优先购买权制度的法律技术分析，本文主要内容关键词为：制度论文,优先购买论文,法律论文,技术论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
优先购买权，亦称为优先承买权、先买权，依通说，其是指权利人依法律规定或合同约定而享有的于出卖人出卖特定标的物时，得以同等条件优先于第三人而购买的权利。在我国现行法律中，优先购买权制度并不少见，如按份共有人优先购买权、房屋承租人优先购买权、股东优先购买权、合伙人优先购买权等。
但令人遗憾的是，关于我国优先购买权行使的相关规则，各法律规范均规定得十分简陋，相比较而言，房屋承租人优先购买权规则算是较为详细、完备的。最高人民法院《关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见(试行)》(以下简称《民法通则意见》)第118条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前3个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”我国《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”
在实践中，优先购买权制度运行的实际操作程序和方法仍然存在诸多疑问，产生大量纠纷。即便对于相对规定得较为齐备的房屋承租人优先购买权规则，也存在许多质疑和批评，认为相关规则“缺乏逻辑性和现实性”，①“明显不是良法的做法”。②在理论上，对于优先购买权制度运行的相关法律技术内涵也仍然缺少真正深入的研究。有鉴于此，以下问题值得澄清与解答：何为优先购买权人行使优先购买权的前提条件？优先购买权人行使优先购买权的法律后果是什么？物权效力优先购买权和债权效力优先购买权的不同法律效力是什么？现实中多发的出卖人未履行通知义务时，优先购买权该如何行使与救济？该如何保障物权效力优先购买权的成立？
为回答上述问题，可抛开各类优先购买权制度设立的价值基础，抽象出各类优先购买权行使的一般规则，合理解释优先购买权行使各阶段的法律内涵，从法律技术角度就优先购买权制度运行中的相关问题给出一个兼顾各方当事人利益的、合乎逻辑的、圆满的诠释。
一、优先购买权行使的前提：出卖人与第三人已经订立买卖合同
所谓优先购买权，即依法定或约定，在出卖人出卖特定标的物时，优先购买权人得在同等条件下优先于第三人而购买该标的物的权利。然具体而言，优先购买权人应当在何时行使该优先购买权，从而使自己在“同等条件下”优先于第三人而获得该标的物呢？对此，我国现有立法并未明确，理论上也有不同的理解。
第一种观点认为，优先购买权人在出卖人有出售标的物的意图时，就应当行使优先购买权。即当出卖人有出售标的物的意图时，出卖人就应当通知优先购买权人，如其有购买愿望，当积极和出卖人进行协商，达成买卖合同，出卖人也将只能将标的物优先出售给优先购买权人。以房屋承租人优先购买权为例，有观点认为：“出租人告知的内容，只能是出售出租房屋的意图……法律规定承租人的优先购买权，立法目的在于提供给承租人一个获得承租房屋所有权的机会，承租人能否用该机会获得承租房屋的所有权，有待于在与其他购买人的竞买中在同等条件下去实现。”③
第二种观点认为，优先购买权人在出卖人和第三人达成出售标的物的意向时，就应当行使优先购买权。即当第三人和出卖人已经就出售标的物的相关条件谈妥，出卖人准备承诺之时，出卖人应当通知优先购买权人，优先购买权人可以同等条件主张优先购买权。例如，我国有学者认为：“出卖人在与第三人达成合同意向之时，应当再次将拟立合同的有关内容通知优先购买权人。”④又如，我国台湾地区有学者认为：“需等到第三人为一真实的要约，且义务人愿意承诺时，条件即成就，通常义务人会通知权利人此一事实，使权利人于一定期间内行使其先买权。”⑤
第三种观点认为，优先购买权人应当在出卖人已经和第三人订立买卖合同之后行使优先购买权。即出卖人已经和第三人订立标的物买卖合同后，出卖人应当通知优先购买权人，优先购买权人可以在同等条件下优先购买。例如，郭明瑞教授认为：“在优先权存续期间，先买权人未放弃优先购买权的，于出卖义务人与第三人达成出卖标的物的协议时，先买权人得以同等条件购买而主张出卖义务人与第三人的买卖协议无效，由先买权人以‘同等条件’取得标的物的所有权。”⑥又如，有学者认为：“惟有‘先签约、后通知’，才是有限责任公司股权转让的最典型情形……按照正常做法，华融公司(股权转让方)只有在与新奥特集团等(第三方)签订股权转让协议后，才能将确定的交易条件告知电子公司(优先购买权人)，电子公司也才能据此行使优先购买权。”⑦
对于上述第一种观点，笔者认为，其显然不符合优先购买权的性质和立法目的。优先购买权的立法目的在于保证优先购买权人能够以优惠的条件获得标的物，从而实现维护社会稳定、保持既有秩序、发挥物之价值等功能。⑧具体方法是，优先购买权人可以不参与和第三人的竞买，而只要同意与第三人同等条件，即可以优先于第三人而购得该标的物。由于不参与和第三人的竞价，并且在优先购买权人表示愿意购买后，第三人将不得重新报价，这样的结果必然使优先购买权人将在最终的购买价格上获得极大的优惠。但是，依第一种观点，仅仅是在出卖人有出卖意图时，优先购买权人可以优先和出卖人进行谈判，磋商价格，而此时第三人仍可以参与竞买，抬高价格，在这种情况下，优先购买权人的优先购买权还有什么价值呢？其和普通买卖合同的订立又有什么区别呢？答案当然是否定的。
对于上述第二种观点，笔者认为，其可能也难以实现优先购买权制度的立法目的，难以充分保护优先购买权人的利益，且理论上也难以自圆其说。这种观点和第一种观点相比，显然是有进步的，其要求“出卖人在与第三人达成合同意向时”，或“第三人为一真实的要约，且义务人愿意承诺时”，出卖人应当通知优先购买权人，并使优先购买权人可以在同等条件下优先购买。此时第三人愿意购买标的物的条件已经相对确定，优先购买权人已经无需再和出卖人或第三人就买卖条件进行谈判或竞价，若能够以此价格购买到该标的物，对于优先购买权人而言仍然是十分优惠的。但问题是，这样一些“合同意向”、“真实要约、愿意承诺”，有多少确定性、可操作性？又有多少法律强制力呢？如在优先购买权人表示愿意购买的情况下，出卖人或第三人又违反了“合同意向”或“承诺意愿”，或不愿出售标的物，或抬高价格，此时，优先购买权人又该如何行使权利呢？是否出卖人或第三人不得违反该“合同意向”或“承诺意愿”，而必须将标的物以确定条件出售给优先购买权人？其法律依据何在？鉴于上述诸多难点，笔者认为，在出卖人和第三人仅仅达成出售标的物的意向时，优先购买权人仍然不具备行使优先购买权的条件。
对于上述第三种观点，笔者认为其是正确的，是符合优先购买权制度价值的，且具有较强的可操作性和逻辑性。一方面，在出卖人和第三人订立买卖合同的情况下，出卖该标的物的同等条件必将确定。此时，优先购买权人可以直接据此主张优先购买权，购得该标的物，从而免除了再与出卖人或第三人竞价的烦恼，必然使购买条件大为优惠。另一方面，在出卖人已经和第三人订立买卖合同的情况下，相关出售情况已经固定且明确，此时，出卖人或第三人也无法再否认或推翻相关事实，不像所谓的“合同意愿”、“承诺意愿”等缺少相应的法律约束力，从而保证了优先购买权人行使优先购买权的可操作性和便宜性。
优先购买权的行使以出卖人和第三人已经订立买卖合同为前提，这种观点虽然未得到我国民法学界的广泛赞同，但笔者认为，它是符合传统民法中对于优先购买权制度的基本理解的，并且有相关理论、立法和实务予以支持。德国学者鲍尔教授和施蒂尔纳教授认为：“先买权行使之前提条件，为出卖人与第三人之间已达成有效之买卖契约。”⑨《德国民法典》第463条规定：“就某一标的物而言有优先买受的权利的人，一经义务人和第二人订立关于该标的物的买卖合同，即可以行使先买权。”第469条第1款规定：“义务人必须将与第三人订立的合同的内容不迟延地通知先买权人。”《瑞士民法典》第681条a项规定：“出卖人须将买卖契约的缔结及内容告知先买权人。先买权人欲行使先买权的，须在知悉契约的缔结和内容之日起的三个月内行使该权利。”我国台湾地区“最高法院”1995年第五次民庭总会决议：“‘土地法’第104条所指优先购买权，是否需以所有人与第三人间有买卖土地或房屋契约之存在为要件？……此形成权之行使，须以行使时所有人与第三人间有买卖契约之存在为要件。”
理论上，也有学者对于优先购买权的行使应当以出卖人和第三人已经订立买卖合同为前提提出了质疑，即无法理解在已经存在出卖人和第三人之间买卖合同的情况下，如何承认并保护优先购买权人行使优先购买权后所产生的出卖人和优先购买权人之间的买卖关系。那么，究竟应当怎样解释并协调这两个买卖关系的效力呢？对此，下义将予以分析。
二、优先购买权行使的后果：出卖人和第三人之间、出卖人和优先购买权人之间的双重买卖关系
虽然对于优先购买权的性质存在争议，但通说认为，优先购买权应当是一种形成权，随着优先购买权人的单方意思表示即成立其和出卖人之间的买卖关系。⑩
既然优先购买权是一种形成权，在出卖人和第三人订立买卖合同的前提下，随着优先购买权人的单方意思表示，其就成立了和出卖人之间的买卖关系，而无需征得出卖人同意，更不用说第三人的意愿了。在此情况下，既然不需要出卖人或第三人为任何行为或意思表示，那么，出卖人和第三人之间买卖合同的效力应当说并没有受到影响，而应当是继续存在并有效的。由此产生的问题是，一方面，出卖人和优先购买权人之间、出卖人和第三人之间的买卖关系都是合法存在的，而另一方面，出卖的标的物是特定的、唯一的，那么，此时应当如何协调这两个买卖关系之间的效力呢？
笔者认为，既然没有理由认为出卖人和第三人之间的买卖合同因为优先购买权人行使优先购买权，成立优先购买权人和出卖人之间的买卖关系而受到影响，那么，此时就应当承认这两个买卖关系均是有效的，即形成了一物二卖的双重买卖关系。
虽然国内学者对此鲜有论及，但实际上，此时两个买卖关系的效力属于双重买卖，也为传统民法所一向认同。例如，德国学者曼弗雷德·沃尔夫教授认为：“权利人(指先买权人)通过单方面的形成表示和他(指义务人)签订买卖合同。因此，对义务人而言就存在同一物的两个买卖合同：一个是与第三人签订的愿意出卖标的物的合同，一个是权利人通过单方面的形成表示产生的买卖合同。”(11)又如，王泽鉴教授认为：“所应注意者，是出卖人与第三人所订立买卖契约之性质，并不因优先承买权之行使而受影响。出卖人对于优先承买权人及第三人均负有移转标的物所有权之义务。出卖人欲对优先承买权人履行，并避免第三人主张损害赔偿时，必须与该第三人约定，仅在优先承买权不行使之场合，始负履行义务。反之，出卖人对第三人为履行时，违反其对优先承买人之义务，应负损害赔偿责任。”(12)
对于此时成立双重买卖关系，国内也有学者提出了异议：“先买权人依此标准行使先买权的结果，将在出卖人与第三人之间、出卖人与先买权人之间分别成立两个内容完全相同的合同，出卖人由此被迫陷入二重买卖的尴尬境地。”(13)为了避免上述“尴尬境地”的出现，这位学者还设计了其他的思路，试图回避这种双重买卖现象的出现。但令人遗憾的是，其设计思路的结果是，“在此二种情形，先买权人与出卖人所达成的买卖仅为通常的买卖，并非行使先买权的结果。”(14)
笔者认为，实际上，在形成双重买卖之后，并不会出现什么履行上的麻烦或“尴尬境地”。此时，出卖人和第三人、出卖人和优先购买权人之间的买卖关系均是合法有效的，出卖人均负有履行义务。但是，标的物是唯一的，只能有一个买卖关系得到实际履行。具体向谁履行，因为出卖人还是标的物的所有权人，故其应当享有决定权。出卖人履行了标的物交付义务的买卖关系将因此而消灭，而另一个未得到履行的买卖关系，将应由出卖人对其承担履行不能的赔偿责任。具体而言，如上述王泽鉴教授所言：“出卖人欲对优先承买权人履行”，必须与第三人约定有一定免责条件，否则将向第三人承担损害赔偿责任；“出卖人对第三人为履行时，违反其对优先承买人之义务，应负损害赔偿责任。”由此可知，在承认双重买卖的情况下，出卖人和优先购买权人、出卖人和第三人之间的两个买卖合同的效力以及履行均不存在法律上的阻碍。在承认买卖关系效力的前提下，任何一个未能得到实际履行的当事人，均可以通过损害赔偿的方式得到救济，以实现利益平衡。总之，笔者认为，引入双重买卖概念来界定此时出卖人和第三人、出卖人和优先购买权人之间的两个买卖关系是非常合理和周延的。
需要注意的是，虽然优先购买权人和第三人均有权要求出卖人向自己为标的物的交付，但是在双重买卖的情况下，这将完全取决于出卖人的意愿。在债权效力优先购买权情况下，出卖人向第三人为交付时，优先购买权人将只能转而要求出卖人为债务不履行的损害赔偿。但是，在物权效力优先购买权情况下，依通说，该优先购买权具有物权效力，是可以对抗第三人的。那么，此时出卖人向第三人所为的交付与优先购买权人权利的物权效力之间的关系又如何协调呢？下文将对此予以分析。
三、优先购买权的法律效力：物权效力优先购买权和债权效力优先购买权之差异
在论及优先购买权时，不可回避的一个问题是，优先购买权分为物权效力优先购买权和债权效力优先购买权。依通说，债权效力优先购买权仅仅具有债权效力，只能在优先购买权人和出卖人之间主张，不能对抗第三人；物权效力优先购买权则具有物权效力，不仅可以在优先购买权人和出卖人之间主张，还针对第三人发生法律效力，可以对抗第三人。(15)
需要说明的是，不论是物权效力优先购买权，还是债权效力优先购买权，优先购买权人均只能在出卖人已经和第三人订立买卖合同的前提下方才可以行使优先购买权，且行使优先购买权之后将形成双重买卖关系。依优先购买权，优先购买权人有权要求出卖人首先向自己为标的物交付，相应地，出卖人也负有优先向优先购买权人为履行的义务。只不过若是出卖人不履行此项向优先购买权人首先履行的义务时，物权效力优先购买权和债权效力优先购买权将产生不同的法律效果。
若是债权效力优先购买权，该优先购买权仅仅在出卖人和优先购买权人之间发生效力，优先购买权人仅仅对于出卖人可以要求其优先向自己为买卖关系的履行，而不得以此权利对抗第三人。换言之，若出卖人向第三人首先为了履行，优先购买权人将无能为力，只能转而要求出卖人承担相应的债务不履行的责任。正如迪特尔·梅迪库斯教授所言：“行使先买权仅使权利人取得移转受先买权拘束的标的物的债权。在此种情形，义务人(出卖人)只能通过将标的物让与第三买受人或者让与一个第四人来破坏履行。在这种情况下，权利人(优先购买权人)通常被限定在指向义务人(出卖人)的替代给付的损害赔偿请求权上。”(16)
若是物权效力优先购买权，优先购买权人的此项权利的效力不仅仅及于出卖人，即其不仅仅可以要求出卖人首先向自己为标的物的交付，还可以对抗第三人，换言之，若出卖人向第三人首先为了履行，出卖人的此项履行行为有违于优先购买权人的权利，则将被宣告无效。依照德国法的理解，物权效力优先购买权将获得“预告登记”的法律效果，任何与该优先购买权(预告登记)的内容相冲突的物权变动都将被宣告无效。例如，鲍尔教授和施蒂尔纳教授认为：“物权性的先买权所追求的亦是这一目的：……在发生先买权事由后，对第三人来说，先买权人之法律地位，与通过预告登记而被保护者之法律地位相同(民法典第1098条第2款)。”(17)又如，曼弗雷德·沃尔夫教授认为：“物权性质的先买权可以为他提供担保。由于先买权具有与预告登记相同的效力，它保证使违反先买权的处分相对无效(第1098条第2款、第883条第2款)，权利人可以要求第三人同意在土地登记簿中登记为所有权人(第1098条第2款、第888条)。”(18)在这种情况下，也许出卖人仍然可以向第三人首先为标的物的交付，但是，由于这种交付是有违于优先购买权人的优先购买权内容的，将产生类似于与预告登记内容相冲突的法律后果，即该履行对于优先购买权人而言是“无效的”，优先购买权人可以依据自己的优先购买权而要求第三人“同意在土地登记簿中将自己变更登记为所有权人”。如此情况下，出卖人是无法向第三人首先为实际交付的，即便首先交付，也是没有效力的，而优先购买权人可以依据其和出卖人之间的买卖关系要求后者向自己为实际交付，并因此获得标的物的所有权。
由于物权效力优先购买权所具有的对抗第三人的效力，因此，出卖人和第三人此前所签订的买卖合同将可能会形同虚设，得不到实际履行，并可能产生债务不履行的损害赔偿问题。就出卖人而言，因为其将无法向第三人为标的物的实际交付，故而应当承担相应的债务不履行赔偿责任；就第三人而言，因为其将无法获得出卖人的实际交付，故而将是白费相关的谈判成本，并可能还要面对难以向出卖人追讨已经履行的对待给付的风险。
可喜的是，对于这一承认优先购买权物权效力的后续问题，传统民法也是有相关配套措施的，从而保护出卖人和第三人的利益：(1)就出卖人的保护而言，一方面，为了避免出现不能向第三人为交付时的赔偿责任，“出卖人可考虑在与第三人订立的合同中约定该合同的履行以先买权人不行使先买权为条件，或者约定在先买权行使的情况下，出卖人保留对该合同的解除权。”(19)如此，出卖人可以通过附加合同解除权的形式消灭其和第三人之间的合同，并进而免除交付不能的损害赔偿责任。另一方面，由于物权效力优先购买权一般均是公示公知的，故第三人明知存在该风险而仍然与出卖人订立买卖合同，也可以据此认为其自愿承担相关风险，并因此免除出卖人履行不能的赔偿责任。正如鲍尔教授和施蒂尔纳教授所言：“但出卖人对于买受人(第三人)所承担的责任(因违反使买受人取得权利之义务)，依据民法典第439条(买受人知悉权利瑕疵)之规定，通常并不成立。”(20)(2)就第三人的保护而言，一方面，如下文将要详细论述的一样，所有的物权效力优先购买权都应当是公示公知的，因而，第三人在明知存在物权效力优先购买权的情况下完全可以放弃和出卖人订立买卖合同。如果其自愿承担风险而订立了买卖合同，那么，由此引起的标的物不能实际交付的风险，以及谈判成本的浪费，也就只能是咎由自取，自行承担了。另一方面，为了保证第三人在不能实际得到标的物交付的情况下能够顺利地实现对出卖人已进行的对待给付的追讨，德国法上还赋予了第三人留置已经实际得到的标的物，以确保出卖人归还已进行的对待给付的权利。如曼弗雷德·沃尔夫教授所言：“第三人作为买受人享有第1100条的留置权，直到出卖人，也就是先买权义务人，返还第三人支付的价金为止。”(21)
四、优先购买权的非常态行使：出卖人未履行通知义务时，优先购买权的行使和救济
如前所述，优先购买权行使的正常程序应当是：(1)优先购买权人基于法定或约定，对于某特定标的物享有优先购买权。(2)出卖人和第三人订立标的物买卖合同。(3)在出卖人将其和第三人订立的标的物买卖合同的具体内容通知优先购买权人的情况下，优先购买权人行使优先购买权，凭着单方面的意思表示，从而成立优先购买权人和出卖人之间的买卖关系。(4)存在出卖人和第三人、出卖人和优先购买权人的双重买卖关系，第三人和优先购买权人均有权要求出卖人履行买卖关系，交付标的物。(5)若是债权效力优先购买权，该优先购买权仅在出卖人和优先购买权人之间发生效力，若出卖人向第三人为了标的物交付，优先购买权人将只能向出卖人追究债务不履行的损害赔偿责任。(6)若是物权效力优先购买权，该优先购买权可以对抗第三人，产生类似于预告登记的效果，若出卖人向第三人为了标的物交付，该交付将是无效的，优先购买权人有权要求予以撤销，并向自己为标的物交付。此时，第三人将只能要求出卖人承担相应的债务不履行的赔偿责任。
上文已分析了优先购买权正常行使情况下各阶段的法律关系和法律效果，但在实践中，引起大量纠纷的情况是：出卖人与第三人订立买卖合同并办理了标的物交付手续，而此间却一直未通知优先购买权人，直至优先购买权人发现自己享有优先购买权的标的物已经出让给了第三人，并由此发生纠纷。在这种情况下，我们应当怎样保护优先购买权人的利益呢？其应当享有什么样的权利呢？该权利又是什么性质呢？
对于这一问题，目前国内学术界的多数看法是，此时优先购买权人的优先购买权受到了侵犯，因此，出卖人和第三人之间的这一侵害优先购买权人利益的合同的效力是有瑕疵的。以房屋承租人优先购买权为例，具体有两种理解：(1)优先购买权人可以宣告该合同无效。其依据是《民法通则意见》第118条规定，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。(2)优先购买权人可以申请撤销该合同。在最高人民法院所公布的“杨巧丽诉中州泵业公司优先购买权侵权纠纷案”典型案例中，当事人所提出的诉讼请求就是“请求判令撤销被告的房屋出卖行为”。(22)
将出卖人和第三人之间的买卖合同定位为无效或可撤销合同的最大问题在于：如前所述，优先购买权人行使优先购买权的前提是存在出卖人和第三人之间的买卖合同，而现在该买卖合同被宣告无效或撤销了，那么，优先购买权人又该依据什么行使自己的优先购买权呢？如果不能行使自己的优先购买权，优先购买权人将出卖人和第三人之间的买卖合同宣告无效或撤销，又有什么意义呢？难道只是为了发泄一下自己心中的怒气，干一件损人不利己的事情吗？正如我国台湾地区1980年台上字二九五三判决所言：“‘土地法’第34条之一规定之他共有人优先承购权，以共有人与买受人间之买卖存在为前提，如该买卖被撤销而不存在，即无优先承购权可言。”对此，我国学者亦有同感：“在买卖合同被宣告无效后，据此确定的‘同等条件’即应随之失去效力，由此导致承租人无法再以‘同等条件’行使优先购买权。”(23)
由此，我们可以发现，对于出卖人一直未通知优先购买权人其和第三人之间买卖合同内容而直至优先购买权人自行发现从而发生的纠纷，并不应当理解为是对优先购买权人优先购买权的侵害，并进而试图消灭出卖人和第三人之间买卖合同的效力。实际上，此时，优先购买权人的优先购买权仍然存在，并且在其获知出卖人和第三人之间买卖合同相关内容后，即可以行使优先购买权，成立其和出卖人之间的买卖关系，并进而出现双重买卖的后果。其具体法律效果，如同前文所述的优先购买权正常行使后的法律效果。唯一区别在于，通常应当是出卖人主动通知优先购买权人其和第三人之间买卖合同内容，而现在是优先购买权人通过其他途径自行获知该买卖合同内容。
实际上，上述观点也得到了许多学者和判例的支持。例如我国台湾地区1958年台上一五一判例所言：“故承租人如未接获出卖条件之书面通知，仍非不得请求确认其就耕地有优先承买权之存在。”又如，戴孟勇先生认为：“反之，如果不赋予承租人请求法院宣告出租人与第三人之间的买卖合同无效的权利，而是允许承租人行使优先购买权，并规定出租人与第三人之间的买卖合同对承租人不发生效力，那么优先购买权制度的立法目的即可实现，第三人也可通过追究出卖人的违约责任而使其利益得到保障。”(24)
还需要研究的是，任何权利的行使都应当有期限的限制。在出卖人通知优先购买权人其和第三人之间买卖合同相关内容的情况下，优先购买权人自然可以行使优先购买权。但是，该权利的行使期限也应当受到一定的限制，如我国台湾地区立法多限制为收到通知后的10天或15天。(25)我国《民法通则意见》以及《合同法》所规定的应提前“三个月”或在“合理期限”内通知优先购买权人，显然缺少可操作性，已经受到了各方学者的普遍质疑。(26)那么，在出卖人未通知优先购买权人其和第三人之间买卖合同相关内容，而由优先购买权人自行获知相关内容时，其行使优先购买权有没有时间的限制呢？
笔者认为，为了维护社会关系的稳定，也应当对于优先购买权人自行获知相关买卖合同内容时行使优先购买权的期限做出一定的限制。如有学者建议：“如果出卖人未通知先买权人，先买权人须在知悉出卖人和第三人缔约之日起3个月内行使先买权，但先买权自出卖人与第三人缔约之日起1年内不行使而消灭。”(27)在笔者看来，这个期限规定有一定合理之处，值得借鉴。
还需要说明的是，在上述期限内，优先购买权人知悉相关买卖合同内容，自然可以行使优先购买权。但是，若是在上述期限以外，优先购买权人方才知悉相关买卖合同内容，因期限经过，优先购买权消灭，优先购买权人将不能再行使优先购买权，要求出卖人为标的物的交付，但是，仍然可以追究出卖人未为通知而侵害其优先购买权的责任。正如王泽鉴教授所言：“出租人出卖土地，未经通知承租人即移转土地所有权于买受人者……是违反通知义务，侵害形成权，致其不能行使，故应负损害赔偿责任。”(28)
五、优先购买权与第三人利益保护：公示与优先购买权的物权效力
物权效力优先购买权的性质决定了其应当通过一定的方式予以公示，从而保护第三人的利益。物权效力优先购买权能够对抗第三人，将可能使出卖人和第三人所订立的买卖合同的效力完全落空，此将可能给第三人造成巨大的损失。因为合同的订立并非一蹴而就，而需要当事人艰苦地讨价还价，凝聚了大量的无形劳动，花费了大量的人力、财力，如果因为优先购买权人行使优先购买权而使好不容易订立的合同消灭掉，显然对于第三人是不公平的，而且也浪费了大量的社会财富。因此，笔者认为，应当通过一定的公示程序使第三人能够在与出卖人订立买卖合同之前就知晓物权效力优先购买权的存在，从而使其能够预先评估其与第三人订立买卖合同的风险。
对于约定优先购买权，如果要想取得物权效力，一般认为，均需要进行登记、公示。如孙宪忠教授所言，在德国，“物权先买权的设立，首先需要当事人即先买权取得人和不动产出卖人达成合意，然后就权利的设立进行登记。物权先买权同样在登记时成立。”(29)换言之，如果优先购买权人希望自己和第三人约定的优先购买权能够取得对抗第三人的效力，那么，除了和第三人之间就该优先购买权的相关内容达成协议外，还必须像设立不动产物权一样，在不动产登记簿进行登记。一旦进行了这一优先购买权登记，优先购买权人将会取得预告登记的效果，取得对抗第三人的效力。
对于法定优先购买权，有观点认为，因为其是法律明定的优先购买权，故其当然地具有物权效力，而无需进行公示。例如，法律“仅规定先买权，而未明文规定其物权的效力者，解释上亦应予以物权的效力”；(30)“有学者认为法定优先权具有物权效力，盖以为法定先买权，无须为预告登记，权利本身已具有预告登记之效力。”(31)
对于上述观点，笔者不能赞同，即便是法定优先购买权也好，如果要取得物权效力，同样应当予以一定方式的公示。一项优先购买权是否应当赋予物权效力，这是由立法机关根据社会经济条件而决定的，无可厚非。但是，物权效力优先购买权将因此否定此前出卖人和第三人所订立的买卖关系，第三人花费无数人力、财力，寄予无限希望的买卖合同将因此落空。因此，我们应当设计适当的法律制度，保证第三人在与出卖人订立买卖合同之前就知晓这一风险的存在，使其有足够的空间评估自己与出卖人订立买卖合同的风险，并做出抉择，或采取一定的规避措施。这一适当的法律制度就应当是公示制度。
笔者的这一观点也可在许多学者那里得到赞同。如戴孟勇先生认为：“无论法定先买权还是约定先买权，只要已采取了法律规定的适当方式予以公示的，即应确认其具有物权性效力，可以对抗第三人，如未采取适当的方式公示，则应仅具有债权的效力，其行使即不得对抗第三人。”(31)王泽鉴教授也不赞同前述杨与龄教授的观点，(33)其主要理由在于：“优先承买权之物权性对第三人之影响甚巨，必须有公示之表征方法，依‘现行法’规定，房屋及基地之租用，不必登记，第三人无由知之，难免遭受不测之损害。……承租人为保护自己的权利，得为预告登记。”(34)
在实践中，笔者发现，各立法例在赋予优先购买权以物权效力的同时，其实也都是配套以公示制度的。在没有公示时，往往只有债权效力，而具有物权效力时，往往必须辅之以公示制度。此点在我国台湾地区有关基地承租人优先购买权上，表现得尤为明显。我国台湾地区原“土地法”第104条规定：“出租人出卖基地时，承租人有依同样条件购买之权，房屋出卖时，基地所有人有依同样条件承买之权。”租赁关系是不需要登记公示的。因此，在当时，此项优先购买权仅仅具有债权效力。(35)1975年，我国台湾地区“土地法”第104条修改为：“基地出卖时，地上权人、典权人或承租人有依同样条件优先购买之权……出卖人未通知优先购买权人而与第三人订立买卖契约者，其契约不得对抗优先购买权人。”据此规定，此时的基地承租人优先购买权取得了物权效力，是可以对抗第三人的。相应地，该“土地法”同时规定了第102条：“租用基地建筑房屋，应由出租人与承租人于契约订立后2个月内，声请该管直辖市或县(市)地政机关为地上权之登记。”使用他人土地，登记为地上权，自然比租赁关系更为稳妥，因此，可以预见，基地承租人肯定是愿意对自己的基地租赁关系进行地上权登记的。此时，仍依据租赁关系而利用他人土地的情形，显然将会大为下降。而地上权一经登记，不就取得公示效果了吗？既然已经登记公示，自然可以提醒第三人不要不慎侵害他人的优先购买权。为了严格贯彻登记公示制度，保护第三人利益，我国台湾地区学者还特别强调：“享有该条的优先购买权，地上权、典权应当经过登记，未经登记的地上权、典权人，不享有此优先权。”(36)
在我国，许多优先购买权的存在价值受到质疑，其中一个重要原因就是，该优先购买权事先并未公示，并不为第三人所知悉，而在第三人已经和出卖人订立买卖合同之后，优先购买权人则出面主张优先购买权，如此，对于第三人显然是不公平的。以房屋承租人优先购买权为例，其为法定的优先购买权，且依《民法通则意见》，优先购买权人可以宣告出卖人和第三人之间的房屋买卖合同无效，即具有物权效力。在实践中，很多情况是，第三人是在不知该房屋已经出租的情况下和出卖人订立了买卖合同，而此后，承租人主张优先购买权。在我国实践中租赁是不登记的，因此第三人完全无法知悉该租赁关系的存在，而此后由于承租人法定的物权效力优先购买权的存在，该买卖合同将完全落空，这显然对于第三人是完全不公正的。但实际上，我国法律在规定房屋承租人优先购买权的同时，其实是要求房屋租赁予以登记备案的。我国《城市房地产管理法》第53条、《城市房屋租赁管理办法》第13条均规定房屋租赁合同应当向房产管理部门登记备案。但是，根据我国《合同法》第44条以及最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释(一)》第9条规定，只有“法律、行政法规规定应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效”，而未办理批准、登记手续的合同方才无效。《城市房地产管理法》仅仅是要求房屋租赁关系备案，而非登记生效。因此，若当事人未进行登记备案，该房屋租赁合同仍然应当是有效的，承租人仍然应当享有优先购买权，且是物权效力的，而第三人则完全可能对于该租赁事实却一无所知。如此的承租人优先购买权的实际运行状况遭受到广泛的质疑和批评，恐也就不难理解了。也许正是看到了租赁关系不公示和房屋承租人优先购买权物权效力之间的不衔接，为了保护第三人的合法利益，《上海市高级人民法院关于处理房屋租赁纠纷若干法律适用问题的解答(二)》(2005年8月29日公布)做出了如下规定：“租赁合同中的承租方依照法律规定依法享有优先购买权，不因登记与否而影响该项权利。但是，未经登记的租赁合同，其承租人的优先购买权不得对抗第三人。”照此理解，如果租赁合同没有登记备案，承租人还是有优先购买权的，但仅仅是债权效力优先购买权，是不能够对抗第三人的，即没有物权效力。笔者认为，这种理解和变通是符合法理的，有效地解决了承租人优先购买权物权效力和租赁关系不公开之间的矛盾，公平合理地兼顾了各方当事人之间的利益。
还需要说明的是，为了保护第三人利益，物权效力优先购买权必须予以公示，但是，该公示仅仅需要公示产生优先购买权的基础法律关系即可，而无需公示优先购买权的存在。以房屋承租人优先购买权为例，仅仅需要在房屋所有权证上登记存在租赁关系即可，而无需登记存在承租人的优先购买权；以股东优先购买权为例，仅仅需要在工商登记中记载存在若干其他股东即可，而无需登记存在股东的优先购买权。如学者所言：“因法定先买权仅存于法律规定的几种法律关系中，故其公示方式只须将产生先买权的基本法律关系予以登记即可。”(37)究其原因在于，法律上认为，“法定的权利是公知的”，只要法律上有明确规定的权利，即应当认为相关当事人均知晓此项权利的存在，并应当遵照此项权利予以执行，而无需单独再就此项权利通知相关的义务人。否则的话，任何法律的执行都以相关义务人知晓此项法律的存在为前提，而法律又是无法保证确实为人人所周知的，更何况即便当事人知晓，其也可以不知而推托，那么，法律在现实社会中将因此寸步难行，无法真正实施。据此，笔者认为，法律规定的权利即应当认为相关当事人是知晓，并应当遵守的，正所谓“任何人都不得推托不知国法”。(38)基于以上认识，既然各类法定优先购买权的存在是法律所明定的，是相关当事人所明知的，那么，只要公示法定优先购买权的相关基础关系就应当可以了，而无需再就所谓的各种优先购买权进行公示。如公示存在租赁关系，就应当知道存在承租人优先购买权；如公示存在参股关系，就应当知道存在股东优先购买权；如公示存在合伙关系，就应当知道存在合伙人优先购买权。此点也得到了学者的认可，如在北京新奥特集团等诉华融公司股权转让合同纠纷案中，有学者认为：“公司享有股东优先购买权是法定权利，凡欲购买公司股权的第三人，均知道或者应当知道存在优先购买权，即使华融公司未再行通知或者告知优先购买权的存在。”(39)实际上，最高人民法院的终审判决也是支持这种观点的：“华融公司(出卖人)和新奥特集团(第三人)在签订股权转让协议时，均知悉公司法规定的其他股东在同等条件下享有优先购买权……”⑩
最后，还需要强调的一个问题是，笔者认为，虽然物权效力优先购买权公示的主要方式是登记，但也不排斥其他的使第三人所公知的公示方式。一般而言，最常见的公示方式是登记，如房屋承租人优先购买权需将租赁关系记载于房屋所有权簿中，股东优先购买权需将股权份额记载于工商登记中。但是，也不排斥其他的公示方式也能使优先购买权产生物权效力，其主要体现在共有人的优先购买权中。若是不动产共有人的优先购买权，因为不动产均需要登记，其共有人的地位也因为登记簿的载明而予以了公示，此不存在任何问题。但若是动产共有人，依据《民法通则》第78条、《物权法》第101条，在其他共有人出让共有份额时，仍然享有优先购买权。此时，该动产共有关系是不进行登记的，但是，若其他共有人是以共有人的名义转让共有物份额的，则第三人就应当知晓有其他共有人的存在。如此，该动产共有关系将因为共有人的承认而为第三人所知晓，则此时，应当同样认为该共有关系取得了公示的效果，相应地，也应当可以赋予动产共有人优先购买权以物权效力，取得对抗第三人的法律效果。当然，若共有人谎称动产为其一人所有，而善意第三人在不知情的情况下与其发生交易，第三人将获得该动产所有权，但此时应属于善意取得的后果，已经不是优先购买权的问题了。
注释：
①许尚豪、单明：《优先购买权制度研究》，中国法制出版社2006年版，第186页。
②杨会：《房屋承租人优先购买权制度之反思》，载易继明主编：《私法》(总第10卷)，北京大学出版社2005年版，第418页。
③魏秀玲：《出租房屋承租人优先购买权法律问题之探讨》，《政法论坛》2003年第3期。
④同前注①，许尚豪、单明书，第185页。
⑤谢哲胜、张静怡、林学晴：《选择权》，五南图书出版公司2003年版，第55页。
⑥郭明瑞：《论优先购买权》，《中央政法管理干部学院学报》1995年第5期。
⑦叶林等：《股权优先购买权对股权转让效力的影响——北京新奥特集团等诉华融公司股权转让合同纠纷案》，王利明主编：《判解研究》(总第29辑)，人民法院出版社2006年版。
⑧参见刘文娟：《优先购买权的法律性质及其制度价值》，《贵州民族学院学报》2003年第5期。
⑨[德]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》上册，张双根译，法律出版社2004年版，第468页。
⑩参见王泽鉴：《优先承买权之法律性质》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册，中国政法大学出版社1998年版，第507页；[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林等译，法律出版社2007年版，弟128页。
(11)[德]曼弗雷德·沃尔夫：《德国物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第243页。
(12)同前注⑩，王泽鉴书，第508页。
(13)戴孟勇：《先买权的若干理论问题》，《清华大学学报》2001年第1期。
(14)两种设计为：“可考虑确立一定的规则，以便在出卖人与第三人订立合同之前即确定先买权人是否愿意购买。具体言之：其一，如买卖条件系卖方自定，则卖方可以此通知先买权人是否购买。如其不愿购买，嗣后在第三人以该条件或高于该条件而与出卖人订立合同时，即不得再主张先买权。如卖方因无人应买而降低条件时，仍应通知先买权人，以确定其是否购买。其二，如买卖条件系由第三人提出，出卖人在准备承诺之前应将该条件及意欲承诺之意思通知先买权人，以确知其是否愿买。一旦先买权人决定购买，应立即通知出卖人，嗣后出卖人不得以他人有更优条件为由予以拒绝。如此区分之目的，乃在于尽早确定先买权人的购买意愿，以避免二重买卖的发生。”同上注。
(15)同前注⑨，鲍尔·施蒂尔纳书，第464页；同前注⑤，谢哲胜、张静怡、林学晴书，第70页；陈铭福：《土地法导论》，五南图书出版公司2000年版，第269页。
(16)同前注⑩，迪特尔·梅迪库斯书，第132页。
(17)同前注⑨，鲍尔·施蒂尔纳书，第464页。
(18)同前注(11)，曼弗雷德·沃尔夫书，第243页。
(19)同前注(13)，戴孟勇文；同前注⑩，王泽鉴书，第508页。
(20)同前注⑨，鲍尔·施蒂尔纳书，第468页。《德国民法典》第442条(在2002年债法修改前原为第439条)规定：“买受人在订立买卖合同时知道瑕疵的，因瑕疵而产生的买受人的权利即被排除……”
(21)同前注(11)，曼弗雷德·沃尔夫书，第244页。
(22)参见“杨巧丽诉中州泵业公司优先购买权侵权纠纷案”，《最高人民法院公报》2004年第5期。
(23)戴孟勇：《房屋整体出售与部分房屋承租人的优先购买权》，王利明主编：《判解研究》(总第25辑)，人民法院出版社2006年版，第95页。
(24)同上注，戴孟勇文。
(25)参见我国台湾地区“耕地三七五减租条例”第15条、“土地法”第104条、“民法”第426-2条之规定。
(26)参见张晓梅：《是否继续保护房屋承租人优先购买权》，《法律适用》2003年第5期；钟涛：《房屋承租人优先购买权若干争议之解决》，《法律适用》2005年第10期；王朝辉：《出租人先买权的法理性质及其纠纷处理》，《法律适用》2003年第9期。
(27)夏志泽：《先买权新论》，《当代法学》2007年第2期。
(28)同前注⑩，王泽鉴书，第510页。
(29)孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第172页。
(30)郑玉波：《论先买权》，《法令月刊》第25卷第12期。
(31)杨与龄：《耕地三七五减租条例实用》，第140页。转引自前注⑩，王泽鉴书，第508页。
(32)同前注(13)，载孟勇文。
(33)需要说明的是，在中国政法大学出版社1998年出版的王泽鉴教授的《民法学说与判例研究》(一)中，原文为“依余所见，仍以其见解为是……”，即意味着王泽鉴教授是赞同杨与龄教授观点的。但是，在台湾大学法学丛书1998年版的王泽鉴教授的《民法学说与判例研究》(一)(台湾原版)中，原文为“依余所见，仍以‘最高法院’见解为是……”，即意味着王泽鉴教授是不赞同扬与龄教授观点的，而是支持相反的我国台湾地区“最高法院”的观点。两种截然相反的文字及观点，考虑到版本的权威性，显然还是应当以台湾原版文字及观点为准。
(34)同前注⑩，王泽鉴书，第508页。
(35)如我国台湾地区“最高法院”1970年台上字第2264号判决所言：“‘土地法’第104条之优先承买权……仅为出租人与承租人间之权利义务，并无对抗第三人之效力……仅得请求其承租人赔偿因此所生之损失，不得主张第三人承买房屋为无效。”
(36)陈铭福：《白话六法——土地法》，五南图书出版公司2005年版，第338页。
(37)李敬从：《论先买权若干问题》，《淮阴师范学院学报》2003年第5期。
(38)《法国民法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第1页，译者注。
(39)同前注⑦，叶林等文。
(40)同上注。