日本之页 倒产法的现代课题和日本的倒产法*，本文主要内容关键词为：日本论文,课题论文,倒产法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、先进国家关于倒产立法的动向
（一）各国倒产法的修改或立法
1.倒产与破产
在实施市场经济的社会中，无论是企业还是个人，都难以避免有时候会出现债台高筑、即使倾其拥有的全部资产也无法清偿所有债务，从而陷入经济困境，也就是倒产事态的发生。究其原因，可以说是多种多样，有的是因为国际经济的景气异变对各个企业产生的影响，有的则是倒产者本身的不自量力、铺张浪费所造成。
对上述陷入经济困境的企业或个人，如果任其自然，就有可能导致无论是对国家、债权人或者债务人来说都不愿看到的结果发生。为什么要这么说呢？第一，对债权人来说，可能会出现虽然部分债权人可以通过一些途径获得债权的全额清偿，然而对其他债权人来说却有完全得不到清偿这种不公平现象发生的危险；第二，对债务人来说，只要他们的经营状况稍有恶化，债权人就会争先恐后地追收债权，实际上就有逼使那些尚有重整希望的企业或个人最终陷入倒产困境的危险；第三，从国家及社会全体的角度看，由于上述现象的出现，在债权人之间、债务人与债权人之间都会产生深刻的争执，从而有使国家的经济秩序遭受损害的危险。
正因为如此，在很多国家都设置了当出现债务人陷入倒产状态的时候，能够给予各个债权人以公平、平等的清偿机会，维护国家经济秩序的法律制度。用最近的法律用语来表现的话，一般把它们称为“倒产法”或“倒产制度”。而其中历史最久、且几乎为各个推行市场经济的国家认可的就是“破产法”乃至“破产制度”。
2.近年来各国修改倒产法的立法现状
从七十年代后期开始，推行市场经济的先进国家相继对它们以前的倒产制度进行修改并制定了新的倒产法。
（1）首先，美国在1978 年全面地修改了以前的倒产法并制定了新的《联邦倒产法》（该法自1979年10月1日起施行）。
（2）其次，在法国，1985 年他们就企业倒产制度制定了以《关于从审判上对企业进行更生及清算的1985年1月25 日法》为主要法律的一系列倒产立法。在此之后，法国又在1989年针对个人倒产制定了《关于预防和解决涉及个人及家庭生活过剩债务所造成困难的1989年12月31日法》。
（3）再次，在英国，1986 年制定了包括企业和个人倒产在内的新倒产法（Insolvency Act），从1986年12月29日起施行。
（4）还有，德国在十几年前已经开始着手修改倒产法， 尽管费尽周折才提出法案，最终也于1994年10月6 日由国会通过了新的《倒产法》（Insolvenzordnung vom 6.10.1994），以代替旧《倒产法》和《和议法》。该法预定到1999年1月1日才付诸实施。
（二）各国修改倒产法所面临的共通课题
1.修改倒产法的背景
从1978年美国修改联邦倒产法到1994年德国制定新的倒产法，在这十多年时间里，各个推行自由市场经济的先进国家都陆续修改或制定了新的倒产法。我们认为，制定、修改倒产法的背景有以下几个方面。
（1）首先，第一个背景是“企业的大型化”。迄今为止， 各个先进国家原则上对陷入经济困境的企业，力求通过破产制度对企业的多数债权人给予公平且平等的清偿，也就是由法院宣布倒产企业破产，同时选任破产管理人变卖企业的全部资产，将所得价金清偿给各个债权人。这在各国被公认为这是最公平的倒产处理方法。
然而，在上述国家中，从1960年代开始，出现了由于技术革新促使企业逐渐迈向大型化的现象。当这些大型化的企业陷入倒产状态的时候，人们已经意识到，如果仍然采用破产方法来进行处理的话，就会造成社会所不希望的结果发生。因为，按照破产的方法来处理倒产企业，势必使那些投入了大量资金，通过巨额资产的有机组合向社会提供有价值的商品及服务的企业解体并消灭。由此一来，在那些企业工作的劳动者就会失去职业，因此会增加社会上失业人数；而且，一个企业本身并非独立的存在，它通过原材料的提供、产品的贩卖等方式与众多的企业结合起来。所以，一个企业因破产而被消灭的话，必然会对其他企业产生连锁影响。因此，为了让陷入倒产困境的企业继续存续下去，就有必要对以往的以破产为中心的倒产制度进行改革。
（2）促成修改倒产法的第二个背景是“消费者信用的膨胀”。 根植于技术革新的企业大型化，在给企业带来巨额利润的同时，也增加了在企业中工作的劳动者们的收入。其结果使一般劳动者家庭有了富裕，反过来又促进了丰富家庭消费生活的商品，诸如电视机等家庭用电器以及家具、汽车等的大量生产。接着，从购入这些消费生活用品的购买者这一角度看，人就被称为消费者了。然而，尽管这些消费者的工资得到了增加，但是要购入上述的高档消费品，消费者们很难一次性地支付货款，而不得不采用分期付款的方式。为此，出现了以他们将来的工资中控除出部分来进行分期付款为前提而提供信用融资，这被称为消费者信用。但是，由于大量且广泛地提供消费者信用，造成消费者接受超过自己能力的多额信贷，或者他们因为生病、失业等意外事态的发生，从而导致不能支付消费者信用上的款项，使家庭经济陷入困境。这种消费者陷入经济困境的状态就被称为“消费者倒产”。可是，以往的倒产制度以企业或从事经营的个人的倒产为对象，为了应付这种由市场经济带来的必然现象即消费者倒产，也就有必要对现行的倒产制度进行改革。
（3）最后， “经济的国际化”可以说是实施市场经济的国家对倒产法进行修改的又一背景。六十年代以后，企业活动的国际化倾向显著增加。当这些企业陷入经济困境时，他们的资产以及债权人当然涉及复数的国家。虽然说以往的倒产立法也就倒产企业在外国的资产，或者外国的债权人的情况作了一些规定。但是并不完善，所以在该方面也有必要对倒产法制进行改革。
2.共通的课题
如果说开始于1978年美国修改联邦倒产法的市场经济先进国家对倒产法的修改是基于以上的共通背景，那么可以说，各国对倒产法进行的修改也具有下述的共通课题。
（1）对各国来说， 倒产立法的第一个课题是整备以企业重整为目的的倒产程序。倒产程序因目的不同可以分为：以把倒产企业的全部资产予以变卖，将所得价款按比例清偿给所有债权人为目的的清算型倒产程序；以企业的重整为目的的再建型倒产程序。在各国，以前一直施行的是以破产程序为中心的清算型倒产程序，现在，重新整备再建型倒产程序已经成为紧要的课题。
（2）由于出现了消费者倒产现象，所以在上述各国， 都把以设立对付消费者倒产为目的的倒产程序即消费者倒产程序作为第二个课题。在消费者倒产程序中，对于那些诚实地作出努力要偿还债务的债务人，有必要将他们从多额的债务重压中解放出来，能重新回归社会。从最近的立法来看，各国多是采取让债务人制定计划，以将来可以领取的工资分期清偿债权人的部分债权，如果债务人能够根据该计划进行清偿的话，可以对其剩余债务给予免除的作法。
（3）第三，顺应经济国际化时代的要求， 创设国际倒产程序乃是第三个共通的课题。各国一方面在不损害本国债权人利益的同时，一方面又寄希望于能在某个国家对某个企业开始倒产程序时，该企业的支店、当地法人以及该企业资产散在地的国家也能够尽可能地协助该国实施倒产程序，避免在债权人之间出现不平等。
就国内倒产与国际倒产程序的关系而言，一般说在一国开始的倒产程序可及于外国的原则就被称为普及主义（Principle of Universalitatsprinzip），相反，其效力不能及于外国， 只能在本国有效的原则则被称为属地主义（Principle of territoriality,Territorialatatsprinzip）。如果使用这样的概念，那么可以说在当今的国际化时代，即使沿袭属地主义基本观点的国家也正在向普及主义方向转变。
（三）各国倒产立法的对应
1.美国
（1）企业再建型倒产程序。美国自三十年代（1938 年）以来就已经设置了企业再建型的倒产程序。通过1978年制定新的联邦倒产法进一步充实了该程序。具体地说，新联邦倒产法的“第十一章 重整程序”就是其典型表现。
（2）消费者倒产程序。关于消费者倒产， 旧美国倒产法认可了当个人倒产时，对诚实的债务人给予免责的制度。而且还设置了“有工资生活者清偿计划”制度。在新倒产法中，除了强化破产时的免责制度外，还对“工资生活者清偿计划”制度加以充实，设置了“第十三章 有定期收入个人债务的调整程序”。
（3）国际倒产程序。在新的倒产法中，新设了著名的第304条。该条规定，在外国已经开始的倒产程序，当该外国倒产程序的管理人等向美国法院申请“付随程序”时，只要具备一定的条件，美国法院可以加以协助，并移交外国倒产程序涉及对象企业在美国拥有的财产，或者停止各债权人对这些财产实施的强制执行。
2.英国
（1）企业再建型倒产程序。在英国， 关于对陷入经济困境的企业实施再建的规定早已存在于公司法中，只是迄今并未产生什么实效。为此，在1986年新制定的倒产法的第1编的“第1章 公司的任意整理”中，在强化程序的实效性的同时，新设了“第2章 财产管理命令程序”，这可称之为企业再建型的倒产程序。
（2）消费者倒产程序。 传统的英国倒产制度认可了对债务人实施免责。1986年新倒产法对此又进行了强化，即对诚实的债务人，不再按从前由法院根据债务人提出的申请裁量给予免责的作法，而是在破产程序终结以后债务人即可获得当然免责。不过对某些债务人还是依旧采取由法院决定是否允许免责的作法。
除此之外，英国的县法院法（County Court Act）中也针对个人债务人规定了“财产管理命令程序”。按该程序，法院可以根据债务人的申请，让债务人制定一个以将来的工资在可能的范围内进行分期清偿的计划，如果该计划获得认可，债务人只要在该限度内进行清偿即可。
（3）国际倒产程序。根据1986年倒产法的规定，在英国， 对公司开始的破产程序的效力可及于该公司在国外的所有资产（即普及主义），这是对以前的法律加以继承的结果。由于各个债权人能否实际上在外国对公司的财产实施强制执行，完全取决于该国法律的规定。所以就给现实中债权人在外国实施强制执行带来了可能性。在此情形下，对实施了强制执行的债权人，不允许他们再参加于英国开始的倒产程序已经成为传统规则。此外，在外国开始的倒产程序的效力能否及于债务人即企业在英国财产的问题，法律并无规定。不过按照向来的解释，在外国开始的倒产程序，其对英国债务人的财产，除不动产之外均产生效力。因此可以说英国在该范围内奉行的是普及主义的原则。
3.法国
（1）企业再建型倒产程序。法国在1955年和1967 年的有关倒产立法中分别导入了企业再建型倒产程序，可是都存在有各种各样的缺陷。1985年法国又制定了“关于企业在裁判上更生及清算的法律”。由该法律所规定的程序把以企业再建为目的的程序和以清算为目的的程序统一为一体，规定首先应争取倒产企业的再建，只在企业没有再建的可能性时，才能在该阶段转换为以清算为目的的倒产程序。
（2）消费者倒产程序。由于1985年修改的倒产法仅以企业为对象，后来法国又针对消费者倒产，制定了“关于预防和解决涉及个人及家庭过多债务困难的1989年12月31日法”。该法规定，设立在由行政委员会（即过多债务状态调查委员会）组织的调停程序中制定清偿计划的程序，和由法院通过裁判规定的清偿计划程序。这两种程序都只许可诚实地有诚意要清偿过多债务的债务人利用。
（3）国际倒产程序。在传统的法国倒产制度中， 对国际倒产的处理根据两国间条约的规定来进行，国内法对此未加以规定。正因为如此，在法国，关于在外国开始的倒产程序对法国国内债务人的财产是否具有效力，或者在法国开始的倒产程序是否对债务人的国外财产发生效力的问题，只能委之于判例及学说，所以很多内容并不明确。从整体来看，一般认为是对普及主义和属地主义进行折衷。这样的情况即使在1985年修改倒产法以后仍然没有任何变化。
4.德国
（1）企业再建型倒产程序。德国早已存在以企业和个人双方为对象的再建型乃至重整型倒产程序，这就是和议法规定的和议程序，然而这一程序也已落后于时代，可以说基本上没有被用于企业的再建。有鉴于此，1994年新制定的倒产法统一了再建型程序和清算型程序，规定在开始倒产程序后，由债权人会议来决定是实施清算型程序还是实施再建型程序。具体而言，按照法律的规定，原则上应实施清算型程序。不过，根据债权人会议的决议，可以由破产管理人制定再建计划（insolvenzplan—第157条）。根据破产管理人提出的再建计划， 在债权人会议上（如果债权人分成几个小组，则在各个小组中），该计划如果取得参加表决的过半数债权人（且他们拥有的债权额超过全部债权额的半数时）的同意的话，则获得通过。获得通过的再建计划经法院认可后即发生效力（第248条）。
（2）消费者倒产程序。 新的倒产法在德国首次认可在倒产程序终结以后可以免去债务人剩余的债务〔第8章 对剩余债务的免责（第286条以后）〕。根据债务人的申请，当债务人在倒产程序开始的3 年前以及在倒产程序开始后有诚实的行动时，根据法院的裁定可以给予免责。即便如此，这种免责也只有在倒产程序结束后的7年间， 债务人以其领取的工资对债权人实施清偿时方能生效。
新倒产法还设立了消费者倒产这一特别程序〔第9章
消费者倒产程序及小倒产程序（第304条以后）〕。该程序的利用，首先以过去6个月内在程序以外债务人虽与债权人进行了交涉但未达成协议为前提。债务人在提出利用程序申请的同时，还要提出清偿计划，并且必须就是否请求免责作陈述。如果清偿计划得到多数债权人的同意，可视为与裁判上的和解具有同等的效力。但是，当基于清偿计划进行的清偿无功而返时，则可开始小倒产程序。
（3）国际倒产程序。在1994年由政府提出的法案中，其中的“第9章国际倒产法”包含有21条涉及国际倒产的规定。但是，在国会通过时，这些规定全部被删除了，现在也不清楚究竟为什么要删除。看来对国际倒产的处理，最终只能委之于判例及学说。
二、日本倒产法制概观
在日本，又是如何针对上述各个实施市场经济的国家所面临的共通课题采取对应措施的呢？在加以说明以前，先从整体上概观日本现行的倒产制度。
日本的倒产制度是在未能综合全盘考虑各方面因素的情况下于各个不同的时期，从各国引进了各种倒产程序，导致现行日本的倒产制度呈现复杂多样的形态。
1.1922年制定破产法及和议法。破产法以企业和个人双方为对象的清算型倒产程序（以德国法为基本内容制定）。和议法也是以企业和个人双方为对象的再建型或者说是重整型倒产程序（它以德国和奥地利的和议法为基本内容制定）。
2.1938年，在商法中导入了公司整理及特别清算程序。公司整理是以股份公司为对象的再建型倒产程序（一般认为参考了英国的Arrangement）。 特别清算程序则是以股份公司为对象的清算型倒产程序（它参考了英国的Winding Up）。
3.1952年公司更生法的制定。该法也是以股份公司为对象的再建型倒产程序（导入了当时美国的公司更生程序）。
三、倒产立法的共通课题及日本的对应
（一）企业再建型倒产程序
1.公司更生程序的目的。现行日本的倒产程序中，关于企业再建型的倒产程序有和议、公司整理和公司更生三种。其中对大型企业来说最重要的是公司更生程序。根据该程序，对那些陷入经济困境，或者有陷入困境的危险，然而还有再建希望的股份公司，在充分考虑到债权人及股东利害关系的前提下，维持公司的经营，以图重整、再建公司（公司更生法第1条）。该程序是在极大地制约债权人利益的同时， 以实现企业的再建为目的，因而它始终要在法院强有力的监督下实施，而且由法律加以严格规定。
2.公司更生法制定的经过及制定后的实际效果。规定公司更生程序的公司更生法，是在第二次世界大战后，为了吸引外国，特别是美国的资本以期复兴陷入毁灭状态的日本经济，在当时占领日本的联合国军司令部的强烈指示下，于1952年制定的。制定它的目的在于，当外国资本设立的企业在经营上陷入困境时，不是通过破产程序将他们解体、消灭，而是通过公司更生来维持经营并图谋重整。该程序原来基本模仿了当时美国的公司更生法，后来在1967年进行了修改从而形成现在的构造。
从1982年到1991年的10年时间里，利用公司更生程序实施的公司更生案件为269件，平均1年为27件。而同期根据破产程序实施的破产案件平均1年为15,000件，通过和议程序实施的和议案件平均1年为360件。 但是，破产、和议案件的大部分以小企业或个人为对象，而公司更生案件则基本上以对社会影响重大的大企业为对象，因此其重要性不能以案件的数量来衡量。
3.程序概要
（1）申请公司更生程序。 原则上公司更生程序根据倒产公司的自己申请而开始。只要公司因清偿期限到来的债务会明显影响经营的继续，或公司有陷入破产的危险时，都可以申请开始该程序（第30条）。
（2）公司更生程序开始的决定。在提出申请之后，将由法院决定是否开始公司更生程序。此时，对于判断应否开始该程序来说最为重要的是，公司是否有再建（更生）的可能（第38条第5款）。如果有可能， 法院可以作出开始公司更生程序的决定。在作出决定之后，公司的财产将由法院选任的管财人进行管理，公司的经营也将由管财人负责实施。公司的债权人原则上将不能个别地行使他们的权利以获得清偿（第112条的2对承包公司及小额债权人有例外规定），只能向法院申报， 通过公司更生程序获得债权的清偿（第67条）。该法同时还规定，禁止公司对债权人实施清偿（第112条）。
可是，从申请公司更生程序到作出开始决定，所费时间为1至6个月，这就使债权人有可能在该期间内个别地通过强制执行来行使其权利，或者是董事代表也有可能对部分债权人实施清偿，从而处分公司的财产。为此，在实践中，法院在受理公司更生开始程序的申请之后，常对公司发出禁止处分财产和禁止对债权人实施清偿的命令，同时选任财产保全管理人维持公司的经营，管理财产（第39条）。
（3）更生计划案的提出和采用。决定开始更生程序后， 管理人在维持公司经营的同时，还必须着手制订再建计划方案（第189条）， 该方案被称为更生计划方案。在该方案中，除记载对债权人债权的部分免除、分期清偿、债权人及股东的权利变更、清偿资金的调集方法以外，还必须记载为了企业的再建所采取的措施（如发行新股票、实施营业让渡等）。在更生计划方案提出后，法院将召集由公司的债权人、股东组成的关系人会议对方案进行审查，就是否同意该方案进行咨询。在表决时，则分成几个组（优先清偿债权人组、一般债权人组、股东组）来进行。在各组中，只要方案取得法定多数的同意就获得通过。
（4）更生计划方案的认可及实施。一旦方案获得通过， 法院将根据该方案就企业能否获得再建等法律规定的要件进行审查（第232、233条）。如果符合法定的要件，法院可作出认可公司更生计划的决定。根据决定，计划方案将发生法律效力，即使有债权人及股东反对该方案，他们的权利也将按照方案予以变更（第236、240条）。计划如顺利实行，企业将获得再建，如果中途遇到挫折，更生程序将被废止（第277条）。
（二）消费者倒产程序
1.破产程序中对债务人的免责。现行日本法中并不存在类似其他实施市场经济的先进国家制定的消费者倒产程序。因此，当消费者陷入经济困境时，为使他们获得经济上的再生，可能采取的方法只有破产法中规定的免责。
（1）免责是对那些努力清偿债务， 且没有实施任何欺骗债权人行为的诚实债务人，在破产程序终结后免除他们剩余债务的制度。对于那些提供自己的全部财产，为债权人实现权利作了诚实努力的债务人，即使债权人没有获得完全的清偿，也可以免除他们剩余的债务，以使他们获得经济上更生的机会，这就是免责制度的目的。
（2）法律上免责制度的构造如下：
（A）免责是根据受破产宣告的债务人（即破产人）的申请， 由法院作出免责决定来加以认可的。破产人在破产程序终结之前的期间内可以申请免责。但是，如果破产人的财产很少，连破产程序所需要的费用都无法支付时，法院可以在宣告破产的同时作出废止破产程序的决定（破产同时废，第145条）。在此情形下，债务人可以在废止决定作出后的1个月内申请免责（第366条的2）。
（B）法院在有债务人申请时， 可在听取破产人及债权人的意见后，经审查确认破产人确实没有实施与破产程序关联的犯罪行为，在破产宣告前的1年之内没有以欺诈方法实施信用交易行为的事实后， 可以作出免责决定。不过，即使一时获得免责决定，如果破产人因实施有与破产有关联的行为，后来经刑事裁决确定为有罪时， 免责将被取消（第366条的15）。
2.实际运用
（1）在审判实践中， 大部分的消费者破产案件都是债务人为了获得免责申请而向法院提出破产申请。由于他们基本上没有什么财产，因此一般也常在获得破产宣告的同时获得废止决定，即同时废止案件。在为数很多的案件中，破产人都提出了免责申请，其中的大部分都得到许可。根据1992年的统计，全国法院受理的免责申请案件为18,060件，其中的17,414件，即96%获得了许可。
（2）在日本，当宣告同时废止时， 在法律上只能作或者认可全部免责，或者完全不认可免责的二者只能择其一的选择。但是在实践中，也有让破产人部分支付后给予免责，或让破产人就各个债权人的债权额按一定比例清偿为条件作出免责的作法。
（三）国际倒产程序
1.破产法和公司更生法的规定。在日本，清算型倒产程序代表的破产法和企业再建型倒产程序代表的公司更生法，对程序的国际效力都采取了彻底的属地主义。即：（1） 在日本开始的破产及公司更生程序的效力只及于债务人在日本持有的财产（破产法第3条第1款、公司更生法第4条第1款）；（2） 在外国开始的破产及公司更生程序的效力不能及于债务人在日本的财产（破产法第2条第2款、公司更生法第4条第2款）。
2.审判实践。如果从条文字面上解释上述的规定，那就是，对在日本设置有总公司的股份公司开始破产或公司更生程序时，该程序的效力不能及于该公司设在美国的分公司。这样，不仅美国的债权人，就连日本的债权人都可以对该美国分公司的财产实施强制执行。倘若如此，势必会造成获得权利满足的债权人和未获得满足的债权人之间出现不公平。而且，由于财产管理人也无法对公司的财产行使权限，所以无法将财产并入破产财团，用于再建公司。而在美国开始的破产及公司更生程序正好与日本截然相反。
上述的结果，对于当今企业经营的国际化时代来说，显然很不合理。所以在审判实践中，至少应采取管理人让财产管理人对企业的国外财产行使管理权的作法。然而，由于存在有上述的法律规定，所以仅仅依靠对法律进行解释运用还是存在很大的局限性。
四、日本修改倒产法的动向
（一）综上所述，现行的日本倒产制度很难解决推行市场经济的先进国家所面临的关于倒产的三个共通课题。
1.关于整备企业再建型倒产程序的问题。确实，公司更生程序能满足这方面的要求。可是，因为该程序只能适用于大型企业的再建，且该程序的法律规定极为严格，费用也大，所以并不适合于中小企业的再建。和议以及公司整理程序也都存在各自的问题。因而，现在的日本迫切需要适合于中小企业再建的倒产程序。
2.关于导入消费者倒产程序的问题。可以说日本在这方面落后于其他先进国家。日本破产法上的免责，在法律规定上只能是二者择其一的免责。消费者信用本来是以消费者将来的工资收入来支付作为前提才产生的，当消费者家境陷入困难的时候，应尽量让他们制订将来的清偿计划，只在他们不可能清偿的限度内才能予以免责。这样对平衡债权人和债务人之间的利害关系都是有益的。
3.关于国际倒产，如前所述，日本的破产法及公司更生法已经落后于时代的要求。
（二）正由于如此，很久以前，日本社会的各方面就已经提出修改倒产法以解决上述面临课题的要求。相信日本法务省会在适当的时候修改倒产法。
刘荣军 译 中山大学法政学院
*本文是日本著名法学家、日本民事诉讼法学会前理事长、 一桥大学法学部教授竹下守夫于1995年4—5月间访问中国时，在全国人民代表大会财经委员会破产法起草小组所作的讲演。
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