法人分类模式的立法选择，本文主要内容关键词为：法人论文,模式论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF51 文献标识码：A 文章编号：1674－5205(2012)01－00108－(009)
引言
法人分类模式是法人制度的制度枢纽和法人制度立法的支架，各法域的民法典多以法人分类模式作为设计法人制度的逻辑线索。形式上，法人分类模式的立法选择决定着法人制度立法的结构和格局。实质上，区分标准的选取，会决定类型化的结果是否能适当达到所欲达到之目的。一个法学较落后的地方，其法律的适用之所以不能适当达到规范目的，主要常肇因于在设计制度时，拟负荷上去的功能没有处理好①。[1]70法人分类模式决定着法人制度的制度取向和制度容量，其中分类视角的选取和分类标准的抉择直接限定了法人制度的宗旨以及为实现这些宗旨而预设的功能配置。
学理上，关于民法典法人的分类，是分为社团法人和财团法人，或者营利法人与非营利法人，或者沿用企业法人与非企业法人的分类，也成为争议颇大的问题。[2]6－7徐国栋教授主持起草的《绿色民法典草案》采取了将私法人分为社团法人与财团法人的分类模式②。梁慧星教授课题组的“民法典草案建议稿”则推出了营利法人与非营利法人的分类模式③，王利明教授主持起草的“民法典学者建议稿”沿用了企业法人与非企业法人的分类模式④。《中华人民共和国民法典草案》依然沿袭了《民法通则》将法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人的四分法式分类模式(第三章法人从第45条到57条计13条)，但立法机关也清醒地认识到法人分类是起草民法典需要进一步研究的问题，远未形成定于一尊的成熟方案⑤。对此，我国未来民法典总则部分作何选择，是当下必须认真对待的问题。
本文首先将法人分类模式类型化为“职能主义法人分类模式”和“结构主义法人分类模式”，然后分析立基于“职能主义法人分类模式”的法人制度满足民法对于法人制度之期待的有效性以及此种分类模式满足法人分类之于立法意义的有效性，进而检讨此种分类模式得以生成的根源，并提出关于我国民法典法人制度应回归“结构主义法人分类模式”的立法建议。
一、法人分类模式的类型化分析
以法人在国家构想之整体社会结构中所承担的国家为其分配的职能作为分类标准的法人分类模式，可以称之为“职能主义的法人分类模式”。这种分类模式的核心是：以实现国家对法人的管制为制度宗旨，以国家与法人间关系为背景，从外在于民事主体互动的纵向鸟瞰视角界定立法面对的问题及问题的解决思路⑥，即使是民法上的法人制度，其首先要满足的是国家对不同类型法人的职能定位得以实现，法人被想象为一个融洽无间、各亚利益群体各得其所、没有内部利益冲突的桃花源式的集体，作为制度利用者的民事主体如何利用法人制度以及因利用法人制度引发的民事主体间利益冲突的裁断则被这种分类模式所遮蔽，而无法纳入法人制度的视野。
前苏联的民事立法是这种分类模式的典型实践，在前苏联，各种类型法人的区别是由所使用的财产的所有制性质、各组织所担负的任务和职能的特点以及领导它们活动的方法的区别决定的。[3]146根据《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》第11条，法人包括：实行经济核算制的，具有国家拨给的固定资金和流动资金的，并有独立的资产负债表的国家企业和其他组织；由国家预算拨付经费的，本身有独立的预算的，其领导人有权支配信贷借款的(法律有规定的除外)国家机构和其他国家组织；由其他来源取得经费的，本身有独立的预算和独立的资产负债表的国家组织；集体农庄、跨集体农庄的组织、其他合作组织、社会组织和它们的联合组织；而在苏联和各加盟共和国立法规定的情况下，还包括这些组织及其联合组织所属的具有独立的财产和独立的资产负债表的企业和机构；国家和集体农庄合办的组织以及国家和合作社合办的其他组织。[4]9
我国《民法通则》第三章关于法人的规定也采用了这种分类模式，该章共分为四节，即一般规定；企业法人；机关、事业单位和社会团体法人⑦；联营。可见，《民法通则》规定的法人包括两类，一类是企业法人，另一类是机关(包括部队)、事业单位和社会团体法人。[5]24民事立法将企业法人与机关、事业单位和社会团体法人作为相互对举的存在，企业是盈利性的经济组织，就其职能而言⑧，在于通过提供商品和服务等经营性活动，追求盈利⑨。与企业法人对应，根据相关立法，机关、事业单位、社会团体均为非盈利性的经济组织，其职能不在于从事经营性活动，追求盈利。同时，立法也未涉及法人的成员和组织机构等组织法的问题。可见，就法人类型而言，首先映入立法者眼帘、并为立法者看重的是在国家构想的社会整体结构中法人是否具备从事盈利性活动的职能，我国民事立法以是否主要从事盈利性活动作为法人的分类标准，并以此为逻辑线索安排法人制度立法的结构。观察法人是否可以从事盈利性活动，是立基于国家的视角，着眼于社会结构的整体，把法人假想为一个融洽无间的个体，立足于法人外部界定其职能的作业，这一观察视角也折射了立法者对于民法上之法人制度寄予的功能期待。由此可以解读出，我国现行民事立法为了直接实现国家对社会结构的总体构想，以管控法人的行为为制度宗旨，根据国家对不同法人类型的职能预期，以法人是否具备从事经营性活动、追求盈利的职能⑩，即是否通过提供商品和服务获取经济利益作为法人分类的标准，将法人分为企业法人和非企业法人。
与“职能主义的法人分类模式”形成对照的是“结构主义法人分类模式”，此种分类模式着眼于法人制度提供的、可供民事主体利用的制度结构，即法人内部各亚利益群体的互动结构。这种分类模式的要义是以满足私人互动需要、为私人互动提供制度支援为制度宗旨，以当事人间的互动关系为背景，从内在于民事主体互动的平面化内在视角界定问题的所在和解决问题的思路。基于此，作为私法之组成部分的法人制度要解决的问题是：民事主体如何利用法人制度以及如何裁断因利用法人制度而引发的利益冲突，而非国家对于法人之职能定位的实现。法人制度作为法技术工具，应提供可供民事主体利用的法人类型、明确民事主体在其利用法人结构中之法律地位、法人的意思如何形成、如何对外表达以及因利用法人制度它们所面对的利益冲突的解决之道。
《德国民法典》是结构主义法人分类模式的传统代表，这种传统大陆法系法人制度，首先在性质上将法人区分为公法人与私法人，并以私法人作为民法规范的对象。在私法人内部根据法人的成立基础及由此带来的法人意思形成和表达机制的不同，将私法人分为社团和财团，并以此为逻辑线索，设计民法典中的法人制度安排。而《俄罗斯联邦民法典》则另辟蹊径，其第48条以法人发起人(参加人)对法人独立财产的权利性质为分类标准，将法人分为三类：商合伙和商业公司、生产合作社和消费合作社，属于其参加人对其财产享有债权的法人；国有或自治地方所有的单一制企业，属于其参加人对其财产享有所有权和其他物权的法人；社会团体和宗教团体(联合组织)、慈善基金会和其他基金会、法人的联合组织(协会和联合会)，属于其发起人(参加人)对之不享有财产权利的法人。[6]24
由此可见，两种分类模式类型的分野集中体现为在法人分类标准上的分道扬镳，这渊源于观察法人制度的不同视角。由此决定了法律的制度宗旨及所界定的问题和选取的解决问题的思路等方面的泾渭分明，基于此形成的法人制度的功能负荷则大相径庭，法人制度的制度容量也迥然有别。
二、“职能主义法人分类模式”的适应性分析
(一)“职能主义法人分类模式”无法实现其意欲的分类目的
以我国现行法人制度立法为分析对象，“职能主义法人分类模式”的追求在于：从国家的视角出发，立足于国家目的的实现，明确法人的职能、框定法人的行为类型，从而使法人以“适应社会主义现代化建设事业发展的需要”的方式各自安分守己履行其应向国家承担的职能。按照这种分类模式的预期，企业法人可以而且主要从事盈利活动，而以党政机关为主体的非企业法人则不能进入市场从事盈利活动。这样，一方面可以通过赋予企业法人地位以解决国有企业活力不足的问题，另一方面又能够凭借禁止党政机关经商以应对由政企不分和权力商品化而产生的腐败问题。由此，法人制度不是民事主体可以自主选择适用的法律结构，而成为国家管控民事主体结社需求的基本管道。
即使立法者的上述目的无可置疑(11)，问题还在于“职能主义法人分类模式”对于该目的的实现亦无所助益。其原因在于：无论我们多么强调法律是一种地方性知识，无论我们的民法多么需要具有中国特色，但没有一个执法机关主动推动民法的实施却是各国民法共同的选择。没有执法主体，只能依靠当事人的主动援引和法院的被动裁判实施，构成了作为私法一般法的民法区别于以行政法为代表的公法之重要特征。在实施机制上，没有主动的执法主体既是民法的自身规定性使然，也决定了民法功能的限度。依职能对法人进行分类，意在实现国家对法人行为的管控，但国家与法人之间的关系纵然重要，立法也必须关心，民法固有的实施机制却决定了试图通过民法实现这一目的，只能是徒劳之举。
首先，“职能主义法人分类模式”追求的目的非民法之所务。现代人把国家看成一种人们在从事自利活动中所必须要的工具。国家制定的规则使得它能更好地让大家实现自利的目的。就这个意义上说，国家乃是替人民办事的工具，而不是教育人民的机构。[7]134在民法的世界里，国家只是服务于民事主体的自利行为，没有独立于当事各方的自己的目的，作为私法的一般法，因民法所发生的，不是对国家的遵守义务，即使违反私法，亦不是违反对国家的义务，因而国家不但不加之以处罚，且不直接干预其事。[8]35由于民法没有、也无需一个主动的执法主体代表国家推动它的实施，其实施只能诉诸于民事主体的主动援引，因而，立足于对制度实效的考虑，民法只能从民事主体之间、而不是民事主体与国家间的权利义务关系之角度界定问题的所在和实现问题的解决。尽管民法上有法人“营利性”的问题，但却无法人“盈利性”的问题，或者说“盈利性”是与民法无关的问题。法人“营利性”的问题意识，仅存在于民事主体之间，即法人与其成员之间的关系，而不是国家与民事主体之间，关涉的是法人所得盈利是否可向社员分配，而不牵涉自国家的角度法人是否可以从事经营性行为，即使非营利法人也可以从事经营性行为。国家当然需要、而且也应该管制法人经营性行为，规定哪些法人可以从事经营性行为，但自国家与法人的关系角度管制法人的行为不在民法的调整旨趣之内，而属于国家与法人之间的行政管理关系范畴。
其次，“职能主义法人分类模式”追求的目的为民法无力担当。民法主要通过民事主体的主动利用、特别是私人将纠纷诉诸法院推动法院裁判的方法得以实施。如果没有执法主体的主动管制作为手段或威慑，没有人会主动寻找并接近一种管制，这样的管制即使存在于正式制度之中，也无法从纸面走进生活，成为对人们行为具有现实约束作用的制度。由此为法院裁判、而不是为行为管制提供准则，就必然成为民事立法的核心关照。启动民法的实施主体是民事主体，民法只能着眼于行动于法人内部的出资者、管理者等亚利益群体之间以及法人与这些亚利益群体之间的关系界定问题的所在和实现问题的解决，即设计可供民事主体利用的法人类型、明确民事主体在其利用法人结构中之法律地位、法人的意思如何形成、如何对外表达以及因利用法人制度它们所面对的利益冲突的解决之道，才能发挥预期的功能。因此，“职能主义法人分类模式”的追求乃是对民法功能的不恰当期待，虽在民事立法上加载了实现国家对法人行为之管控的追求，但这为民法力所不逮，通过民法实现这一目的只能是立法者一厢情愿的幻想。由于未关注民事主体对法人制度的利用，没有为民事主体设立团体以及解决因加入团体而引发之新问题提供制度支持，这样的制度自然无法为民事主体所利用，甚至成为与民事主体无关的制度，纠结于国家与法人间的关系必然导致法人制度的无力性。民法特有的实施机制决定了民事主体的自主利用为其实施所不可或缺，由此就不难理解中国的法人制度为何如此欠缺实效性，无怪乎实践中鲜有法官援引《民法通则》中的相关规则裁判民事主体间的纠纷(12)。
再次，“职能主义法人分类模式”追求的目的已为我国的法人制度实践所否证。无视现实地限制事业单位法人、社会团体法人，尤其是财政差额拨款、甚至没有财政拨款的事业单位，从事经营行为不切实际。事实上，根据《出版管理条例》、《电影管理条例》，作为事业单位的各出版社、电影制片、发行、放映单位因其从事的活动被视为经营性活动，而均须向工商行政管理部门领取营业执照，作为其从事经营性活动的许可。此外，经费上实行自收自支的事业单位，实行企业化管理或企业化经营，如城市规划设计院等，主要从事经营性活动，也要从工商行政管理部门领取企业法人营业执照，获得营业许可。
(二)“职能主义法人分类模式”不能解决法人制度真正面对的问题
民法是私法的一般法，以经济生活和家庭生活为调整领域，调整的是所有人都可以参与的社会关系。现代社会的兴起，使得经济从政治中分离出来，成为一个独立的领域。政府的功能只是制定一些人们以私人身份从事经济活动时必须遵守的规则。[7]134民法又是社会的法，其核心内容是解决私人利益冲突的技术机制，而不是国家引导民众追求和实现特定目的的手段，民法规范下的秩序是作为调整私人行为之规则运作的结果，而不是法律设计和事先确定好的。国家只确定游戏规则，不关心游戏结果。以国家在道路交通领域的公共服务类比，如果国家也行使类似职能，则仅制定道路交通法规、确定道路交通规则，而不具体要求人们行走的线路。
作为民法之组成部分的法人制度应该着眼于民事主体间的利益冲突及其解决，界定问题的所在和实现问题的解决，从这一视角出发，法人制度真正需要直面的问题是民事主体如何利用法人制度以及因利用法人制度可能出现的、其个人过往不曾遇到的利益冲突。具体言之，真正直面问题的法人制度应该专注于回答以下问题：法人成员的标准、法人意思的形成及表达(法人的治理结构)、法人与其成员、成员之间的关系，为民事主体利用法人制度提供前提，为法官裁判民事主体因利用法人制度而发生的纠纷提供准则。
“职能主义法人分类模式”的目的在于为了国家的目的管制法人的行为方式，是国家站在外在于法人的角度，为了管制法人行为而进行的分类，其问题意识存在于国家和法人之间。因此，民事主体如何利用法人制度以及因利用法人制度可能出现的利益冲突，这些只有聚焦于民事主体之间的关系作平面化分析而非纵向鸟瞰才能观察到的问题无法为“职能主义法人分类模式”所关注，更无法成为问题的核心。这种问题意识直接导致该分类模式具有浓重的身份色彩(13)，其设计的法人类型并非着眼于民事主体利用团体结构的需要，而是着眼于国家对社会整体结构的安排，因此，一方面在此分类模式下，不是民法规定的所有法人类型均可为民事主体所利用，只有拥有特定身份的主体才能设立机关法人、事业单位法人，某些社会团体法人也须有特定身份的人才能发起。另一方面，民事主体可能形成的团体形态无法嵌入法人制度中，而获得明确的法律地位，团体的法律地位问题不能得到有效解决。如村农民集体、业主委员会等群众性自治组织和足球协会、汽车俱乐部、民办学校等非企业法人无法根据《民法通则》取得明确的法律地位。
(三)“职能主义法人分类模式”无法为法人制度立法提供有效支架
法人分类对于民事立法的意义在于为民法典法人制度立法的结构安排提供支架，合理的法人分类将成为民法典安排法人制度立法结构的逻辑线索，《德国民法典》、我国台湾地区“民法”均以法人的类型为支架安排法人制度立法的结构(14)，将法人制度的民法内容纳入其中。以此反观我国《民法通则》，尽管有关于法人分类的内容，将法人分为企业法人与机关、事业单位和社会团体法人，也试图根据法人的这些不同类型安排关于法人制度的立法。但是《民法通则》的企业法人制度部分九个条文，集中解决的是企业法人与国家的关系以及法人对外的民事责任承担，关于机关、事业单位和社会团体法人的规则仅一个条文(15)，规范的是这类法人主体资格的取得是否需要登记这一程序。由于在此种分类模式下，同一类型的法人可能需要不同的组织结构与行为规则，而不同类型的法人却可能分享相同的组织结构与行为规则。着眼于民事立法，很难说作为企业法人的工商企业和作为事业单位的城市规划设计院需要不同的规制策略，也不能理解营利性的私立医院和非营利性的公立医院共享同样的调整措施，法人制度的民法意蕴无法凭借这样的逻辑线索充分展开于立法之中，也就是建立在职能主义分类基础上的我国法人制度立法并未、也无法针对民事主体如何利用不同类型的法人分门别类设计相应的规则，给出这种分类的民法意义。其中的机理在于，“职能主义法人分类模式”的问题意识不是来自民法需要、并能够解决的问题，在此分类模式下，不同类型法人的区别体现其在国家构想的社会结构中的不同职能，而非民法意义上的民事主体间的互动结构，而民法意欲应对、也能够应对只是民事主体如何利用法人制度以及因利用法人制度可能出现的利益冲突。“职能主义法人分类模式”下，法人的不同类型自然不能承载法人分类之于民事立法的意义，不能作为民法中的法人制度立法的有效支架，民事立法也无法根据此种分类模式下的法人类型设计法人制度立法的框架。
三、我国民事立法采纳“职能主义法人分类模式”的同情式理解
深受大陆法系民法影响的中国民事立法为何在法人制度立法上偏离了大陆法系的传统，独辟蹊径，采职能主义的分类模式，渊源于受制于统治经济的、我国法人制度立法的问题意识、《民法通则》立法者在立法之时面对的具体问题以及当时法律科学的发展水平。
第一，社会科学知识储备的束缚。脱胎于计划经济的法人制度以实现国家的目的为首要追求，囿于高度集中的计划经济体制及由此导致的国家对社会的无情吞噬，法学理论长期不承认公、私法的区分，以纵向鸟瞰的视角，界定法人在国家构想的社会结构中的职能是我国民事立法实践的一贯选择，“职能主义法人分类模式”成为我国法人制度立法的依赖性路径。[9]123不仅《民法通则》中法人制度立法的问题意识渊源于国家与法人的关系，而且《民法通则》出台前，我国历次民法典草案中的法人制度设计均着眼于国家与法人之间的关系，其制度安排均承担着实现国家管制法人行为的使命。《民法通则》颁布前，立法机关曾于1954年－1956年、1962年－1964年7月、1979年－1982年5月先后三次起草民法典。第一次民法典起草形成的各个草稿均使用法人概念指称与公民相对的民事主体，同时规定了主管机关对法人的监督权。如1955年10月5日的《中华人民共和国民法总则草稿》第24条规定：“法人在行使民事权利时，受其主管机关的监督。主管机关如发现法人违反法律规定和自己成立的目的时，可根据其具体情况有权加以制止、改组或解散其组织”。1955年10月24日的《中华人民共和国民法典(第二次草稿)》第23条、1956年12月27日的《中华人民共和国民法典总则篇(第三次草稿)》第20条也做出了基本相同的规定(16)。第二次民法典起草形成的民法典草稿虽改变了以法人指称公民之外的民事主体的立法体例，均不再使用法人的概念，但通过民法管制法人行为的意图却得到强化，1963年北京政法学院民法教研室起草的《中华人民共和国民法草案(初稿)》第13条规定，“工商企业、社会团体的单位，必须依法向工商行政管理部门或指定机关进行登记，并依照登记项目从事经济活动”。1963年4月中国科学院法学研究所起草的《中华人民共和国民法(草稿)》第12条规定，“各单位的经济活动，必须严格符合主管部门规定和批准的业务范围，不得擅自超越”。1963年6月8日的《中华人民共和国民法(草稿)》第13条规定，“各单位和个体工商业者在进行经济活动的时候，不得超越主管部门规定和批准的业务范围”。1963年7月9日的《中华人民共和国民法(草稿)》以及1964年7月1日全国人民代表大会常务委员会办公厅的《中华人民共和国民法草案(试拟稿)》和1964年11月1日全国人民代表大会常务委员会办公厅的《中华人民共和国民法草案试拟稿》则以相关条文延续了这一规定(17)。第三次民法典起草形成的各个草稿均恢复使用法人概念指称与公民相对的民事主体，开始强调法人的独立性，但不变的是国家试图通过民法管制法人行为的努力，如1980年8月15日全国人大常委会法制委员会民法起草小组提交的《中华人民共和国民法草案(征求意见稿)》第36条规定，“法人在法律规定或主管机关批准的业务范围内有权独立地开展业务活动，并有义务全面承担对国家、社会应尽的责任”。该小组1981年4月10日形成的《中华人民共和国民法草案(征求意见二稿)》第25条、1981年7月31日的《中华人民共和国民法草案(第三稿)》第36条以及1982年5月1日的《中华人民共和国民法草案(第四稿)》第38条均延续了上述规定(18)。
第二，厘定国家与国营企业间的关系是《民法通则》的历史使命。法人制度设立之初，立法者面临的首要问题是界定国家与企业的关系，其主要宗旨在于赋予国营企业以法人地位，实现国营企业相对于国家的独立性。《民法通则》酝酿的过程是中国经济体制改革由农村转入城市之时，而城市经济体制改革的中心任务是增强国有企业的活力，当时的决策者认为国有企业活力不足的根本原因在于企业没有独立性，于是增强国有企业独立性成为此一阶段有关立法和政策的核心关注。1984年党的十二届三中全会《关于经济体制改革的决定》指出：要使企业真正成为相对独立的经济实体，成为自主经营、自负盈亏的社会主义商品生产者和经营者，具有自我改造和自我发展的能力，成为具有一定权利和义务的法人。当时尚没有关于企业组织形态的单行立法，也不能指望通过单行法满足迫切的立法需求。“礼失而求诸野”，立法者没有理性地条分缕析问题性质及其解决之道的从容，《民法通则》作为民事基本法则被不加选择地赋予了其本不应担当的历史使命。在这一特殊的时代背景下，我国的法人制度既有打破计划经济，强调法人独立身份的特点，同时，又不可避免地带有计划经济的痕迹，以及一定的时代局限性。[10]立法者认为，从国内来讲，给国营企业以法人地位，有利于解决企业吃国家大锅饭的问题。国营企业以国家委托给它经营管理的财产承担责任，自主经营，自负盈亏，除政策性亏损和特殊情况，国家财政一般不再负责，这样就可以促使这个企业改善经营管理，也有利于扩大企业自主权，搞活经济。对外来讲，我们建立法人制度，把国营企业跟国库划开，也有利于我们对外交往。明确国营企业的法人地位，其以国家委托它经营管理的财产独立承担民事责任，就可以避免国家对国营企业的债务承担无限责任。[5]24这第二方面的考虑主要源于对我国政府在国外遭遇之诉讼的回应，由于《民法通则》起草之时我国法律尚未明确企业、特别是国有企业的独立法人地位，本应由国有企业独立承担的民事责任，往往被外国法院作为国家责任处理，要求国家对国有企业的债务承担无限责任，其结果一旦当事人在国外法院提起针对我国企业的诉讼，或者以我国政府为被告，或者将我国政府作为共同被告(19)。
第三，民事立法对中国特色的追求。立法要有中国特色是制定《民法通则》的首要指导思想，而中国特色则被解读为摆脱罗马法的体系，“推陈出新”(20)。这种思想体现在法人分类问题上，就是要采取有别于传统民法的分类思路。在法人制度设计上摆脱罗马法的体系，“推陈出新”就是要摒弃“结构主义法人分类模式”，转而以法人在国家构想的社会结构中承担的不同职能作为分类标准，将法人分为机关法人、事业单位法人、社会团体法人和企业法人，事实上，《民法通则》出台后，学界也将此种分类解读为民事立法中国特色的例证(21)。
第四，民事立法中的直观反映论倾向。“民事立法要通俗易懂，能够为广大群众直接掌握”，即“有些能够避免的用语，在条文中要避免使用，有些不可避免的法律术语，也要尽量使用容易理解的文字”。[11]10经过新中国30多年计划经济以及国家与社会不分的荡涤，传统民法上的财团和社团已与人们的现实生活渐行渐远，对于普通民众甚至可以说闻所未闻，顺应立法通俗易懂的诉求，财团和社团的分类自然不能成为我国立法的现实选择。而最容易为广大群众直接掌握的就是，将现实生活中存在的法人具体形态以直观反映论的方式直接上升为法律上的法人类型。前述《民法通则》出台前的三次民法典起草，尽管法人概念的外延有所变化，但分类思路却一以贯之，都是对现实生活中法人具体形态的直观反映。从法律技术的角度考虑，立法上的法人分类应服务于法律上区别对待之需要，对生活实践中的法人具体形态进行抽象，舍弃与法律上区别对待无关的法人具体形态的具体特点，为设计形式化的法人组织结构和行为规则提供前提。我国《民法通则》法人分类只是对生活世界已然存在的法人具体形态的白描和列举，立法上所谓的法人类型不过是当时已经存在的法人具体形态，法人分类未着眼于中国社会的转型，也未根据法律调整即法律上的区别对待之需要，着眼于法律意义的赋予，按照法律逻辑重新梳理法人的具体形态，对民事主体互动的结构作形式化的处理。
四、结论：回归“结构主义法人分类模式”(22)
确立与社会主义市场经济体制相适应的社会主义市场经济法律制度，必须区分公法与私法。虽然没有哪一个国家的立法明文规定“公法”或“私法”概念，但是现代法以区分公法私法为必要，乃是法律上的共识。公私法的区别，是现代法律秩序的基础，是建立法治国家的前提。在现代国家，一切法律规范，无不属于公法或私法之一方，且因所属不同而不同其效果(23)。相较于《民法通则》制定之时，随着社会主义市场经济体制的确立和国家对社会领域的渐次退出，公法与私法区分的观念已经获得认同，法律科学研究渐趋深入，民事立法体系逐步完善，特别是形成了规范典型法人形态的诸多单行立法(24)。这些因素提供了民法中法人制度问题意识转换的前提，我们有理由和能力由当初的不问问题性质及解决方案的有效性对法人制度面对的问题不加区分地做一揽子解决，转换到现在的以区分问题的性质为前提由法律体系内的不同法部门加以分门别类应对法人制度面对的问题(25)。正在进行的中国民事立法，则为摆脱职能主义法人分类模式的路径依赖，实现法人制度立法思路的转换提供了一展身手的机遇。但人类的选择毕竟受制于我们的知识和信息，而且，我们的任何一次选择都只能是次优的选择，只是在已知的经验中选择问题最少的模式，基于对人类有限理性的充分自觉，本文认为：
首先，将公法人制度从民法上的法人制度中剥离。学理上应采纳公法人与私法人的分类，公法组织不是为参加民事法律关系而设立，活动目的也不是为了自己的利益，相对于其活动的基本目的而言，参加民事流转具有不得不为之的辅助性质。故公法组织的民事权利能力具有专门性和目的性特征，只能拥有和承担与该主体的性质、其活动目的及公共利益相适应的权利和义务。[12]173因此，公法人主要活动于政治生活领域，只有从事民事活动时，才被视为私法人，其无法为私人主体所利用。各国均对公法人实行严格的法律创制制度，是否设立公法人，以及赋予何种组织公法人地位，反映出国家特定阶段组织、实施公共事业的意志，体现国家履行公共职能的方式，具有更强的政策性与现实性。[10]公立机构的组织形式历来是民法不及的范围。将政府机关、政府设立的公共服务机构、政府创设的政治团体分别纳入机关法人、事业单位法人和社会团体法人，这是中国民法学的教条主义和形而上学在立法中的反映。……无论如何，创设公立机构的依据从来就不是民法，而是国家权力(政府命令、决定、特许、法令)；只是在特定的交易中，有时候需要把公立机构视为民法上的“人”，承认它具有从事交易和承担契约义务的能力。[13]民法只需设立转介规范，承认依公法设立之公法人的民事主体资格(26)。公法人之法人人格的取得从民法中剥离，通过行政法或组织法加以解决，民法中的法人制度单纯地解决私人主体联合所面对的问题。
其次，将对法人行为加以管制的功能从民法中剥离。在国家与法人的关系中，由于没有主动推动民法实施的执法主体，民法的实施只能诉诸于民事主体的主动援引，实现对法人行为的管制只能通过单行法实现，而不能通过民法设定法人的职能予以达成。本文不是主张不应对法人行为实施必要的管制，也不是说法人不应有职能上的分别，而是说职能上的分别无法、也不应该通过民法实现。
最后，民法只有采取结构主义的法人分类模式，才能为民事主体平等地通过团体实现自己的目的提供多样化的选择。但我国民法不应追随俄罗斯模式(27)，而应采取社团法人与财团法人的法人分类模式(28)，并以此为主轴设计法人制度的相关规则，在通过单行法对具体的法人典型形态加以规范的同时，为不同类型的团体取得法人资格提供概括性的兜底通道。
收稿日期：2011－06－20
注释：
①事业单位法人这一概念就突出地体现了法人分类模式的区分标准选取不当引发的问题。方流芳教授曾尖锐地指出：“在21世纪的中国，试图用一个定义去概括事业单位的一般属性多半会犯简单化的错误，因为，事业单位的多样化和复杂性已经远远超出了任何言词定义所能概括的极限。事业单位法人化是一个历史的误会，公立机构的组织和治理应当遵循公权力运作的机制，而不是民法。”(参见方流芳：《从法律视角看中国事业单位改革》，《比较法研究》2007年第3期，第3页，第27页)2011年6月2日召开的全国分类推进事业单位改革工作座谈会提出，一些事业单位功能定位不清，政事不分，事企不分，机制不活。参见http://www.gov.cn/ldhd/2011－06/02/content_1876045.htm，访问时间：2011－06－23。
②该草案第8条规定：“私法人可以分为社团法人和财团法人、企业法人和事业单位法人。”此条虽将社团法人和财团法人的分类与企业法人和事业单位法人的分类并列，但第10条则将企业法人和事业单位法人的分类确定为社团法人和财团法人的分类的下位分类，因此，企业法人和事业单位法人的分类即使在该草案也不具有分类模式的意义。参见徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第113－114页。
③但梁慧星课题组并未以此分类模式作为设计法人制度的逻辑线索，只是将公司等企业法人比附为营利法人，而将机关法人、事业单位法人、捐助法人划归非营利法人，法人类型的区分仅体现为设立原则的不同，如分属于营利法人和非营利法人的公司与社团分享着相同的意思形成和表达机制，因此，该分类模式对于立法的意义在法人具体制度安排上并未得到体现。(参见中国民法典立法研究课题组：《中国民法典草案建议稿附理由：总则编》，法律出版社2004年版，第99－104页)实践中，营利法人与非营利法人的分类也未有成功的立法例，该分类的立法意义主要也在于设立原则、税收优惠等公法领域、而非私法领域对法人的区别对待，因此，该种分类虽对民法学知识体系的完整具有不可或缺的意义，也有一定的实践意义，但不能成为中国立法的现实选择，本文对此不做检讨。
④参见中国人民大学民商事法律科学研究中心：《中国民法典学者建议稿及立法理由(总则编)》，法律出版社2005年版，第121页。
⑤参见全国人大常委会法制工作委员会主任顾昂然2002年12月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上所作《关于〈中华人民共和国民法(草案)〉的说明》。http://wenku.baidu.com/view/1772687302768e9951e7387a.html.访问时间：2011－07－02。
⑥未来民法典应坚持“职能主义法人分类模式”的学理主张，也是从目的、设立依据、设立原则等国家与法人之关系的纵向鸟瞰视角，归纳此种分类的意义和正当性。参见中国人民大学民商事法律科学研究中心：《中国民法典学者建议稿及立法理由(总则编)》，法律出版社2005年版，第121页以下。
⑦根据方流芳教授的考证，《民法通则》的法人分类与1963年7月发布的《国务院关于编制管理的暂行规定》核定的机构分类是一致的，更准确地说，《民法通则》把1963年创设的单位分类改写为法人分类。参见方流芳：《从法律视角看中国事业单位改革》，《比较法研究》2007年第3期，第6页。
⑧职能与功能不同，职能更多地表征对于主体作用的主观期待，功能则主要是对主体作用的客观描述。
⑨佟柔教授主编的权威教科书虽也认为《民法通则》采取了“职能主义法人分类模式”，指出企业法人与非企业法人的分类标准为是否主要从事营利性活动。(参见佟柔主编：《中国民法学·民法总则》(修订版)，人民法院出版社2008年版，第117页)但值得注意的是，我国民法中企业法人的盈利性与传统民法的营利性是不同的概念，营利性意指法人将所得利益分配于其成员，而在我国，从事经营性活动追求盈利的企业法人，其目的可能是营利，即向成员分配其所得利益，也可能是非营利，如解决特定人员的就业问题。在我国存在追求盈利、但不以营利为目的的企业法人。因此，权威教科书的观点是民法学发展初期，学说未臻精致的表现。
⑩这种分类模式还体现在规范非企业法人的四个行政法规，即《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》、《事业单位登记管理暂行条例》、《基金会管理办法》，根据《社会团体登记管理条例》第2条，社会团体是中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织；根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》第2条，民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织；根据《事业单位登记管理暂行条例》第2条，事业单位是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织；根据《基金会管理办法》第2条，基金会是指对国内外社会团体和其他组织以及个人自愿捐赠资金进行管理的民间非营利性组织，是社会团体法人。
(11)任何一个国家都不会放弃对法人行为的管制，其间的区别不在于是否管制法人的行为，而在于管制法人的何种行为、通过何种渠道、以何种方式来落实这种管制。
(12)在北大法律信息网(www.chinalawinfo.com)中以《民法通则》第36条至第50条为关键词检索，总计获得8个结果，具体为：直接援引《民法通则》第36条裁判的案件共4件，分别是广州市建新五金厂与刘燕琼、高秀珍、肖加明、张瑞芳股东权转让纠纷上诉案；直接援引《民法通则》第39条裁判的案件1件，即北京暴风网际科技有限公司与(美国)瑞尔数码公司(RealNetworks,Inc.)管辖权异议纠纷上诉案；以《民法通则》第44条为参照裁判的案件1件，即淮阳县黄集满仓粮油购销有限公司与淮阳县四通镇四通行政村杨楼村东、西组等确认征用土地协议效力纠纷上诉案；直接援引《民法通则》第43条裁判的案件1件，即广州市子凌室内装饰设计有限公司与彭道仁装修工程欠款纠纷上诉案；直接援引《民法通则》第48条裁判的案件1件，即中国电子科技集团公司第十六研究所与上海四方锅炉厂买卖合同纠纷上诉案。实际上《民法通则》实施25年来，北大法律信息网仅搜集到5件援引法人制度裁判的案例。本文作者多次利用给法官授课的机会，询问法官援引《民法通则》有关法人制度的规则裁判案件的情况，也得到类似的结论，现行法人制度的规则通过裁判发挥实效的情形十分鲜见。
(13)法人分类的身份法特点即便在企业法人内部也有明显体现。我国企业法人，很长时期在理论上倚重意识形态，强调设立人的身份、所有制以及由此决定的资金来源的差别，因此，分类上出现了身份法的特点。不同企业法人不仅在设立上有特殊主体要求，并在法律地位上也有所差别，适用不同法律。身份法特点形成的原因在于特殊的经济、政治背景。建国以来，我国采取计划经济体制，以国家经营为主，集体经营为辅，其经济形式便是国有企业和集体企业。国有企业和集体企业并不是营利法人，而是兼以盈利为手段的公法人，通过经济控制追求政治和经济功能，其规范有浓厚的国家行政管理的特征。参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第382页。
(14)《德国民法典》、我国台湾地区“民法”的法人制度立法均为三节，即通则、社团和财团。
(15)《民法通则》第50条规定：有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。
(16)有关规定的具体内容可参见何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》(上卷)，法律出版社2003年版，第6、16、29页。
(17)有关规定的具体内容参见何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》(下卷)，法律出版社2003年版，第4、16、28、51、101、163页。
(18)有关规定的具体内容参见何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》(下卷)，法律出版社2003年版，第375、440、499、566页。
(19)典型案例为斯考特诉中华人民共和国等产品责任纠纷案(烟花案)。本案当事人为原告：斯考特(受害人父母)。第一被告：中华人民共和国；第二被告：产品进口商；第三被告：产品经销商。案情为1975年以来，中国某进出口公司直接向美国出口烟花，其中包括带响的“空中旅行”花炮。1977年7月2日，美国儿童马·斯考特手拿我国出口烟花“空中旅行”准备燃放，其友斯皮门把它点燃。烟花飞向空中时突然转向，朝着站在20码外的他的弟弟狭恩·斯考特飞去，炸伤了他的右眼。受害人的法定代表人(狭恩·斯考特父母)委托律师于1979年6月以中华人民共和国为生产烟花制造商为第一被告，以我国外交部长为中华人民共和国代理人，以烟花进口商远东进口公司和烟花经销商为第二、第三被告，向美国德克萨斯州达拉斯地区地方法院提起诉讼，要求损害赔偿600万美元，其中100万为人身损害赔偿，500万为惩罚性损害赔偿。美国驻华使馆送来美国法院传票，传我国外交部长到庭应诉，被我拒绝。美国法院声称，如我方不出庭应诉，美方可根据原告单方面请求，作出不利于被告的缺席判决，并随时对我国在美国财产予以扣押。这是我国建国以来发生的一起重大产品责任案。http://zggjfw.org/index.php/Index/content_zh/id/1065，访问时间：2010－05－25。
(20)就民事立法的中国特色，佟柔先生指出，“要建立具有中国特色的民法体系，应该更多地摆脱罗马法的体系，在体系上来一个‘推陈出新’”。参见佟柔：《我国民法科学在新时期的历史任务》，载陶希晋主编：《民法文集》，山西人民出版社1985年版，第21页。
(21)关于将法人分为机关法人、事业单位法人、社会团体法人和企业法人视为我国民事立法特色的观点，参见项淳一：《民法通则的中国特色》，载《中国法学》1986年第3期，第3－9页；另见胡康生：《我国的法人制度》，载《中国法学》1986年第5期，第7－12页。
(22)《大清民律草案》、《民国民律草案》、“中华民国民法”、“伪满洲国民法”、《澳门特别行政区民法典》等立法资料均采“结构主义法人分类模式”，参见杨立新主编：《中国百年民法典汇编》，中国法制出版社2011年版。
(23)王家福：“九届全国人大常委会法制讲座第五讲：关于社会主义市场经济法律制度建设问题”，参见人民网http://www.people.com.cn/GB/14576/15097/2369528.html，访问时间：2010－06－16。
(24)在市场主体法领域，从企业的组织形式角度，我们制定了《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》；从企业所有制角度，我们制定了《全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业法》、《乡镇企业法》、《私营企业法》；从资本来源角度，我们制定了《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外商独资企业法》。
(25)如《中共中央、国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见》(中发［2011］5号)提出，有必要按照社会功能将现有事业单位划分为承担行政职能、从事生产经营活动和从事公益服务三个类别。对承担行政职能的，逐步将其行政职能划归行政机构或转为行政机构；对从事生产经营活动的，逐步将其转为企业；对从事公益服务的，继续将其保留在事业单位序列、强化其公益属性。
(26)关于公法人的民事法律地位问题，更详细的分析参见崔拴林：《论我国私法人分类理念的缺陷与修正》，《法律科学》2011年第4期，第83－94页。
(27)我国无法继受俄罗斯模式的主要理由是：第一，俄罗斯模式与我国的经济形态不相匹配。其对法人的分类是转型时期的产物，明显带有过渡时期的国情特点，既不同于过去传统计划经济体制下的法人分类，也不同于市场经济发达国家的民法对法人的分类(参见嫣一美：《俄罗斯当代民法研究》，中国政法大学出版社2006年版，第144页)。而我国已经确立了社会主义市场经济体制，不符合市场机制要求的法人分类，当然不可取。第二，俄罗斯模式与我国既有的民事立法和民法理论存在严重冲突。俄罗斯民法理论承认法人的设立人对法人财产享有债权、甚至是所有权或其他限制物权。根据我国民事立法(如《公司法》第3条)和民法理论，法人作为权利主体对其财产享有独立财产权，法人的发起人不能依据其发起人身份对法人财产享有任何权利。第三，俄罗斯模式的体系背景与我国民事立法不同。《俄罗斯联邦民法典》属于民商合一性质的法典，将关于商公司等法人具体形态的一般规范也都纳入其中，而我国民事一般法不涉及法人具体形态的规定，这些问题由单行法加以规范。
(28)财团法人可以涵盖基金会、民办非企业单位以及非属公法人(从事公益服务)的事业单位(参见葛云松：《过渡时代的民法问题研究》，北京大学出版社2008年版，第243－263页)，这使得社团和财团能够对我国既有的法人形态实现全方位的覆盖。对于“结构主义法人分类模式”最直接的现实挑战是一人公司的出现，但法人制度之主要功能在于解决人们联合时遇到的问题，一人公司由于其成员的单一性，不存在成员间内部的利益冲突，不是法人制度要应对的典型问题。且对于一人公司的规范重点在于赋予其法人资格及法人资格维持的条件，该等问题主要存在于其与外部的关系，已由公司法应对，民法中的法人制度不能容纳一人公司，既无碍于法人制度、也无碍于一人公司制度功能的发挥。
WW松明
标签：法律论文; 民法通则论文; 民法论文; 民法调整对象论文; 机关法人论文; 法律规则论文; 组织职能论文; 企业经营论文; 时政论文; 利益冲突论文; 公司法人论文; 企业法人论文;