摘要：驰名商标在我国至今仍未确立，现目前仍旧停留在理论研究当中，但是我们国家的理论司法实践中已经开始慢慢接纳新理论，对驰名商标的反淡化研究有助于对商标的保护，更有助于消费者对商品的直接理解，有助于消费者对商品的认同，更有助于建立百年企业，增强企业的知名度和社会认可度。通过分析商标的淡化理论，推进我国商标领域立法与国际商标法律方面接轨，并在分析驰名商标保护中引入反淡化理论的必要性，通过研究从而提出自己对我国驰名商标的反淡化立法的建议。
关键词：驰名商标；消费者认知；反淡化；立法
一、驰名商标淡化理论的渊源
商标的基本功能是指示商品或服务的来源 ，保护商标来源指向的唯一性，防止消费者对商品的混淆，是商标法所体现的主要任务。驰名商标因其良好的信誉，对大众有一种持久新鲜的吸引力，消费者较容易遭到攻击以及其他损害，对驰名商标的特殊保护是世界各国法律工作者对商标立法的通行惯例。驰名商标的保护在我们国家经济高速发展的影响下显得尤为重要，特别是在全球一体化进程中和我国提出的要参与建设“一带一路”中，完善商标保护不仅有利于我国企业走出去，更有助于增强企业国际竞争力。
在我国商标法中商标的“混淆理论”是商标保护的理论基础，而商标淡化理论是根据商标混淆理论发展得出的，应该可以看作这是商标混淆理论的发展及补充。但两者所保护的客体都存在不同样的差别，因此区别传统的“商标混淆理论”和“商标淡化理论”有十分重要的意义。
二、驰名商标的淡化理论的发展
在《哈佛法律评论》上由美国学者弗兰克.斯凯特的《商标保护的理论基础》中首次谈到商标的淡化理论学说，淡化理论概念也应运而生。他在文章中写道：“商标权人不仅应当禁止他人将商标使用于相互竞争的商品上，而且应当禁止使用在非竞争性商品上。”他的商标淡化理论在美国理论法学界提出谈论后，日本的商标法法学研究学者主要根据美国的商标淡化理论学说对本国中《商标法》相关驰名商标淡化理论进行相关修改。根据日本的《日本商标法》相关规定中，“可能损害公序良俗的商标”以及“可能和他人业务相关的商品发生混淆的商标”或者“可能对商品质量引起误解的商标”一律不允许注册。根据1967年斯德哥尔摩文本的《巴黎公约》第六条中就商标淡化问题做出了专门规定。在TRIPS协议中也部分体现了驰名商标反淡化理论的相关规定。这对我国驰名商标反淡化理论的相关立法理论研究提供了国际法理论研究基础，有助于推动我国商标法国际化发展。
三、驰名商标淡化理论在我国司法中的相关体现
我们国家商标立法中对驰名商标的保护相关法律中对“驰名商标的淡化理论”还未有立法体现，但就目前的相关法律法规规定的实质性目的来讲，其应属于驰名商标的反淡化保护。其中在2001年我国对《商标法》的修订中大幅度的增加了对驰名商标保护的法律规定，尤为重要的是对已经对在工商行政部门注册过的驰名商标实现了跨类别的保护，特别值得指出的是我国《商标法》第13条的规定中：“就不相同或者补相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿、翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，制式该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并不能使用。”这一规定已体现了我国对驰名商标的重视，并在法律层面上进行修改。最高人民法院在最近刚作出的关于驰名商标的保护的司法解释中明确规定：“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的”这属于商标法第13条第2款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆但特地需要明确指出的是，这一相关规定并不是意味着我国对法律对驰名商标已经进行了反淡化的相关立法，已经在法律层面上得以体现，就目前的相关司法案件中，只是个别法院运用“商标淡化理论”对商标侵权案件作出判决，但这不意味着我们最高人民法院已经达成共识，就驰名商标的反淡化发布指导案例来指导各级法院的相关裁判，因此我国在驰名商标的反淡化保护上是有法律欠缺的。我国的《商标法》中只禁止对与驰名商标相似或者相同的商标使用在不相似或者不相同的若干商品或服务上的侵权行为，然而现实实践中会有多种形式对驰名商标的淡化，这对驰名商标的损害相当严重，会对商标权人造成经济利益损失，就比如侵权人将驰名商标用作侵权人的企业名称、域名以及不相干的商品以及服务上，这些商标侵权行为同样会减损以及伤害商标权人驰名商标的标识能力以及消费者的认可程度，会使驰名商标权人的商标利益受到损害，但就目前我国法律来说还未对此则进行相关法律规范，因此对驰名商标的反淡化理论研究以及对驰名商标的反淡化立法应提上我国的立法议程中，这有助于推动我国企业在“一带一路”竞争中提升自身品牌形象，又有助于增强企业软实力。
根据之前“王老吉诉加多宝案”（2015）高民（知）终字第879号民事判决书，法院裁判本案的关键因素正是“王老吉”商标权归属问题：“加多宝不再享有使用王老吉商标的权利，而由广药集团行使商标的专有权利。”虽然明确了“王老吉”商标权的归属，但并没有真正保护商标让商标实现其的最终功能即为消费者提供信息和标识商业信用的功能。消费者在面临“王老吉”和“加多宝”两款商品时未免难以区分哪一个才是真正的“王老吉”，按我国《商标法》裁判，反倒淡化了“王老吉”商标，以至于无法区分真身。
四、驰名商标反淡化立法理论构想
鉴于以上对商标淡化制度的分析和国际上对商标立法的发展情况，我国应完善有关商标淡化制度的相关立法,以法律的形式明确规定反淡化制度。虽然通说认为我国已经建立了商标淡化制度,并且司法实践中也实际上承认了商标淡化制度，但是《商标法》的条款并没有直接对该制度进行规定，只是在2009年的《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件医用法律若干问题的解释》中体现出这一立法精神。2014年实施的新《商标法》也有将这一立法精神直接吸纳到法律中。对于商标淡化制度的确立，可以在下次《商标法》修改时将其纳入《商标法》的条文中。
由于驰名商标经过广泛宣传，在消费者心中形成相对固定的地位，如果他人冒用或者使用相似的商标用在货物或者商品上，很可能会引起消费者误导。驰名商标的使用在相似产品或者商品上回破坏原有商品商标的识别力以及独特性，容易破坏商品的知名度，降低消费者认知，使之容易沦为普通商品。就比如常见的药品“阿司匹林”等这些有名的驰名商标，现如今却成为普通商品的通用名称，而不能作为驰名商标使用，大大折损了原有商标使用者的经济效益，使其丧失了商标专用权。如果加大对驰名商标的保护，不仅有助于培植我国“百年老店”，更有助于增强我国企业的国际竞争力，以及民族品牌的自信心。这对创造公平、诚信的市场竞争环境非常有利。
在我国改革开放发展四十年中，我国的民营企业家的商标维权意识、保护意识还很淡薄，我国国内驰名商标被国外公司抢注的情况还很严峻，国内间抢注的案件也不胜枚举。未来我国应对商标反淡化形成专门法律，明确淡化概念、侵权当中的举证责任问题以及商标淡化的表现形式等等，同时加强对被侵权人的救济力度，但也要加大对侵权人的打击力度等。
参考文献
[1][美]苏姗·瑟拉德．张今译．美国联邦商标反淡化法的立法与实践．外国法评议．1998
[2]郑成思．WTO 知识产权协议逐条讲解．北京:中国方正出版社．2001
[3]刘春茂．中国民法学·知识产权．北京:中国人民公安大学出版社．1997.
作者简介：段少东（1992-），西北政法大学法律硕士教育学院，2017级法律硕士（国际私法方向）。
论文作者:段少东
论文发表刊物:《知识-力量》2019年12月60期
论文发表时间:2020/3/4
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