业协会名称各异，其与行会、同业公会是同种含义。但是，行业协会是否就是我们通常所言的中介组织，行业组织与行业协会是什么关系，商会与行业协会是包容关系还是互不相干，所有这些都需要一一厘清。否则我们将纠缠于概念的纷争之中而无所作为。
（一）行业协会不是中介组织，而是非营利性的中间社会组织
因为事物最终都是一分为二的，这一点已经无需论证，但是如果我们把它放在事物的存在的状态这个层次上，那么一分为三就不仅能够存在，而且是一个很好的哲学概括。① 也就是说，一分为二是事物性质层次的哲学分析，一分为三是事物存在状态的哲学分析。基于此，我们把存在于建构在国家——经济——社会三分法基础上的市民社会中的所有组织均称为社会中间组织的话，那么，根据这些组织是否以营利为目的，就可以分为营利性的与非营利性的社会中间组织。
但是常常进入我们视野的所谓中介组织又为何物呢？有学者认为，所谓中介：即是指处于非直接生产制造及货物贸易，亦非直接服务贸易的地带，用自己独有的诸如智力劳动为委托人的最终生产制造业的货物贸易和最终用于直接消费的成本的减少、效率的提高、空间的缩短、时间的节省等商事目的而提供的间接性服务的行为。② 由此可见，从事中介活动的组织应该是以商事为目的，即以营利为目的。故一般人们所说的社会中介组织是指市场主体之间的各种经纪性或媒介性组织，因为：首先，在性质上，一般所称的中介组织，绝大部分是企业或事业单位经营的，而行业协会则不以中介行为为业，纯粹是同行企业成立的自治性的非营利性组织；而且指资金来源上，一般的中介组织以中介咨询活动为手段，从中谋取足以使本组织人员谋生的资金，而行业协会则是以同业企业的会费为主要活动资金，并由于业绩的大小而获得企业的赞助、资金支援及社会捐赠。其次，在法律依据上，一般中介组织以委托合同、居间合同和行纪合同为主要法律依据；而行业协会则是以行业规章为准绳开展活动的。最后，在与政府的关系上，一般的中介组织只需通过纳税等商事行为实现其与政府的联系；而行业协会则具有多重功能，是一个经济、政治、社会的统一体组织。③
所以笔者认为，行业协会只是社会中间组织这一种概念下的一个属概念，即以是否营利为目的的标准将社会中间组织分为营利性的社会中间组织（即人们通常所说的社会中介组织）和非营利性的社会中间组织。行业协会只是非营利性社会中间组织的一种。
（二）行业组织不仅仅包括行业协会
一般认为，行业组织是指由法人、其他组织或公民在自愿基础上组成的一种民间性非营利的社会团体。④ 但由于行业组织种类繁多、名称各异，因此有学者认为行业组织一词主要包括两类组织：一是经济领域的行业协会，是由从事同一行业生产或经营的企业组成的团体，二是职业协会，是由从事同一职业的人员组成的团体。⑤ 前者如2002年1月10日上海市人民政府颁布的《上海市行业协会暂行办法》第2条规定的“本法所称行业协会，是指由本市同业经济组织，以及相关单位自愿组成的非营利性的以经济类为主的社会法人”；后者如众所周知的律师协会、会计师协会。而行业协会与行业组织的差异表现为：第一，行业协会的会员只能是企业，而职业协会的会员只能是个人；第二，行业协会除对成员提供各种服务和监控之外，还承担着促进行业发展的任务，而职业协会的主要工作是对同业人员的服务、培训和监控。⑥
（三）行业协会不是商会
行业协会不同于商会，有学者主张，从广义和狭义两个角度来理解商会，即广义的商会包括行业协会，行业协会只是商会的一种形态，是商会中的同业组织。狭义上的商会不包括行业协会，只是一种综合（不分行业）和地域性较强的中间组织。如1929年南京国民政府修订的《商会法》规定：商会的会员分为两种，其一为工商同业工会会员，其二是独立的商号会员。独立的商号会员只能是别无同业，或是虽有同业，但是还没有成立同业工会组织者。即从广义上来理解商会的。但笔者认为：行业协会的特殊性在于：由于商会与以往的商人组织不同，被誉为“众商业之代表”的商会，不限籍贯和行业，成为连结工商各业的统一组织。⑦ 可见商会远比行业协会仅限于同行业之内要广泛得多，而且在竞争法的视域中，只能是行业协会而不是商会。因为商会的政治意义远比其经济意义大得多。
因此，笔者认为行业协会是以同一行业共同的利益为目的，以为同行企业提供各种服务为对象，以政府监督下的自主行为为准则，以非官方机构的民间活动为方式的非营利性中间社团法人。⑥
二、行业协会能否成为《反垄断法》上的“经营者”
《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）并没有明确规定行业协会能否成为其规制对象，只是规定行业协会“应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序”。而《反垄断法》也没有界定垄断的定义，只是通过规定的垄断行为的类型，即规定经营者达成垄断协议、经营者滥用市场支配地位、具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中为垄断行为，可见，这些行为的实施主体均为经营者，而根据《反垄断法》的规定：经营者是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。因而，作为非营利性社团法人的行业协会能否成为《反垄断法》的规制对象，关键在于其能否成为《反垄断法》上的“经营者”。
经营者，英语表述为enterprise，德语为unternehmen，在台湾一般将其表述为“事业者”。按照《布莱克法律词典》的解释，是指一切从事商事活动的主体，包括法人和自然人。台湾地区的“公平交易法”第2条将适用对象规定为“事业者”，包括公司、独资或合伙之工商行号、同业工会和其他提供商品或服务从事交易之人或团体，可见该法将“事业者”作了扩大解释，将非营利性的行业协会也纳入其中。然而作为台湾立法范本的日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》（以下简称《禁止垄断法》）适用对象却是“事业者”和“事业者团体”，而事业者乃是指“从事商业、工业、金融业以及其他事业者”。因而，在“事业者”是否具有营利性特征上，台湾地区的“公平交易法”上的“事业者”和日本《禁止垄断法》上的“事业者”是有区别的。而在我国《反垄断法》上，能够“从事商品生产、经营或者提供服务”一般认为是营利性的“经营者”，因而作为经营者团体的行业协会似乎不能成为我国《反垄断法》上的经营者。
对此，笔者不以为然。同属竞争法子部门的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第2条规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”而对照《反垄断法》第12条的规定，《反垄断法》上的“经营者”惟独缺少了“营利性”的定语，而对于酝酿13年才出台的《反垄断法》而言，这一规定应该不是立法者的疏漏。既然营利性特征已经不是《反垄断法》上“经营者”的构成要件，那么其背后机理是什么？这是因为，经济法根据其特殊的调整任务与调整对象，经济法主体包括政府、经营者、消费者三种。而其中的经营者既不能纳入民法的视野，运用无差别的自然人、法人概念加以分析与把握，而需要符合其竞争主体的特殊要求；也不能纳入商法的视野，以商法上的营利性作为其构成要件，而需要以其行为与市场竞争秩序的关系去界定竞争法的适用前提。⑨ 因而，可以根据法解释学历史解释的方法，将《反垄断法》上的“经营者”解释为既包括营利性的经营者，也包括缺乏营利性特征的经营者，例如行业协会。因而行业协会完全可以成为《反垄断法》上的“经营者”，进而可以成为《反垄断法》的规制对象。当然待今后《反垄断法》修改的时候，仍需对“经营者”的界定进一步完善，毕竟行业协会不大可能“从事商品生产、经营或者提供服务”的！
三、行业协会的垄断行为类型化研究
由于垄断还停留在经济学上的描述性解释，尚不能精确成一个法律概念，我们从美国的反垄断法的从结构主义向行为主义的变迁过程，似乎就可以看出反垄断本身就是一个政策性很强的问题，即随着各个时期的经济政策而变动不居。但概括地讲，是指排除了多个企业间展开竞争以及交易对象进行选择的可能性的一种状态。造成垄断的原因可能是经济性的，也可能是法律上或者政策上受到国家的保护。所以根据垄断形成的原因，可以将垄断分为经济垄断和行政垄断。而经济垄断根据企业为实施限制竞争行为所采取的不同策略，可以将限制竞争行为区分为合作性、联合性的和垄断性的限制竞争行为。企业与企业之间订立横向限制竞争协议属于合作行为，企业合并属于联合性行为。而垄断性行为，一般则是指具有市场支配地位的企业滥用其支配地位的行为。⑩ 很显然，行业协会的垄断行为亦超脱不了这一大致的框架。但行业协会的各会员是在行业协会的章程之内活动，不涉及企业合并，故行业协会的垄断行为只涉及合作性的和垄断性的反竞争行为。但这两类垄断行为具体而微到行业协会时，又具有其特殊性，因为行业协会的垄断不可能是会员企业间通过横向或纵向的协议进行垄断行为；也不可能使整个行业一致行动，滥用其优势地位，毕竟每个会员的博弈地位决定了这种均衡是不可能建立的。所以笔者就只能将一些常见的垄断方式类型化，挂一漏万在所难免！
（一）经济垄断
现行的各国（地区）的立法例一般是将行业协会的决定或一致行动来作为反垄断法的规制对象，如欧共体的《罗马条约》第81条（1）就将行业协会的决定和一致行动作为规制对象；或者用“其他方式”作为兜底条款将行业协会的各种垄断行为涵括其中，如台湾地区的“公平交易法”第7条规定：本法所称联合行为，谓事业以契约、协议或其他方式之合意；与有竞争关系之他事业共同决定商品或服务之价格，或限制数量、技术、产品、设备、交易对象、交易地区等，相互约束事业活动之行为而言。而行业协会的决定的内容可以是数量控制、统一价格、划分市场等等不一而足。而一致行动主要表现在具备信息交换的情况下方可能作出。下面就其中的一些类型分别论述。
1.数量控制。即通过行业协会的决定，对产品的各个时期的生产数量、销售数量作出控制，通常情况是减少产量，但也不一定，如可以在保持总产量的情况下分布各个时期的产出，以期平衡，达到较高的价格。如美国西部的加利福尼亚和亚利桑那州有大片的果树种植园，因为这里阳光充足，土壤肥沃，昼暖夜凉，十分适合水果的生长和储存。但由于大家生产的水果都差不多，每逢风调雨顺的年景，往往出现产品积压，为争夺市场，大家竞相压价，结果“果贱伤农”，于是成立了水果行业协会，其中的新奇士橙协会对本土的果树的成熟期都有精确的电脑统计，从而使产量均匀分布在各个时期，避免了成员间的恶性竞争。(11) 这样就平衡了各个时期的供需状况，使供大于求的情况不再存在，从而也就变相地达到了减产的目的。
2.统一价格。统一价格的方式是多种多样的，如对最低销售价格、价格的上涨率或上涨幅度作出决定；对标准价格、基准价格、目标价格等价格的基础作出决定；设定共同的价格算定方法（如规定具体的价格系数），对影响实质性定价的回扣、手续费、折扣的限度作出决定。(12) 不过，在界定行业协会的统一价格行为时必须注意区分所谓的行业自律价，行业自律价只不过是同行企业间的价格联盟，即价格卡特尔，如果有企业不执行的话，一般不会遭致其他同行的制裁；而行业协会的统一价是由行业协会决定的，若有会员企业不执行，将遭到行业协会的制裁。
3.信息交流导致的一致行动。行业协会的最重要的服务功能便是提供信息咨询、发布统计资料，对于所有经济参与者来说（包括消费者），经济信息能够消除市场经济带来的信息不对称问题，它使经济自由和平等权利成为可能，也使国家的经济政策更具有透明度以及易接受性。而行业协会在经济信息和统计资料的获取和传播中的作用极为突出，因而被称为“总体经济形势气象台”。(13) 但是另一方面，同业中人甚至为了娱乐或消遣也很少聚集在一起，但他们谈话的结果，往往不是阴谋对付公众便是筹划抬高价格。(14) 很显然，行业协会为会员们提供经济信息与同行之间的娱乐和消遣相比是有过之而无不及。由于同行的企业对对方的各种经营信息、价格信息具有本能的敏感性，因此同行企业之间根本不需要通过协议去达到垄断的目的，只要依照行业协会发布的经济信息行事，他们彼此心照不宣，一致行动。所谓一致行动，发端于美国反托拉斯法上的“concerted practices”，即如果发现不同企业间的平行行为，不是基于各自独立的决定，而是产生于相互依赖的决定，则可推断当事人间存在心照不宣的协议。
（二）行政垄断
1.行政垄断的路径依赖。根据行业协会的民间性的特点，似乎很难与行政垄断相联系。但由于我国对社会团体是实行“双重管理”，即政府的行政管理和主管单位的业务管理。根据民政部1998年10月颁布的《社会团体登记管理条例》规定，国务院民政部门和县级以上地方各级人民政府民政部门是本级人民政府的社会团体登记管理机关；国务院有关部门和县级以上地方各级人民政府有关部门，国务院或者县级以上地方各级人民政府授权的组织，是有关行业、学科或者业务范围内社会团体的业务主管单位。即对行业协会进行“条条”管理和“块块”管理。那么在“条条”之下，行业主管部门的行政权力向行业协会的延伸将是情理之中，那么在这中国化的“官本位”语境下，行政垄断的操作也并不是那么困难，部门垄断的语词时时环绕耳畔不也是明证吗？在“块块”之下，行业协会在县级或以上的行政区划内想进行行政垄断在逻辑上是不可能的，但是地方政府却有搞好当地经济的激励机制，作为其升迁的政治资本，于是地方政府便有授权给行业协会权力的可能，而中国的行业协会虽处于草根地位而不自甘，也便有与当地政府合作的愿望，于是行政垄断也就这么产生了。
虽然近年来经济体制的改革进一步深化，行业协会的准政府性质有所削弱，行业自律功能有所增强，但行业协会“体制内生成”的来源，使其无论是从自身行为上还是从结构上，或者从其成员构成方式上，甚至从行业协会办事人员的观念上都不能摆脱其“官方”性，总之，中国的行业协会在性质和地位上，仍以“官办”或“半官办民”的形式为主，具有强烈的行政色彩。因而难怪有学者指出：就在市场化改革逐步摒弃经济领域之中的计划管理体制的同时，在中国的社会领域中却正在“从无到有”地建设社团的计划管理体制。(15) 因此作为中国社团之一的行业协会，其“胎来病”就是行政垄断的倾向，尤其在现阶段其与行业协会的经济垄断相比，为祸尤烈。毕竟当行业协会能够实行经济垄断行为之时，也将表明其已经自觉或不自觉地在按经济规律运行了！
2.行业协会能够成为行政垄断的主体。虽然行业协会从出生那天起就烙上了“官办”或“半官办民”的印记，但行业协会从性质上讲是一个民间组织，其自身是不拥有行政权力的。所以行业协会要进行行政垄断，何以可能？一般而言，行业协会的权力来源有三：一是通过法律授权而取得，二是政府委托的权力，三是通过契约形成的权力。(16) 很显然只有当行业协会具有了第一、二种权力，才有可能实施行政垄断行为。因此行政垄断的主体范围应涵盖经济领域中利用行政权力限制竞争的各种组织，仅从经验层面看，将行政垄断的主体限定为经济行政管理部门，明显不符合事实。因而，行业协会完全可以成为我国《反垄断法》第33条规定的“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”，于是行业协会成为行政垄断的主体，亦在情理之中。
四、结论：现实的忧虑
当我们在面对全球化的第三部门兴起的时候，中世纪行会制度的特权色彩也将逐渐褪去，而是作为解决市场这只“看不见的手”和政府这只“看得见的手”两种分析进路失效的一种诉求。而在我国这种自上而下的在探求市场经济真谛的制度变迁过程中，深入社会各个领域的行业协会在我国正在充当着国家行政权力的触角！或许在各界实务人士和各个领域的学者在大力呼吁行业协会到来之际，笔者的论述似乎充当了一种不和谐的声音，而且，只是将问题提了出来，并没试图提供一个解决方案。因为笔者认为随着我国《反垄断法》的出台与实施，这些问题尤其是行业协会的经济垄断问题在逻辑上是可以得到应有的解决的，而为笔者所深深忧虑的是笼罩在行业协会之上的国家行政权力的阴影是不会轻易消散的，毕竟“一个健全的市场，自主的社会和强大的国家才是我们追求的目标，而不是偏废任何一方”。(17)
注释：
① 艾丰：《中介论——改革方法论》，云南人民出版社：1993年版，第2页。
② 张经：《保护国内市场的新击点——再论入世后行业协会对中国国内市场的保护作用》，工商出版社2002年版，第174页。
③ 参见马克垚：《西欧封建经济形态研究》，人民出版社2001年版，第322－324页。
④ 谢晓尧：《论加快我国的行业组织立法》，载《法商研究》1996年第4期。
⑤ 参见黎军：《行业组织的行政法问题研究》，北京大学出版社2002年版，第11页。
⑥ 应松年、薛刚凌：《行政组织法研究》，法律出版社2002年版，第239页。
⑦ 高旭晨：《中国商会制度的创立》，载《环球法律评论》2002年夏季号。
⑧ 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第143页。
⑨ 李友根：《论经济法视野中的经营者》，载《南京大学学报》（哲学·人文科学·社会科学）2007年第3期。
⑩ 参见邵建东：《论市场支配地位及其滥用的若干法律问题》，季晓南主编：《中国反垄断法研究》，人民法院出版社2001年版，第228页。
(11) 张经：《保护国内市场的新击点——再论入世后行业协会对中国国内市场的保护作用》，工商出版社2002年版，第414页。
(12) 粱上上：《论行业协会的反竞争行为》，载《法学研究》1998年第4期。
(13) ［德］罗尔夫·斯特博：《德国经济行政法》，苏颖霞、陈少康译，中国政法大学出版社1997年版，第211页。
(14) ［英］亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（上卷），郭大力、王亚南译，商务印书馆1981年版，第122页。
(15) 康晓光：《权利的转移——转型时期中国权利格局的变迁》，浙江人民出版社1999年版，第105页。
(16) 参见黎军：《行业组织的行政法问题研究》，北京大学出版社2002年版，第146－148页。
(17) 梁治平：《市场·社会·国家》，刘军宁主编：《市场社会与公共秩序》，三联书店1996年版，第87页。
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