商标权扩张及其利益平衡机制探讨，本文主要内容关键词为：商标权论文,利益论文,机制论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：F062.3 文献标识码：A 文章编号：1001—778X（2006）02—0129—10
知识产权的私权保护在几百年的洗礼中，总的趋势是保护范围越来越大，保护水平越来越高。知识产权私权的发展史，也就是知识产权的扩张史。不过，在不同的知识产权法中，知识产权扩张的历史轨迹和特点不一，扩张的原因也各有特点。以商标权扩张为例，由于商标权与著作权和专利权的保护原理不同，商标权之扩张的性质与特点也不同，如商标权的保护在事实上可以是无限的，它就不存在像著作权和专利权期限一样的实质性的扩张。考察各国的商标立法、司法实践以及商标权国际保护的历史和发展可以看出，商标权扩张主要体现为商标保护的客体的扩张、商标专用权的扩张等内容，其中最重要的是商标专用权的扩张。而且，商标权扩张对商标权理论也产生了深刻的影响，进而影响到商标立法与司法实践。商标权扩张的原因可以从多个角度加以认识，其中利益平衡是一个十分重要的认识视角，即维系竞争性利益的平衡是商标权扩张的关键所在。本文拟在考察商标权扩张表现的基础之上就其相关的利益平衡机制进行初浅探讨。
商标权扩张的外在表现
（一）商标权客体的扩张
商标权的客体是受商标法保护的商标。随着市场经济的兴起和国际贸易的发展，商标权的客体有不断扩张的趋势。对各种商标进行全面的法律保护，成为商标立法的重要趋势。从广义上讲，商标权客体的扩张涉及到用于商标的构成因素的扩大和商标类型的增多。下面将从中西对比的角度以美国和我国的商标立法的发展为例分析商标权客体的扩张。
美国国会1946年制定《兰哈姆法》（商标法）时，对商标权的客体存在一定的限制，像广告口号、商号、贸易标志就没有被明确为是否可以作为商标保护。这些因素未能构成商标权的客体与美国的普通法要求被保护的商标必须被固定在相关的产品上有关，同时与当时消费者难以根据这些标识识别与产品或服务相关的来源有关。但在后来，美国的一些法院、专利与商标局逐渐放松了这些限制，并允许将口号、商号和贸易名称作商标。商标权扩张到这些领域，可以从传统的防止消费者被混淆的商标原理作出解释。随着市场方法的改进，通过口号、商号或者贸易名称来识别商品或者服务的来源对消费者来说并非不可能。不过，商标权客体的这一扩张，与对消费者的混淆没有非常直接的联系。
就产品的特征来说，在1946年前，根据美国商标法和反不正当竞争法的规定来抵制模仿时，产品的特征获得的保护是很有限的。在那时，贸易名称和产品的特征（包括形状、结构或者产品的设计）不是作为商标的。但后来，司法实践中逐渐意识到法院保护产品的形状、设计或者结构的重要性。在确定产品特征的保护时，法院逐渐发展了“第二含义”的保护标准。我们知道，识别性是商标受保护的基本条件，但有些不具备识别性的商标，如标识产品特征的商标，通过在长期的使用中而具备了识别性，就仍能够成为商标权的客体。“第二含义”商标被纳入商标保护的客体中，这是商标权客体扩张的一个重要表现①。“第二含义”标准的提出允许对那些本身不具备识别性、但通过使用而获得了识别性的标记给予商标保护。美国法院是通过司法判例发展了“第二含义”商标的保护的。在审理涉及第二含义商标的案件中，有关判例要求出示的证据，一是确认，即消费者相信一些特征来自于某一来源；二是物质性，即来源的区别与消费者相关。
上面讨论的商标司法实践中提出的对贸易名称和产品的特征是否允许作为商标的问题被提到美国国会关于商标问题的立法上。结果，集中于考虑允许贸易名称在次一类的注册，也可以在它获得第二含义后再做主要的注册。这样一来，在1946年商标法制定后，不正当竞争的普通法的原理仍然是作为贸易名称和产品特征保护的主要渊源[1]。在1958年，专利和商标局推翻了自己以前的观点， 允许产品的包装在主要的类别上作为商标。在有关的解释中，一个瓶子被认为是在商标法意义上的“符号或者设计”。在Commissioner Leeds案件后，产品的包装、设计和特征确认为商标被稳定地扩张了。相应地，美国普通法对反不正当竞争法提供的贸易名称和产品特征的保护被普通法所进行的实质性的限制也在动摇。随着贸易名称和产品特征被扩张为商标，仅仅是相似性已经足以构成仿冒侵权的诉因，甚至是在缺乏进一步的欺骗性行为之后也是如此。
值得注意的是，在传统的涉及商标的案件中，保护商标的理念或者基本原理以防止消费者被混淆为基础。但随着商标保护的扩张，这一传统的适用很难解释这些变化。商标保护的扩张也是伴随着美国商标司法实践中逐渐远离普通法对实际混淆的关注的。与普通法商标侵权相比，对商标认定的标准放松了。例如，对“第二含义”的要求，被解释为可以从产品本身的事实中推断。以前普通法要求除产品相似外还需要考虑行为的欺骗性，现在则仅仅是相似性足以支持侵权。商标扩大保护的支持者越来越依赖于这样一种观念，即为了促使有吸引力和合乎需要的产品设计，产品特征的商标保护对于提供适当的刺激是必要的。科罗拉多一个地区法院法官很清楚地表达了这一正当性：商标法在这种环境下保护产品设计作为商标的一个有益的目标是保护创造性艺术家在他们的创造物中的权利，这样也为创造提供了刺激。通过保护和促进创造性活动，具有不同特征的产品可能被更多地开发出来。
美国的商标实践表明，构成商标的范围是处在不断扩张之中的②。我国商标立法的历史也反映了这一点。这里仅以我国在2001年10 月修改的《商标法》（下称2001年《商标法》）关于商标构成和受保护的商标的规定为例，结合国际公约的有关规定略加阐述。
在2001年修改《商标法》之前，《商标法》将商标的构成要素局限为文字、图形或者文字、图形的结合。这反映了中国在商品经济极不发达的社会条件下，实践中所用商标的有限，另一方面也反映了由于市场长期封闭、思想被束缚所导致的人们的视野狭小、创造力受到约束。修改后的《商标法》第8条规定， 任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品区别开来的显著性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色的组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。这一修改，将立体商标和颜色组合商标纳入了商标法保护的客体范围，将原来的平面视觉商标扩大到立体商标和颜色组合商标，也符合对立体商标和颜色商标的国际惯例，达到了世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）的要求。实际上，这种修改也反映了立法者对商标性质和本质功能的提升。即只要是具有区别功能的标记，在不违反公序良俗的条件下，应尽量让人们利用各种要素和这些要素的组合来实现这种功能。
此外，2001年《商标法》对禁用标志的整合，虽然不是反映对商标权本身的扩大，但在扩大商标的使用范围上，具有重要意义。具体地说，2001年《商标法》将原《商标法》第8条规定的禁用条款重新进行了整合， 区分了禁止使用和禁止注册这两种情况，将原来规定的一些被禁止使用的情况列入禁止注册的情形，即将“本商品的通用名称和图形以及直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点”列入禁止注册的情形，不再作为禁止使用的情形。另外，原《商标法》第7条规定，商标使用的文字、图形或者其结合，应当具有显著特征，便于识别。修改后的《商标法》则将缺乏显著性视为不得作为商标注册的标志之一。换言之，这些商标标志不能作为商标注册，但仍然可以作为未注册商标来使用[2](P58—59)。在原来的《商标法》中，即使是未注册商标，也不能将上述三类标志做商标使用。将绝对的禁止使用与相对的禁止注册相区分，这样就为商标的可被注册的范围留下了更大的余地。
对集体商标、证明商标的保护既是《保护工业产权巴黎公约》（下称《巴黎公约》）规定的对商标权保护的形式，也是2001年修改后的《商标法》明确规定的内容[3](P628)。修改后的《商标法》第3条规定，“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护”，“集体商标、证明商标注册和管理的特殊事项，由国务院工商行政管理部门规定”。除了将商标保护扩张到集体商标和证明商标外，这次修改商标法还增加了对“地理标记”的保护。在此之前，我国没有对地理标记保护方面的法律制度，只是在《产品质量法》、《反不正当竞争法》等法律中有所涉及。在现实中，也由于法律规定不健全而使得有关地理标记方面的案子变得很难处理。浙江省“金华火腿”原产地名称权利人与商标权人的权利冲突案件就很具有典型性。中国加入世界贸易组织以后，有义务保护成员的地理标志。为了与TRIPS 协议相协调，并适应实践中对地理标记保护的需要，修改后《商标法》第16条明确规定了对地理标志的保护。应当说，保护地理标记，对于中国在国际市场中取得竞争优势具有很强的现实意义，因为与专利、驰名商标等不同，地理标记可以说是中国知识产权的强项之一。另外，从国外看，很多国家是采用证明商标或者／和集体商标的形式保护地理标记。而在《商标法》修改前，采用的形式只有证明商标。根据2002年9月实施的新《商标法实施条例》第6条的规定，《商标法》第6条规定的地理标志，可以依照商标法和本条例的规定作为证明商标或者集体商标申请注册。这样一来，地理标记在我国可以被注册保护的范围就从证明商标扩张到了集体商标，这有利于加强对地理标记的法律保护。
（二）商标专用权的扩张
在论述这一问题时，我们先需要对“商标专有权”的概念有一个清晰的认识。“商标专用权”是我国《商标法》使用的术语。它是指注册商标权人③ 依法对其注册的商标所享有的独占性地使用和处置的权利。我国《商标法》概念上的商标专用权实际上就是指“商标权”，这是因为商标专用权是商标的最主要的法律特征的表现，是商标权的实质性内容。离开了对商标专用权的保护，商标权的保护将失去基础[4](P47—48)。我国商标法是将商标专用权等同于商标权，以突出商标保护的专用性。应当说，在我国的商标专用权的保护，是涵盖了对商标的许可使用权、转让权和禁止权的。
商标专用权体现了我国《商标法》对商标权人权益的保护。我们知道，商标权的获得有使用获得和注册获得两种形式。无论是哪种形式，商标专用权的实质含义只能来源于商标在市场中的使用、并且公众将商标权人的商标作为其商品或服务的信号。换言之，在财产权的层面上，商标专用权限于在公众能够将其商标与特定的商品联系起来的环境下的专有使用。在这一点上，商标专用权引发的本质问题是，商标权人有权在被作为商标使用的含义上的环境下使用自己的商标，但在其他的环境下对于商标的使用没有专用权。专用权被限制于在相同的地域内的相同或者类似商品上使用或者接近相同的商标。用我国《商标法》的表达来说，商标专用权限于禁止在相同或者类似的商品上使用相同或者近似的商标。在实行通过商标使用确权的国家，商标制度依赖于在实际中的使用确立专有权的边界，即相当于公众感知该商标与特定商品的联系。在效果上，应当说实行通过商标注册获得商标专用权的国家，商标专用权实际的专有边界具有上述同样的特点。正是由于商标的内在价值在于消费者将商标与特定商品的特定联系，商标法理论发展了以防止消费者被混淆为基础的原理。在商标司法实践中，被指控为侵权的被告对原告商标的使用行为所造成的混淆的可能性，使很多的消费者实际地相信或者错误地相信原告所生产的产品就是被告所生产的，并且通过这种误导，原告产品的销售市场将会被被告挤占。商标专用权从防止消费者被混淆的角度定义了商标权人能够排除的内容和限制。关于商标专用权的扩张，以下将集中于几个有代表性的方面讨论。
1.商标转让权的扩张
商标转让权是商标权的重要内容。这一权利的确立可以在更大的程度上实现商标的价值。但是，由于受法律保护的商标总是与一个特定的厂商的商品相连的，单纯转让商标会人为地割断这种联系。因此，在早期的国外商标转让实践中，这种单纯的商标转让被禁止。所主张的理由就是以防止消费者被欺骗的商标理论。从单纯的商标被禁止转让这一事实来看，也可以从一个侧面反映传统商标法的以防止消费者被混淆的商标理论的起源。具体地说，从防止消费者被混淆的商标理论的角度看，商标获得保护的前提是它具有区别性，因为消费者是靠商标识别负载该商标的商品或者服务等相关信息进而作出购买选择和决定的。如果商标权人在转让一个商标时不连同企业一起转让，商标与企业的原来的特有联系就被割断，在这种情况下就没有充分的理由使消费者相信被转让的商标信息是真实的。如果消费者凭借该被转让的商标需要购买的是原来的厂商的商品，却购买了受让人的商品，他就有被欺骗的感觉。美国在20世纪早期的一些商标司法判例的观点即表明，允许商标权人转让一个商标而不需要连同企业一起被转让，可能会冒着商标法需要弥补的混淆的风险。例如，在Bulte v.Igleheart Bros.一案中，法院指出：不考虑与企业相关的转让将忽视商标的基本内容功能，将是对商标基本目的的淡漠，是对公众购买商品提供一个误导手段。在那时，如果商标的转让不是连同企业一起被转让的话，法院将禁止商标转让。即法院确立的转让标准是：一个商标权人能够转让他的商标给另外一个人，其条件是连同使用该商标的企业一起被转让。
但是，随着商标在商品生产和交易中的作用越来越大，法院将商标法的专用权扩大解释为包含了商标的全部的价值，法院也对于与商标所有权相关的转让权做了扩大解释。这一动向影响到商标立法。在制定1946年商标法的过程中，商标保护扩大的主张者试图确立商标权人可以自由地转让自己的商标的原则。虽然美国国会在早期的几个法案中曾经试图用“与或者不与企业的商誉相关”等术语，最后还是放弃了。在这里，国会采纳的转让的条款实质上与1905年的法律相同，允许商标的被转让仅仅限于与商标有关的企业的信誉的一起转让。
美国在1946年《兰哈姆法》后涉及商标转让的一个重要的案件是1962年海关与专利上诉法院审理的Hy-Cross Hatchery,Inc.v.Osborne。在该案件中，商标转让协议中规定，转让是与被使用商标的企业的声誉同时进行的。法院主张，在转让之前，前商标权人有权使用与他的企业相关联的商标。在转让后继受人享有这一权利。由于转让协议将商标的专有的使用权已经从一方转移到了另外一方，这种转让是有效的。法院还解释了与商誉相关的问题。如果商誉的含义除了市场权外别无其他的，那么商标法所要求的销售权的转让将被认为是与转让是否有效无关的理由。结果，转让照样可以是有效的，即使它对于消费者可能产生潜在的混淆。
当商标转让从连同企业的转让扩张到连同企业的商誉的转让后，美国的商标司法实践进一步倾向于为商标的所有人提供一个更大程度自由的转让，其目的是为了能更好地平衡消费者被欺骗的风险。后来形成的一个规则是保障在与以前的商标相关的商品和在与以后的商标的相关的商品之间存在一致的连续性。只要存在足够的一致性，司法判例倾向于将判定转让的合法性。这就是法院为了保护公众免于因为商标的转让与企业缺乏联系而受到欺骗而设计了“足够的连续性”的规则。在实践中，被转让后的产品将满足这一规则，只要它与商标被转让前的相关的产品是一个类型的话。从我国《商标法》的规定看，《商标法》第39条规定，转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。这也反映对“实质性一致特征”的要求。可见美国商标司法实践中确立的规则与我国《商标法》上述规定要求在本质上是一致的，特别是在目的上都是为了如何保障消费者利益。进一步说，无论是美国商标司法实践与立法还是我国商标立法，确认商标转让权的理由在于：与以前商标的转让需要连同企业转让不同，在商标被转让前的与商标相关的产品和在商标被转让后与商标相关的产品具有实质性的一致的特征或者说具有一致的质量的情况下，当受让人将受让的商标使用在自己的商品上时，消费者有一个机会来识别该新产品与他以前购买的商品，从而可以相应地调整自己的消费期待。这就使得转让不会对消费者产生混淆或者至少混淆的可能性较少。
从以上商标转让权扩张的情况看，商标转让权的确立和扩张有利于为商标权人确立一些理想的、完全的权利群，但这一目的的实现是将商标保护置于平衡公共利益的基础位置的，而不是单纯地扩张商标权。
2.反淡化保护的扩张
传统的商标法对商标的保护是基于禁止在相同或者类似的商品上使用相同或者近似的商标，而他人将相同或者近似的商标使用在不相同也不类似的商品却是被允许的。例如，商标法规定的商标的效力只及于相同或者类似商品，即可能会导致商品来源混淆或误认的类似商品上。但后来的商标司法实践和商标立法中在不断扩大商标权人专用权的过程中将商标的保护扩展到使用在不同的商品上。这种情况被称为反淡化保护。之所以被称为反淡化保护，是因为其他厂商将相同或者近似的商标使用在不同的商品上，虽然与商标权人不一定构成商业上的竞争关系，但会淡化商标的识别价值，冲淡商标的广告作用，最终损害商标权人商标的价值。从商标保护的一般原理看，在保护商标权人的层面上，当被指控的侵权商品与商标权人的相同或者相似时，判断商标权人是否受到侵害，要看消费者是否受到混淆——与混淆相关的被商标保护的利益则是商标权人的和其在促进、开发商标产品市场中所维护的利益。但如果产品不相似，则应假定仅仅是“联想”是可能产生混淆的，这便存在淡化商标的可能以及竞争者搭便车的可能。从淡化的定义出发，淡化行为是对类似商标在非竞争性商品上的利用。在这种情况下，由于消费者对商标商品一般性的混淆难以发生，传统的商标法不能为商标权人提供救济。
反商标淡化的理由在于：商标通过在非竞争性商品中使用，会将标识的特定含义置于公众中。商标越是独特或者具有区别性，它在公众中留下的印象就越深，它也就越需要法律的保护以免受损害或者被隔离它与被使用的特定产品的联系。商标的淡化会渐渐地削减或者驱散商标的识别性，冲淡商标的显著性，弱化商标的识别价值。然而，商标淡化者却可以从商标权人已经建立起来的商标信誉中获得利益，这种自由“搭便车”的行为，对商标权人来说是不公的，因而需要由法律干预以补偿商标权人的利益。如果从商标的经济学的角度看，我们还可以看到反淡化保护是建立在外部性利益上。商标的培植需要投资，而使用者可以较容易地选择一个不同的商标，但他却选择了与商标权人一样的商标。即使这种使用用于不同的商品上，或者来自于商标权人的不同的市场，使用者仍有可能从消费者将他的产品与商标权人的产品通过联系而获得额外的利润。虽然这可能不会直接地降低商标的价值或者直接损害商标权人，他却占有和利用了在商标中投资的果实——廉价的复制者通过在非类似商品上使用相同或者近似的商标而占有了商标权人的一些利益，而没有补偿投资者。如果在没有商标权人的许可的情况下禁止占有，该利益将被内在化，创造一定声誉的商标的投资总量将增加。反淡化保护则保护了商标权人的投资不受损害，从而达到保护商标权人利益的目的。从确认与保护商标的更广泛的完整性看，反淡化可以看成是一种比较合适的手段。
商标的反淡化保护是商标权扩张的一个里程碑。在美国，反淡化的第一个主张者是Schechter。他认为，应当保护商标的显著性， 以维护商标与产品或者生产者之间的联系[5]。他的主张对反淡化理论和实践有重要影响，并形成了传统的反淡化法的保护基础，即维护商标在现有的使用中的显著性，以及在市场中的信息识别作用。强劲商标的广泛的显著性被描述为心理价值。如果法院要保护商标的心理价值，他们需要禁止占有商标的所有形式。
反淡化保护也源于美国的商标司法实践。不过，在反淡化的司法保护中，也遇到了一些困难。这主要在于法院在作为原告的商标权人在没有提出竞争性损害或者消费者混淆的主张的基础上要回应原告的主张是比较困难的，因为根据传统的商标理论，很难看出究竟是谁受到了损害、是怎样受到损害的。但是，尽管在反淡化的司法保护上有些曲折，经过判例的发展，美国对商标淡化行为的规制逐渐延伸到非竞争性方面，并且在制定法中逐步得到确立。美国的很多的州颁布实施反淡化的法律，体现了对商标权人利益的关注。
进一步可以看到，商标反淡化保护在美国通过司法判例确立并最后以制定法的形式被确立后，逐渐被其他国家甚至有关国际公约所接受。就我国商标来说，1982年颁布的《商标法》在1993年作出第一次修订后仍然没有确立反淡化保护制度，但在2001年第二次修订时明确地做了规定。《商标法》第13条第2款规定， “就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”。从该规定可以进一步看出，反淡化保护仅仅是针对驰名商标而言的，而不是针对一般商标而言的。之所以将反淡化限定为驰名商标，是因为就一般的商标的来说，他人就类似商标在不同商品上使用对商标权人利益的损害相对而言要小，特别是和驰名商标的损害相比如此。实际上，前面分析的美国商标司法判例对商标的反淡化保护不是以传统的以混淆为基础的保护，往往也是以知名度较高的商标为前提的。美国法院对传统的混淆标准的光顾，反映了对大量的一般商标的传统的保护。如Dallas Cowboy Cheerleaders,Inc.v.Pussycat Cinema,Ltd.一案，典型地集中于混淆可能性标准并基于此作出判决。当然，这种情况以及一些法院继续扩张混淆可能性的标准并不意味着淡化的使用被“淡化”了，因为反淡化保护基本上集中于知名度较高的商标上。其实，反淡化扩张之有“度”——限于驰名商标，这也是相关国际公约的要求。例如，TRIPS协议第16条之二规定，“《巴黎公约》第16条之二经必要修改，应适用于与注册商标核定使用的商品或者服务不相类似的商品或服务，只要该商标在这些商品或服务上使用会表明这些商品或服务与注册商标权人之间有某种关系，而且这种使用可能损害注册商标权人的利益”。这里讲的注册商标是指驰名商标。协议将驰名商标的保护由相同或者类似的商品或服务扩大到不相同不类似的商品与服务，即本文讨论的反淡化保护。
商标权扩张的深层体现
随着社会经济的发展，商标在市场经济中的作用越来越大[6](P1—2)。这使得商标逐渐远离作为商品的识别来源的基础性含义，而转化成为一种资产、一种财产。在商标制度的几百年的发展中，越来越多的商标司法判例和商标理论倾向于认为商标已经从依附于产品的一种标志而转化为一种资产。商标权作为延伸消费者的权利，在资产或者财产的意义上看待商标，与商标在区别商品质量的基础上而逐渐凝集了越来越大的信誉价值有关。随着制造商和用户之间距离的增加，商标逐渐服务于声誉功能。商标成为商誉的符号，是商标性质的重要一面。在现代市场经济中，商标是更重要的商誉的有形体现，正是在这个意义上，商标是一个有价值的资产，是企业商誉的一部分。
考察近些年来发生的若干商标案件，可以看出避免消费者在市场中被混淆的商标原则正受到以财产为基础的商标原理的挑战，而随着商标权的急剧扩张，加上广告的蔓延，商标保护作为一种保护财产的相对有力的形式出现了。在包括前面提到的一些国外商标司法实践中，商标权人根据商标的不适当占有理论和商标淡化理论，成功地提出了自己的主张。通过强化商标只是财产的一种“形式”，商标权人正在成为一个类似于著作权法中作者的“准作者”。这一发展也导致了以财产为基础的商标理论的产生。即商标保护从以防止消费者被混淆的商标原理过渡到以财产为基础的原理。另外，在把商标的保护扩大到包含商标作为产品的价值方面，很多法院和评论人士也认为，以防止消费者被混淆为基础的商标的原理不能够支持商标保护的扩张，而应支持以财产为基础的商标理论作为商标保护被扩张的正当性原理。
建立在商标的财产化以及将商标本身作为一种产品的以财产为基础的商标理论与传统商标理论以防止消费者被混淆为基础相比，确实在对商标作用和环境强调上颇为不同，因为此时混淆不仅仅是对于商品来源混淆可能的问题，而且针对牵涉到原告和被指控侵权的行为之间的联系的可能的混淆。当我们考察商标不断被扩张时，发现在本质上，商标被从某种正式意义中的、通常是很有限的财产形式、一套法律权利转化到了更一般意义上的完全的和绝对意义上的所有权。商标的所有人是“自然地”有权完全地、彻底地和专有地控制他创造的商标的，这也是以财产为基础的商标原理的基础含义。
从以财产为基础的商标作理论支撑的商标权扩张的历史看，在对传统的以防止消费者被混淆的商标理论提出挑战时，商标权扩张的主张者在有限商标的概念中调用了“财产”的概念。商标保护原理从防止消费者被混淆为基础到以财产为基础，实实在在的是商标权深层次扩张的写照。虽然以防止混淆为基础的商标保护和以财产为基础的商标保护都创立了商标“财产”制度，但在财产的内涵和受到保护的程度上大不相同。
以商标财产化为基础的商标理论是商标权扩张发展的理论，而商标权扩张本身可以用商标财产化的原理加以解释：
在传统的以防止消费者被混淆的商标理论上看待商标的财产性，商标成为商标权人的财产的意义是比较有限的，即当另外一个人使用与其商标相同或者是相似的商标足以威胁到其商标识别其产品的来源时，商标的所有人有权主张法律权利加以补救。在这个有限的权利之外，商标权人的财产权将不能再延伸了。结果，商标权人无权控制他人对于其商标价值部分的减损行为，他也不能以其描述的任何方式随意使用自己的商标。但是，商标的财产化不是将商标定位于仅仅是一种识别信息的东西，而是商标权人在付出了投资、时间和金钱的基础之上而产生的信誉的载体，成为一种无形的财产。19世纪和20世纪商标法的发展表明，商标从预防消费者对于竞争性商品的混淆的传统的原理，已经发展到防止“淡化”和“不适当地损害”商标权人的投资所创立的一套特定含义，逐渐形成了以财产为基础的商标理论。特别是在前面讨论的反淡化领域，商标权人可以行使的财产权范围的扩充把这些商标权人改造成了准作者地位的人，法律对这些人赋予了越来越多的专有权。在商标被财产化、商标权人被准作者化后，商标权人财产的延伸被大大扩张了。
商标财产化和商标权人准作者化，是商标权扩张的更深的形式和层次。并且这一事实推动了商标理论的改造，这就是将防止以防止消费者被混淆的传统的商标理论到以财产为基础的商标理论。这也可以视为是商标制度理论的重大扩张，因为它的出现表明在认识商标制度上有了完全不同的理念。
商标权扩张与利益平衡
（一）商标法蕴涵的利益平衡机制
以上分析了商标权扩张的种种情形。商标权的扩张不是没有原因的。对这种扩张可以从利益平衡的角度加以认识。为此，先需要从宏观的角度对商标法蕴涵的利益平衡机制有所了解。商标制度既是一种保护商标权人的法律制度，也是一种保护消费者利益和保护与促进有效竞争的制度。从制度经济学的角度看，制度的设计应当是制度主体有平等的机会追求利益的最大化，并且整个社会财富处于一种均衡状态[7]。商标法亦不例外。商标法追求利益的最大化不只是商标权人、消费者或者商标权人的竞争者任何一方，而是这三者的综合，也是社会利益的最大化。但是，由于商标权是一种专用权，或者说一种专有权，这种权利的行使直接表现为对竞争者的从事相关的市场活动的控制甚至抑制，因为商标权的授予意味着禁止他人在相同或者类似的商品上使用相同或者近似的商标。也就是说，商标权本身体现为对竞争的限制。但是，尽管商标法是在生产与销售产品的层次上限制竞争的，它却在更高的层次上促进了竞争。这具体表现为，商标法通过商标特有的标识商品来源进而上升到凝结产品质量信誉和厂商信誉的载体机制，有力地刺激了厂商通过降低商品成本、改进商品质量，以在市场中赢得更多的消费者，从而赢得市场中的竞争优势。从长远来看，商标法通过促进竞争的机制，增进和激发了有效的竞争，从而增加了总体的社会福利。故促进有效竞争也是商标法的重要目的。商标法需要在这种看起来是对立的利益追求中求得理想的社会效益，须在商标权人、消费者和竞争者之间实现利益均衡，其中特别是商标权人和竞争者的利益均衡或者说利益平衡。
进一步说，在商标法中，存在的主要的利益主体是商标权人、商标商品的消费者以及商标权人的竞争厂商。这三类利益主体相互之间存在一种利益互动关系。这三种利益也需要同时在商标法中得到确保。其中消费者利益比较特殊，它既是商标权人利益保护的产物，也是竞争厂商利益保护的产物。损害任何一方的利益，都将直接或者间接地损害消费者利益。在商标法中，商标权人的利益与竞争厂商的利益是直接对抗的——在相同或者类似的商品上竞争者不得使用相同或者近似的商标，以保障商标权人的利益，这就使得商标法必须在商标权人和竞争厂商之间进行利益的衡量，确保两者之间实现利益平衡。从宏观上说，消费者利益和在促进竞争的基础上的竞争厂商利益代表商标法需要实现的一般公众的利益及在此基础上的更广泛的公共利益。商标权人的利益需要与这种更广泛的公共利益实现平衡。
（二）商标权外在扩张与利益平衡
1.商标权客体的扩张
上面讨论的商标法中的利益平衡机制是一种动态平衡机制。这体现为影响商标法利益平衡的因素始终是处在变化的状态之中。这些因素的变化则主要又是由于以下原因造成的：随着社会经济的发展、贸易的活跃，商标的使用价值越来越大，商标逐渐超脱了原来的表示商品来源的最初含义，而转化为一种具有资产价值的财产，转变成为厂商开拓市场和占领市场进而获得丰厚利润的法宝，因为企业的商标越知名，其实际的市场竞争力也将越大——商标对消费者的魅力与商标的美誉度有很大关系[8](P270)。正是基于商标在市场经济中的作用越来越重要， 就有必要充分地为商标展示商品信息的作用提供广阔的空间。这样，商标客体的范围扩张就是自然而然的事了。正如前面所及，随着商标功能的提升，应尽量让人们利用各种要素和因素的组合来实现商标的更广泛的目的。
同时，尽管随着市场经济的急速发展、商品贸易的流通的加大需要使商标的构成更加灵活，为商标权人获得全面的商标权的保护提供法律基础，却必须兼顾竞争者和消费者利益。前面讨论的商标专用权扩张到“第二含义”的商标即表明了对商标权人利益和公众利益的公平保护。还如我国《商标法》的修改对不能作为商标注册的标记和不能作为商标使用的标记的使用的区分则是商标法在注重维护商标权人利益的基础上，同样重视商标法中涉及的在消费者利益基础之上的更广泛的社会公共利益的体现，也是在界定商标权客体方面维护利益平衡的体现。
2.商标转让权扩张
就商标转让权来说，由商标权转让连同企业的转让到商标权转让连同企业信誉的转让再到商标权的自由转让的扩张，逐渐便利了这种权利作为一种无形资产的市场流转，为商标发挥最大化的市场效用和社会效用提供了法律上的保障。同时，商标转让权扩张到自由转让，是以确保商品“一致性”为前提的。从我国《商标法》的规定来看则是确保商品质量的一致性，这体现了在给商标权人在市场中运作商标以更大的自由度的情况下，对消费者利益的确保，同时也体现了对竞争者利益的间接保护，因为如果受让的商标质量比先前的差，却同时享有了原来的商标的信誉占领市场，这对竞争者来说是不公平的。
3.商标反淡化扩张
商标的反淡化大大扩张了对商标的保护，反淡化保护的原因也与厂商培植的商标美誉度有直接关系。淡化者正是欲借商标的这种美誉度自由“搭便车”。从经济学的角度看，淡化者在不付出培育商标的成本的基础之上却通过映射与被淡化商标的联系获得额外的利益，在经济上是“最合算”的。然而这种行为却是一种产生负外部效用的行为，对商标权人来说是不公平的。商标法以及有关的国际公约将反淡化保护限于驰名商标，这主要是体现了对竞争者的利益的照顾。如果一般的商标专用权也用于对非类似商品使用的控制，商标专用权就被不适当地扩大了，竞争者则不适当地受到了限制，这对确保有效的竞争、在有效的竞争的基础上实现更广泛的公共利益也不利。可以看出，有限的反淡化的扩张也维持了商标权人与消费者、竞争厂商利益之间的平衡。
（三）商标权深层次扩张与利益平衡
商标权的扩张从商标权人方面看是强化了商标的专有力度，增强了对竞争的限制。从前面的论述可知，如果从更广义上看，商标本身的财产化、商标权人的准作者化，也可以看成是商标权扩张的形式。商标本身的财产化对商标竞争性利益平衡有直接的影响，因而也值得研究。
商标权的扩张到商标财产化、商标权人准作者化的层次时，存在一种风险。这一扩张以及对商标政策解释的扩大，有打破商标法最初建立的以防止消费者被欺骗为基础的竞争性平衡的危险。这种竞争性平衡一旦被打破，可能创制不仅仅是经济上的、也是在不适当的市场力上的商标垄断的危险，从而也会对商标法意在实现的社会福利效果产生严重的消极影响。
商标本身的财产化对竞争性利益平衡的打破，最主要的体现是通过扩张商标的市场力而弱化了竞争、增加了引进竞争性产品的费用。它会使被扩张的商标保护以信息识别优势为基础的效率优势不能超过这种保护所产生的潜在的反竞争性的效果。即使这些扩展的一些方面基于与促进信息的流动相关的效率能够被提供正当性，仍然需要承认这种扩张在很大的程度上与以防止消费者被混淆的考虑不相干，而只是代表了一种保护创造了一种合乎需要的产品的投资的尝试。通过排除消费者所需要的产品的特点的复制，而不是与产品的来源方面的信息有关的复制，相应的以财产为基础的商标制度将工业划分为市场片段，然后专有地转让每一个片段给生产者。通过这些市场的分块，至少有一些潜在的产品的替代品时，这种间接的“竞争”将会比缺乏在以财产为基础的商标的法律要求时的直接的竞争低效一些。此外，甚至在以财产为基础的市场没有关闭竞争性的市场时，它也实质性地增加了与商品进入相关的成本和风险。并且通过创制产品之间的区别，增加了消费者所不愿意的寻找替代品的范围。基于这些原因，以财产为基础的商标保护导致了更高的价格、更深的自负损失和资源的低效率分配[1]。从商标法传统平衡角度看，商标本身的财产化是有问题的。因为如果不考虑商标的商品信息传输作用，商标保护将不存在正当性。由于这种保护会增强竞争者的成本，即使是在商标具有一定的传输商品信息的作用时，也只有在这种信息作用相关的效率超过了商标保护所需要的反竞争性的损失时，商标保护才具有正当性。如果消费者购买商品、作出选择决定不是基于商标提供的信息，如产品的质量、来源等，而是基于其他因素，那么商标保护带来的排除他人在市场中使用的反竞争性的后果一般会超过商标的信息作用所产生的效率盈余。当然，这种情况不是普遍性的，故不能作为否认商标正当性的理由。
另外，从商标竞争性平衡的角度看，商标财产化的真正危险是有创制垄断的风险。在商标财产化时，商标作为产品的价值胜过了商标作为信息来源的价值。商标的传统的平衡排除了这种扩张的正当性。在商标财产化时，单词、符号或者是设计不是真正地服务于作为一个商标，而只是一个正在被销售的产品或者产品的特点。结果是，在这种情况下，商标的扩张保护能够产生其他的一些效率收获，独立于信息的作用并建立在商标的价值的基础之上的对商标的保护会有创制垄断的风险，它建立在不适当的市场权基础之上。因此，根据竞争性利益平衡的要求，商标财产化也需要限制在一定的范围和程度内。例如，驰名商标保护扩展到反淡化保护时，仍需要坚持“商标在商品或者服务上使用会表明这些商品或者服务与商标权人之间存在某种联系，而且这种使用有可能损害注册商标所有人的利益”。④ 商标竞争性平衡要求防止与避免商标权人市场力过于集中以致产生不适当的垄断的风险。当然，真正出现这种情况时，则需要竞争法律的干预了。
结论
总的来说，商标权的扩张是商标法发展的必然趋势。但这种扩张是伴随着确保消费者利益和竞争者利益而进行的。商标的扩张本身不是单方面进行的，它总是伴随着对商标权的相应的限制和对商标法中其他利益主体的公平兼顾，特别是消费者利益和商标权人的竞争者的利益[9]。商标权的扩张也体现了知识产权法中的利益平衡。
收稿日期：2005—06—02
注释：
① 我国2001年修改的《商标法》，根据《与贸易有关的知识产权协议》第15条的规定，也有相关的规定。
② 还值得一提的是，1946年美国最早在其成文商标法《兰哈姆法》中，作出了保护服务商标的规定，开了服务商标法律保护的先河。我国也适应了服务商标立法的这种趋势，在1993年修订商标法时，增加了服务商标的规定。可以说，商标保护从商品商标扩张到服务商标保护，是商标制度史上的一个里程碑。
③ 即本文所称的商标权人或者商标所有人。
④ 参看TRIPS协议第16条第3款。
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