于政文[1]2002年在《中国涉外民事司法协助程序改革研究》文中提出文章分六个部分对中国涉外民事司法协助程序改革问题进行了研究。第一部分从国际民事司法协助的现状与发展趋势谈起，对当前国际民事司法协助的现状，包括国际民事司法协助中国际和国内的立法体系、立法内容、形式等问题作了分析，并以此为依据，归纳阐述了国际民事司法协助具体的发展趋势。第二部分通过分析我国涉外民事司法协助的现状，研究我国涉外民事司法协助方面存在的规定过于原则，范围过窄、缺乏可操作性等一些问题。第叁部分提出了我国涉外民事司法协助立法改革的总体框架，提出了制定我国《涉外民事司法协助法》的立法建议和初步的立法结构。第四部分就《涉外民事司法协助法》中文书送达部分提出了一些新的立法改革构想。第五部分对《涉外民事司法协助法》中涉外调查取证部分提出了新的立法建议。第六部分对《涉外民事司法协助法》中关于对外国法院判决和仲裁裁决的承认和执行的相关规定提出了改革的立法建议。
黄骅[2]2013年在《国际民事司法协助制度研究》文中研究指明随着国际民商事交往活动的蓬勃发展，国际民商事争议发生的频率也越来越高。因此，国际民事诉讼作为解决该类纠纷的有效手段，已越来越被各国所重视。作为国际民事诉讼程序必要组成部分的国际民事司法协助制度也因其在司法实践中的特殊功能而被各国的司法机关所广泛采用。但是，目前学界对国际民事司法协助制度的研究尚有欠充分和透彻，司法实务中遇到许多与其相关的问题也还无法得到妥善的解决。因此，笔者认为，应当对该制度进行更加细致深入的研究。在此想法的驱动下，笔者遂以“国际民事司法协助制度研究”为题展开了本篇硕士学位论文的撰写。目前，有关该研究领域的文献资料的数量比较有限，笔者着重于前期的资料搜集和整理等准备工作。在论文撰写的过程中，笔者通过分类阐释和层层递进的合理写作思路，以及对法理分析法、比较分析法，归纳总结法等科学的论证方法的综合运用，对本文的主题进行了详细的论述和具体的分析。本文的第一章主要对国际民事司法协助制度进行概述，其主要内容包括国际民事司法协助的概念和特征，国际民事司法协助的基本原则，以及研究国际民事司法协助制度的目的和意义。本文的第二章是整篇论文的核心部分。该部分对国际民事司法协助所包含的四大具体制度分别进行了较为深入的研究。首先，就域外送达制度而言，本章具体论述了域外送达的概念和方式，域外送达的性质、功能和价值等法理属性，我国有关域外送达制度的立法现状及相关缺陷。其次，就域外取证制度而言，本章具体论述了域外取证的概念、性质和价值，域外取证的范围和方式，各国有关域外取证制度的比较，我国有关域外取证制度的立法现状及相关缺陷。再次，就承认和执行外国法院判决制度而言，本章具体论述了有关承认与执行外国法院判决的相关概念，承认与执行外国法院判决的依据、条件、程序和方式，我国有关承认与执行外国法院判决的立法现状及相关缺陷。最后，就承认和执行外国仲裁裁决制度而言，本章具体论述了有关承认与执行外国仲裁裁决的相关概念，拒绝承认和执行外国仲裁裁决的理由，我国有关承认与执行外国仲裁裁决的立法现状及相关缺陷。本文的第叁章主要对当下的国际民事司法协助制度的价值理念进行了着重的阐述，包括了如何处理有关公权与私权之间的关系，如何在公正与效率之间取得平衡等。本文的第四章对我国涉外民事司法协助的各个具体制度提出了一些完善的建议，并对该制度整体的未来发展进行了一个宏观的展望。在结语部分，笔者对全篇论文进行了相关的归纳总结。
罗娟[3]2007年在《中国涉外民事审判中的外国法查明之研究》文中研究指明外国法的查明是外国法适用的前提，是国际私法的一项重要法律制度。外国法的查明既是国际私法的基础理论问题，又是关系到涉外民商事案件中依冲突规范指引的准据法能否被适用的实践问题，因此，对外国法查明进行研究具有重大意义。本文立足于中国涉外民事审判实践，在分析我国立法、学术研究以及司法实践的现状的基础上，结合各国理论和实践，运用案例分析方法、比较分析方法以及辩证分析方法，对中国涉外民事审判中的外国法查明几个基本问题进行了逐一探讨，并对现存的问题提出了解决办法，以期能对我国涉外民商事审判中外国法查明的司法实践起到抛砖引玉的作用。全文包括四章及结论。第一章为概述，在对外国法查明的内涵和意义进行阐述的基础上，详细分析了中国立法、学术研究以及司法实践中外国法查明的现状及问题，并归纳出问题产生的原因。第二章针对中国涉外民事审判中外国法查明责任主体不明的现状，结合各国理论和实践，通过对外国法性质的论证，提出在我国外国法是特殊的法律，应当由法官承担查明之责，当事人承担辅助责任。第叁章探讨了外国法查明过程中“查”与“明”的两个阶段，结合我国涉外民商事审判的实践，提出了查明外国法的多种途径及具体做法，并详细阐述了外国法确认的程序及方法。第四章分为外国法查明不能的确认以及查明不能的补救两个部分，提出法官是判定外国法能否查明的主体，查明不能的决定应慎重做出，并论述了查明不能的判定方法以及查明不能的解决办法。结论部分对全文做出总结。
马永梅[4]2012年在《辩论主义与我国涉外民事诉讼程序的完善》文中提出辩论主义是大陆法系国家民事诉讼程序中的一个主要术语，是民事诉讼程序基本原则之一，界分了法院与当事人之间在诉讼进程中的作用和分工。随着社会民事诉讼观的出现，古典辩论主义的含义因国家对诉讼程序管理的加强而发生变化，发展成为经由阐明权等案件管理权或曰诉讼指挥权而加以修正的辩论主义。依据大陆法系学者的理解，狭义的辩论主义由叁项原则组成，即当事人提出事实主张和证据资料并以其约束法院的裁判范围；法院应受双方当事人没有争议的事实即自认事实的约束，对自认事实一般不得做出与当事人不同的认定；原则上由当事人收集证据对其主张予以证明，法院依职权调查取证的范围非常有限。而广义的辩论主义除上述叁原则的内容之外，也包括处分权主义（或称处分原则），即以何种程序解决当事人之间的纠纷、程序何时开始、审判对象和审判范围的确定、以及程序是否终结及何时终结的不同层面，均承认当事人得自主决定的主导权利。由狭义的辩论主义和处分权主义支配的民事诉讼程序，是在私法自治基础上对当事人程序主体地位的充分尊重，彰显了当事人程序参与权、程序选择权以及对实体事项的处分权利。在辩论主义下，当事人提出事实主张和证据资料证明其权利要求，否则承担因其对主张的证明不能而导致该主张不被支持乃至法院不利判决的责任，主张责任源自于从辩论主义的第一层含义。主张责任以当事人的事实主张为基础，依据当事人主张的事实与讼争的关联程度区分主要事实与间接事实，确立要件事实理论，围绕要件事实当事人双方展开攻击防御行为，对事实主张进行辩论和质证，法官对当事人辩论的要件事实结合心证进行认定，要件事实勾连贯通着法院与当事人之间在诉讼进程中各自的权利与职能。涉外民事诉讼程序当事人争执的法律关系或权利主张即诉讼标的，通过行使诉权，当事人特定讼争的诉讼标的，经过举证、质证和辩论过程，法院以当事人证明责任承担而辩论的最终事实或法律关系、即确定的诉讼标的进行裁判，诉讼标的左右着当事人与法院相互之间在诉讼程序进行中的权利（职权）行使范围。依据辩论主义，法院应对当事人自认的事实直接认定，无需依职权再行调查证据。我国涉外民事诉讼程序在事实认定方面并未遵循辩论主义，超越当事人主张而超裁的行为效力不仅不为法院所质疑，甚至超裁行为也受到当事人某种事实上的认同，法院裁判文书往往只是简单列举争执事实和判决结论，而其中最能彰显法官心证、也最能令当事人服膺司法权威的事实认定、以及事实认定与证据以及判决结论之间的逻辑关系的论述部分往往极其简单，自认事实也常因追寻真相之司法目的而受法院对证据的职权调查。涉外民事诉讼程序应当确立主张责任，适用要件事实理论，结合公平原则分配证明责任，实现法所应有的稳定性与灵活性之平衡。诉讼标的理论的旧实体法说主张遭遇现实请求权竞合的瓶颈而影响涉外民事诉讼程序裁判范围，尽管诉讼标的仅是理论名词，但鉴于其寓于诉讼进程之中的而表现的动态属性，其明晰和确定也应处于诉讼进程的动态运行之中，应当确立诉讼标的的动态学说，在当事人起诉时仅特定诉讼标的，而经过举证、质证以及言词辩论，并经法官阐明后，再行由当事人确定诉讼标的。广义的辩论主义决定了当事人对实体层面和诉讼起始的主导权。涉外民事程序当事人享有程序选择权，享有就纷争选择在何地以何种程序予以解决的权利，当事人有权就同一纷争在不同国家法院起诉，因行使选择法院的程序选择权而引发平行诉讼，平行诉讼不利于当事人实体权利的实现，国内立法和国际条约通过协调管辖权以减少和避免平行诉讼现象，我国国内立法对我国法院享有管辖权的涉外民商事纠纷不顾该纠纷是否在外国法院审理或已经作出判决，均承认我国法院管辖权并对案件进行审理，而国际社会各国解决平行诉讼的预期承认规则、不方便法院原则等方法均不为我国立法所承认且不为司法实践中所适用，我国对于平行诉讼的态度根本无助于国际民事管辖权冲突的化解，反而引发更多的司法资源浪费以及我国法院判决无法获他国的承认与执行。涉外民事诉讼程序应当借鉴不方便法院原则等平行诉讼的解决方法，节制我国法院的管辖权以最大程度实现当事人的实体权益。基于程序选择权以及处分权，在不违反各国基于国家主权以及社会利益保护为目的的专属管辖的前提下，涉外民事诉讼当事人可以合意确立涉外民事纷争的管辖法院，达成选择法院协议，选择法院协议尊重当事人的处分自由，且有助于管辖权的确定和平行诉讼的解决，不啻为相互冲突的国际民事管辖权之争的有效解决之道，已为国际社会广泛认可。然而法院选择协议毕竟是以协议将国家司法管辖的分配权力交由当事人支配，因此，在承认当事人协议选择法院的同时，各国立法和国际条约也都对协议选择法院做出条件限制。而限制的原则仍是坚守、尊重当事人的选择自由，予当事人的程序选择和程序主体的自主性以充分肯认，尊重当事人的选择意愿，对法院选择协议做出宽松解释，尽可能使法院选择协议有效成立，实现当事人的真正自主合意与不过分阻碍国际商业交易发展之间的平衡。我国涉外民事诉讼协议管辖制度应该取消当事人协议选择的管辖法院与纠纷之间的“实际联系”要求，明确协议管辖的适用领域，为避免当事人的法院选择协议又造成管辖权的冲突而引发不必要的司法主权纠纷，在当事人选择法院协议的条款约定不明时，对所选择法院的管辖权属于专属管辖权抑或排他管辖权做出明确规定；对默示协议管辖的条件和内容，应该将被告出庭仅为提出管辖权异议以及提起与讼争无关的抗辩等情形明确规定为不属于同意法院管辖权的行为方式。辩论主义下当事人负有为其主张进行举证证明的义务，当事人基于其利益诉求收集证据，原则上法院依职权调查收集证据的权力非常有限，这是当事人在实体层面主导权的表现。证据的收集和运用不仅影响当事人的诉讼主张能否得到支持、也决定着法官对事实认定的充分程度。因当事人受制于自身诉讼能力和诉讼技巧的局限与差异，提出的事证资料难免存在不充分、不明确、不完善之处，而影响当事人双方攻击防御的有效进行以及争点的及早确定，为实现诉讼进程中当事人双方之间以及与法官之间的充分信息沟通与交流，在当事人武器平等的基础上进行对话和判断，现代民事诉讼法赋予法官阐明职责以协助当事人充实、完善其事证主张和诉讼资料，要求法官在主张提出阶段、证据提交方面向当事人适当阐释当事人行为中可予以完善之处，同时应就法律适用的机理向当事人妥为阐释。法官适时阐明是对古典辩论主义因忽视当事人实质上的不平等而引致武器平等原则无法真正践行的修正结果，法官阐明仍然在辩论主义的框架之内并在尊重当事人程序主体地位的前提下为当事人提供其有效完成诉讼行为并实现公正诉讼结果的必要协助，如法官不当阐明，应为当事人提供相应的法律救济。为彻底解决纠纷，加强法院事实认定的真实程度，我国涉外民事诉讼程序应从制度层面为当事人证据收集权得以真正行使与实现提供应有的、充分的制度保障，不再使当事人因证据收集权无法充分行使而导致承担举证不能乃至败诉后果。在不涉及国家秘密以及商业机密的基础上，公开政府机关及公用事业部门以及商业机构的信息资料。规定当事人的诉讼促进义务和真实义务，使当事人及时、集中并真实地提交诉讼资料，并辅之以未履行上述协助和真实义务而导致的失权制裁。明确法官依职权调查取证的范围，在某证据资料对裁判结果有决定影响而当事人无法自行收集的情形下，法院应因当事人申请而收集证据。强化并规范电子证据收集形式，形成制度化的法官阐明制度，规范法院阐明的时间以及阐明内容，规定法院不当阐明的法律后果以及因此为当事人的提供的救济措施，赋予当事人当庭异议权或上诉权以矫正法院的怠于阐明或过分阐明的行为后果。辩论主义下当事人即证据收集的主体，我国最高人民法院2002年颁布的《关于民事诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《民事证据规定》）事实上也已将当事人作为证据收集主体，然而，我国对涉外民事诉讼程序中却以域外取证的司法主权性质而排斥特派员取证，这与《证据规定》下当事人作为证据收集主体的规定发生矛盾，以互惠为基础并附加限制条件可以避免特派员取证带来的不利影响，为提高取证效率，我国涉外民事诉讼程序应该认可特派员取证方式。就当事人和法院之间关系状况的宏观角度分析，辩论主义下当事人的事证提出主导权即当事人程序主体地位的表现，而从当事人权利行使与法院职权行使范围的视角分析，当事人的事证提出主导权即当事人的程序参与权。送达是涉外民事诉讼当事人了解诉讼状态的一种信息通知方式以及资料获取渠道，对当事人的依法送达是当事人程序主体地位、程序参与权以及合法听审权的必然要求，是当事人充分参与程序审理环节并实质性影响法院裁判结论的基本方式，也是当事人进行相应的防御行为和攻击行为的诉讼信息了解手段，直接决定着法院诉讼程序是否公正、也是影响法院判决能否获得外国承认与执行的因素之一。为实现上述域外文书送达功能，各国都规定了数种不同的送达方式，我国长期坚持文书送达的国家司法主权性质，对文书送达的直接方式做出很多限制，文书送达已经严重影响了涉外民事诉讼的案件审理程序，为切实实现涉外民事诉讼当事人的实体权利并提高诉讼效率，我国涉外文书送达不应坚守文书送达的国家司法主权性质这一困扰涉外民事诉讼程序文书送达的根本问题，因此扩展涉外文书送达的主体范围，除国家依法对当事人送达文书之外，也应适当允许当事人自行送达文书，对邮寄送达不应设置条件限制，加强电子文书送达，充分实现当事人对诉讼程序的参与权，保障当事人程序利益和实体利益。辩论主义从实体和程序两个不同层面主导涉外民事诉讼程序的始终。经过事证主张、辩论质证、以及法院的事实认定与法律适用，法院依法作出裁判，辩论主义的机理运作与功能实现即自行终止。然而为该判决所确定的当事人权利仅具有纸面性质，欲彻底实现该纸面权利、将其变为真正为当事人享有的实际权利，仍需判决的承认与执行机制。判决能否获承认与执行受诸多因素和条件的影响制约，判决承认与执行是涉外民事诉讼程序所有在先环节中法院与当事人的各种诉讼行为是否真正发生法律效果的最后环节，决定着解纷化争中国际民事诉讼程序的应有功能发挥和比较优势的彰显程度。总体而言，这些影响与功能实现皆经由判决中所体现的程序保障所决定，而程序保障要求正是辩论主义所立基的程序主体地位以及程序主体自由处分权的表现。判决作出国法院是否享有合法的管辖权、判决作出的诉讼程序是否公正等判决承认与执行判断标准无不与当事人的程序选择权、程序参与权相关联，判决是否具有确定性、终局性的判决承认与执行的判断标准则关涉诉讼标的的确定，而程序选择权、程序参与权作为辩论主义机理之基础而存在，诉讼标的则是辩论主义当事人攻击防御以及法院裁判的对象所在。终审判决一经生效即具有确定的终局效力，一般不会因事实认定的错误或法律适用的错误而随意否定其确定效力，因我国再审制度提起条件的宽泛而导致对我国法院判决在外国（法域）请求承认与执行时，常遭受被请求承认与执行国对我国法院判决确定力的质疑乃至否定，而因此为由对我国法院判决拒绝承认与执行，我国再审制度应将再审提起权交由当事人决定，减少国家公权力部门的再审提起情形。辩论主义贯穿于我国涉外民事诉讼程序的各个环节，其运行需要各种不同诉讼制度的外部制度保障，而辩论主义在运行过程中又反过来促进了这些不同诉讼制度之间的相互协调与契合，实现了互为表里的民事实体法与民事诉讼法之间的相互衔接，昭示并彰显了当事人的程序主体地位，以制度保障当事人程序权利和实体权利的实现，合理界分了法院与当事人之间在诉讼进程中的相互作用与合理分工，体现了民事诉讼程序以公法手段解决私益纷争的公私结合性质、而同时又是公权力和私权利界限分明互不侵犯、又相互配合，以及私权主体互相促进诉讼进行的合理制度安排。欲实现我国涉外民事诉讼程序辩论主义的上述制度功能，需从制度整体进行结构性协调与安排，同时培养深厚的社会法律文化环境。
邓珊[5]2015年在《互联网环境下国际民事司法协助的研究》文中提出在涉外民事诉讼中,国际民事司法协助不论对于当事人诉讼权利的保障,还是本国法院行使涉外民事管辖权都具有十分重要的意义。域外送达与域外调查取证作为国际民事司法协助的重要组成部分,直接关系到我国涉外审判工作的顺利进行。然而,我国传统的域外送达方式普遍具有送达周期过长、成功率低下等问题,导致域外送达难以实现。另一方面,域外调查取证由于各国在法律制度上存在差异,加之涉外调查取证牵涉到一国的国家安全及司法主权,这些问题不可避免地导致域外调查取证工作的开展存在困难。域外送达与域外调查取证所存在的问题已经成为我国涉外审判工作的“瓶颈”。在当今电子技术时代,电子域外送达方式和电子域外调查取证方式作为国际民事司法协助在互联网环境影响下所孕生的司法协助新方式,它们在涉外审判实践中的广泛应用,无疑会更加有利于迅速、及时地解决涉外民商事纠纷。但是,目前学界对互联网环境下国际民事司法协助的研究尚有不足,司法实务中遇到许多与其相关的问题也还无法得到妥善的解决。因此,本文对这一问题深入细致的研究无疑具有一定的现实意义和理论价值。全文共分为叁章,笔者通过综合采用了法理分析法、比较分析法、归纳总结法等科论证方法,对互联网环境下国际民事司法协助中的电子域外送达与电子域外调查取证问题进行分析,分析各主要国家及海牙国际私法会议在电子域外送达和电子域外调查取证的立法与实践,进而提出我国在解决涉网环境下涉外民事司法协助问题的几点建议。第一章对涉网环境下国际民事司法协助的基本问题进行讨论,阐释互联网及国际民事司法协助的概念、特征和意义,进而分析互联网对国际民事司法协助的冲击与影响。第二章对电子域外送达方式和电子域外调查取证在国际社会的立法和实践进行介绍,分析英美国家及海牙国际私法会议处理电子域外送达与电子域外调查取证问题的态度和可取之处。第叁章着重分析涉网环境下我国关于涉外民事司法协助的立法与司法实践的现状及其所存在的问题,从而提出在我国民事诉讼法中进一步完善我国涉外民事司法协助制度的具体建议。
胡金颖[6]2014年在《海峡两岸民商事法律冲突之解决路径》文中研究表明近年来,随着海峡两岸政治关系的缓和,两岸民商事交流日益密切,法律冲突现象明显。从历史角度看,调整两岸关系的法律受制于两岸政治关系,并分别形成了两个独立的法域。在当前两岸合作关系背景下,如何降低政治因素对海峡两岸民商事交流的不利影响,以法律手段化解两岸法律冲突、推动两岸民商事交流、构建互信的两岸关系成为值得关注的问题,并成为本文的研究主题。在论证思路与观点方面,本文以海峡两岸合作关系为背景,研究化解海峡两岸民商事领域法律冲突的路径,论证了通过区际法律冲突的单向立法、两岸协商和个案解决等多层面路径解决两岸民商事法律冲突的必要性与可行性。两岸特殊的政治关系使得两岸在各自法域内以冲突规范的方式化解两岸民商事法律冲突仍具有主导性的作用。两岸关系的缓和推动了两岸民商事关系从传统民事关系领域向经贸关系等商事领域发展,这两个领域的差别决定了两岸协商在化解当前两岸民商事法律冲突、推动两岸互信的进程中具有重要地位,海峡两岸金融、投资、知识产权保护和司法协助制度安排都体现这一点。包括两岸律师事务所在内的私人在个案中的互动这一路径对降低两岸政治因素影响、化解两岸民商事法律冲突在当前具有重要的作用。本文认为,大陆地区、台湾地区分别以司法解释和《台湾地区与大陆地区人民关系条例》(以下简称“《两岸关系条例》”)这一立法来调整两岸民商事法律冲突问题,双方有必要在各自的立法层面分别承认对方法域民商事法律的效力。在论文结构安排上,本文共分引论、本论和结论叁大部分。引论部分主要论证为什么要研究这个问题以及研究的安排。本论部分包括论文的第一章至第七章。第一章主要通过展示台湾地区、台湾法律的特殊性来论证两岸分别为独立的法域,两岸民商事法律冲突具有特殊性。第二章论证了通过两岸协商、单向立法和个案解决这叁条路径解决海峡两岸民商事法律冲突的可能性。其中,着重论证通过区际冲突法这一路径来解决两岸法律冲突的观点,特别是论证台湾作为未获得国际社会承认的实体,大陆承认台湾地区的民商事法律的可行性。第叁章至第六章主要实证两岸民商事法律冲突的解决路径中,单向方法存在局限性,应重视两岸协商等路径在新时期解决两岸民商事法律冲突的重要作用。其中,第叁章从区际冲突法的角度考察了《两岸关系条例》的缘起、地位和内容特点,论证了台湾地区利用单向方法解决两岸民商事法律冲突在很大程度上受到了政治因素的制约。第四章与第五章则从两岸冲突法律制度、传统民事领域冲突规范之差异角度论证单向方法存在的局限性。第六章从两岸商事法律冲突的角度论证两岸协商路径的重要性。两岸协商推动的两岸商事交流的兴起及其引发的商事法律冲突所具有的独特性,需要两岸注重通过两岸协商的方式来解决民商事法律冲突。第七章则从司法协助制度论证了两岸协商对解决两岸民商事法律冲突的重要作用。结论部分指出了单向立法、两岸协商和个案解决这叁条路径在化解海峡两岸民商事法律冲突中的重要性,大陆地区可以考虑在立法层面对台湾地区的民商事法律的效力予以明确承认,并应注重通过两岸协商路径来解决单向立法所面临的困境。
李广辉[7]2006年在《《民商事管辖权及外国判决公约》（草案）研究》文中研究指明本文以海牙《民商事管辖权及外国判决公约》(草案)(以下简称《海牙管辖权公约》)为研究主体,以分析国际民商事管辖权及外国判决承认与执行制度的基本理论为基础,从国际民商事诉讼管辖权、外国判决承认与执行以及刚通过的《法院选择协议公约》几个方面展开详尽论述。在此基础上,围绕《海牙管辖权公约》草案和《法院选择协议公约》的精神以及我国涉外民商事管辖权及判决承认与执行方面的立法和实际,对现行中国相关法律制度与司法实践进行了深刻的剖析和比较,并对建立和完善中国涉外民商事管辖权及外国判决承认与执行制度提出了切实可行的意见和建议。全文除绪论外,共分6章。第一章为海牙《民商事管辖权及外国判决公约》概述。本章主要探讨了《海牙管辖权公约》草案起草谈判的基本情况,包括首先全面回顾了海牙国际私法会议发起制定全球性双重公约草案的谈判历程,深刻剖析了公约草案谈判中所面临的主要困境以及公约草案的最终走向,并对公约草案的适用范围问题进行了详尽的阐析。文章认为,无论是从公约模式定位还是基本原则以及基本内容上,公约草案均深受较为成功的欧洲两公约的影响,而且公约草案是在十数载艰苦谈判的基础上拟定而来的,迄今仍是完整地解决国际民商事管辖权及外国判决承认与执行问题的首选。尽管在2005年第20届海牙国际私法外交会议上通过了妥协性的小公约——《法院选择协议公约》,但这与继续进行的大公约草案的研究与制定并无矛盾。所以,海牙会议各会员国决定继续完成缔结一项全球性民商事管辖权及判决承认与执行混合型双重公约计划并未因此而予以舍弃。但是《海牙管辖权公约》草案究竟何时才能得以通过依然是任重道远。第二章为国际民商事管辖权法律制度(一)。由于国际民商事管辖权制度是一个颇为复杂的理论和实践问题,故本文以两章篇幅讨论这一部分内容。本章认为,欧洲两公约特别是《布鲁塞尔公约》对《海牙管辖权公约》草案的拟定影响深远。尽管惯常居所自身还有一些局限性,但公约草案在普通管辖原则(被告所在地法院管辖)的规定上引入了惯常居所概念。在特殊管辖权制度中,协议管辖(选择管辖)是当今国际社会最受青睐的意思自治原则的体现。笔者认为,无论是在协议管辖效力还是协议管辖形式及事项上,公约草案的规定均具有先进性,值得中国立法借鉴;在应诉管辖上,公约草案界定了具体的抗辩管辖权时间范围,故这一做法也可以为
张建[8]2017年在《涉外民商事审判中的外国法查明问题研究》文中研究表明中国的国内法律规范与对外缔结的国际条约为法院查明外国法确立了多重可以采用的方法,相关立法堪称完备。但就中国涉外司法实践而言,现有的实证研究均表明,外国法查明制度的实施状况并不理想,中国法院所审理的绝大多数案件均依中国国内法裁判。造成外国法查明条款运转失灵的成因是多方面的,但适用外国法将增加诉讼成本的说法无法立足。除依赖当事人提供外国法或根据专家意见确定外国法内容外,国内外还有其他多元化的查明方法。在"一带一路"战略推进的过程中,借助平台达成区域性查明外国法的合作机制,殊为必要。
姜昀[9]2016年在《外国法查明的比较与实证研究》文中提出外国法的查明是正确适用外国法的前提,也是实现冲突规范立法目的之重要保障,可以称得上是支撑整个国际私法理论大厦的支柱,外国法的查明问题关乎国际私法的生死存亡。我国的《涉外民事关系法律适用法》等法律和司法解释对外国法查明的规定比较原则和笼统,缺乏操作性,导致法官在司法实践中无所适从,适用外国法的案例数量较少,多数应适用外国法的案件往往以外国法无法查明为由最终按中国法处理。因此,对外国法查明的相关制度做深入的理论分析和细致的比较研究具有重要的现实意义,有必要结合我国的司法实例,对实践中特别关注和亟待解决的问题予以澄清和完善。全文除导言与附件外,共分五个章,大约15.6万字。第一章是“外国法查明的基本概念与价值”。不同法系国家对外国法查明的定义不同,从主要学说来看,有规定说、存在说、证明责任说和过程说四大类,本文认为外国法查明是一个国家的法院、仲裁组织等裁判机构在审理涉外民事和商事案件中,根据冲突规则的适用原则应适用外国法时,围绕着外国法相关内容是否存在以及具体规定的确定的责任分配,查明模式和方法的选择,如何解释内容以及对查明失败的救济等各项活动所构成的一项冲突法基本制度。为使研究更有针对性和实践价值,本文将外国法查明机构的研究范围限于法院,将研究的外国法限于外国实体法,不包括程序法、港澳台地区法以及国际公约等。对于外国法查明相关的涉外民商事纠纷的认定,本文参照2015年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的主体、客体和内容的叁要素的标准加以判断。外国法的查明是国际私法价值实现的基础,有利于当事人权益的保护和国际民商事秩序的稳定,更有助于国际私法司法化。从实践价值来看,外国法的查明既是审理涉外民事或商事案件的必经阶段,也可能起到限制外国法的适用的消极作用。外国法查明制度的国内法渊源通常包括法律、判例、习惯以及法理等,国际法渊源主要指的是国际公约。我国外国法查明的规定,除《法律适用法》是法律外,其他均为最高法院的司法解释、适用意见乃至各级法院的内部意见,效力层级较低,且多有相互矛盾与左右摇摆之处,理论界对此亦争议颇多。第二章为“外国法的事实与法律之辨”。民事诉讼中某一概念是法律还是事实的划分具有重要的意义,关于外国法的性质,这两种相对的观点也长期存在,并发展演变成多种不同的表现方式。长久以来,英国和德国分别处于坐标的两端,是事实说与法律说的代表,而其他国家则处于这两个端点的中间状态。但实践中,完全绝对地坚持事实说与法律说的国家并不多见,很多问题已经不能用绝对的事实说与法律说来进行解释或加以解决,绝大多数国家,即使是英国和德国对于外国法的定性,也较传统立场有所偏离,呈现出混合和借鉴的倾向。从法理分析的角度来看,外国法能够确定当事人的权利和义务内容,具有法律的属性,但是外国法产生域内效力也并非必然,其效力还是来源于内国法的规定,且能够成为民事诉讼的证明对象,又具有事实的属性特征。外国法究竟是事实还是法律,我国法律和司法解释均付之阙如,无明确的定性规定。从我国法院的司法实践来看,对外国法性质的认定具有分阶段的逻辑特点:在事实查明阶段,法官一般将外国法作为事实来对待;在适用阶段,外国法又与本国法具有同等效力。本文认为,对外国法性质的折中认定已经成为各国的实践发展趋势,外国法是事实还是法律的认定确实曾为外国法查明问题,特别是查明责任的分配提供了理论基础和解决思路,但外国法性质理论在现今已经无法承担这一任务,外国法的性质与查明的逻辑联系减弱,在查明实践中的意义已明显衰减。外国法事实说和法律说之争论的学术价值不大,外国法的定性对我国的司法实践也没有实质性的理论帮助。第叁章为“外国法查明责任的承担与分配”。就外国法查明的责任如何进行分配,理论界和各国实践主要有法官单独负担、当事人单独负担与两者分担叁种观点和做法。在英国,外国法不属于司法认知的范畴,除部分例外情况外,主要由主张外国法与英国法不同的当事人负责查明。在美国,法官虽然可以主动查明外国法,但多像事实问题那样要求当事人证明。在西班牙,外国法由主张适用该外国法的当事人负责查明,法官有权介入调查,但不构成一项义务。从以上几个国家的实践看,当事人查明模式下,当事人是查明的主要主体和利益相关方,法官是享有有限裁量权的消极裁判者。德国通过立法和实践确立了法官负责查明外国法的规则,法官需运用一切可能手段全面地查明外国法,并可以要求当事人提供协助。荷兰则通过判例确立了与德国类似的分配规则,并在查明实践中更加倚重当事人的作用。从这两个国家的实践看,在法官查明模式下,法官是具有很大裁量权的主动查明责任人,而当事人只是基于己方诉请与抗辩的协助查明主体。完全采用当事人查明说或法官查明说的国家不占多数,就像外国法事实说和法律说走向折中一样,多数国家采取的是分担外国法查明责任的做法。在法国,争议不属于当事人可以自由处分事项的,法院有义务查明外国法;属于当事人可以自由处分事项的,当事人需要证明适用该外国法将会带来与法国法不同的结果。在瑞士,非经济利益案件的外国法查明与法官查明模式无异,经济利益纠纷所涉外国法的查明责任由法官与当事人分担。一国的外国法查明责任承担的设计主要考虑外国法的性质、冲突规范是否强制适用、诉讼模式和诉讼价值等因素。由法官或当事人来承担查明责任,各有优势也各有局限,两者之间的合作非常重要,良性的外国法合作查明模式应明确责任义务边界,注重外国法查明与诉讼模式的有机结合,发挥法官外国法查明的组织和释明者的作用,并尊重当事人的参与和抗辩权。按时间顺序,我国的相关规定分为规定不明确、当事人负主要查明责任、提升法官责任比重、按当事人选择确定查明责任四个阶段。实践中,虽然不乏法院和当事人共同努力查明外国法的成功案例,但法院对当事人提供的查明资料多采取严苛审查标准,还存在部分法官滥用裁量权来规避应适用的冲突规范和查明责任的情况,比如在当事人缺席的情况下默认其选择中国法,直接通过错误适用冲突规范或者错误认定中国为最密切联系地等方法来逃避查明责任,而上诉法院对于下级法院是否勤勉履行了查明责任的审查标准又参差不齐,缺乏实质性的监督。本文建议,我国当事人作为查明主力的实践趋势不应改变,应当采取以法官为查明主导、以当事人为查明主力的外国法查明模式,从比较法的角度来看,瑞士模式是比较理想的借鉴模式,原则上要求法官承担查明责任,避免法官直接逃避查明责任,同时与让法官承担较重查明任务的德国模式不同,将涉及经济利益的纠纷外国法查明的任务交给当事人,发挥当事人查明的积极性和便利条件,而法官主要的查明重心在于公共利益事项,保障冲突规范设计中所蕴含的国家利益,上诉法院则对督促法官勤勉承担查明责任建立相应的制约和审查机制。另外,关于《法律适用法》规定的当事人选择适用外国法“应当”提供该国法律,最高法院将其解释成负有协助义务,但性质究竟是可能有不利后果的法律义务还是无不利后果的协助责任,实践中存在争议,仍需立法者做出明确的界定。第四章为“查明外国法的途径和方法”。关于外国法查明的方法,普通法系国家主要依靠当事人通过专家证人等方式查明,而大陆法系国家主要通过法官或者指定专家等途径来查明。与外国法事实说和法律说逐渐向中间靠拢的趋势相一致,各国的查明实践都较以往传统有所发展演变,查明方法也较以往更为多样化,并不存在绝对的差别或分歧。从比较法的研究角度,查明外国法的方法存在限定主义派与非限定主义派两种模式和作法,综合采用各种方式查明外国法的非限定主义明显比限定方法更具合理性。查明外国法的具体方法非常多样,逐一罗列驳杂混乱,学界一般根据不同的标准分为不同的类型:根据查明程序分为证据方法和其他方法;根据是否限定类型,分为限定主意方法和非限定主义方法;根据查明类型是否在法律中有规定,分为法定调查方法和非法定调查方法等。本文认为,外国法查明的方法与责任承担是相互承接,案件适用外国法的,确定查明的责任主体后接下来要面对的便是责任主体通过什么途径去查明外国法的问题,外国法查明的责任分配和查明方法作为外国法在诉讼程序中从应然到实然的表里阶段,两者密不可分的,本文按照查明主体的不同对外国法的查明方法进行分类。法官查明外国法律的主要方法有亲自调查外国法,借鉴本国既往判例,咨询机构或专家的意见以及外交与司法协助途径等,当事人证明外国法的主要方法有自行提供外国法资料及通过专家意见来证明等,从效果看,并不存在绝对完美的查明方法,比较之下各有利弊。就查明手段来看,判例的查明较成文法的查明并没有非常特别的地方,但实践中很多法官认为判例不能在我国作为审理涉外民商事案件的依据。本文认为,判例是否可以适用,要看判例在其本国的法律效力,当准据法所在国以判例为主要法律渊源时,我国也应当承认判例的渊源作用并可直接援引作为审理案件的依据。在查明判例时,应着重发挥官方判例汇编和权威法律网站的作用,尽量还原判例规则所蕴含的原则和精神。我国立法上规定了五种外国法查明途径,其中当事人提供是主要方法,但司法实践中,多数法院要求当事人就提交的外国法内容或者外国法律师意见必须办理公证认证手续,增加了当事人查明外国法的难度。条约途径有效避免了查明内容不中立与不权威的问题,应当成为查明外国法的绝佳途径,但在我国尚未被有效利用,鲜有成功案例,主要原因在于程序繁琐和渠道不畅。实践中,几乎没有我国法院通过外交和领事途径成功查明外国法的案例,主要在于外交或领事机构往往没有专门的法律人员,在法律查明上未必专业和权威,外交和领事机构很多时候只起到在国家和地区间信息中转和传达的角色。由法院自行委托法律专家提供外国法意见也是偶有成功案例,究其原因,主要是我国没有专门可以为法院提供外国法意见的中立机构,也没有中立的外国法专家库,法院也很难确定哪位法学专家或教授精通案件所涉国家的外国法,即便主动指定专家,也容易遭到当事人的质疑与挑战。虽然完美的查明途径和方法是不存在的,但通过合理有效的改进,还是能够探索并完善适合我国司法实践的外国法查明方法,比如为法官查明外国法提供资源支持,打通查明外国法的司法协助路径,取消当事人资料公证认证的硬性要求,设立以质证抗辩保障的弹性专家资格标准,充分发挥各种辅助渊源的作用,促进查明方法的多元化发展等。第五章为“外国法无法查明的处理与救济”。外国法无法查明分为广义和狭义的情况,狭义的情形仅指未能找到或者查明外国法内容,广义的无法查明则还应包括外国法查明错误的情况,一般出现在下级法院认为查明的外国法已经足以判决案件,但上诉法官认为一审所用的外国法查明不够完整或者内容有错误的情况。无法查明的认定有必要设置判断标准,原因在于外国法无法查明是一个相对的概念,法官对外国法的了解不可能达到本国法的程度,设置认定标准可以制约法官的自由裁量权,遏制其以无法查明为由适用本国法的倾向。外国法的适用结果不应成为查明与否的判断标准,无法查明的认定标准应坚持合理适度的原则,可以酌情参照事实证明的标准,并考虑查明与诉讼成本等因素,外国法资料不必一定要全面完整,只要能够支撑法官完成将外国法适用于所需案件的裁判,对案件的法律关系做出定性,对案件裁判提供推理和论证逻辑,就可以认为外国法已经查明。确定外国法无法查明的处理问题,各国做法并不一致,立场也并非一成不变,最多的做法是适用法院地法,其他的处理方法还包括采用近似或其他密切联系地法,驳回诉讼请求,适用一般原则和补充连接点所指向的其他外国法等。外国法查明内容错误的救济,我国学者往往很少加以探讨,理由在于我国实行的是两审终审制,且不区分事实审和法律审,理论上不论外国法查明和适用发生什么错误,法院都应当在二审中予以纠正,但近年来对于事实审与法律审区分审级以及修改现行审级的呼声越来越多,有学者还提议建立外国法的最高院审查机制,所以本文也对外国法查明错误与适用错误的审查与救济进行了研究。在英国,上诉法官可以拥有比事实审查更广泛的权力来审查外国法的查明与适用情况。在美国,联邦上诉法院不受原审查明法律的限制,可以独立地对外国法做出了解释,适用的是全面审查的标准。在德国,外国法查明与适用错误可以向最高法院上告。在法国,上诉法院接受对外国法的查明与适用错误提出上诉。我国外国法无法查明认定的相关规定明显与合理性原则不符,机械的认定标准在实践中的操作性欠佳。在外国法无法查明如何处理的政策导向上,我国立法经历了开放→保留→开放→保留的发展态势,在一定程度上体现了立法与司法高层的摇摆态度,现阶段采用的是替代适用中国法律的唯一处理方式。在司法实践中,外国法无法查明的认定未遵循合理性标准,存在滥用的现象,包括法院以当事人未提供外国法为由认定外国法无法查明,即使该当事人并不承担查明义务;法官在外国法查明中未起到组织作用,不提示或告知当事人查明和适用外国法的权利;对于当事人提供的外国法资料采用严苛的审查标准,促成外国法无法查明;未经合理审核,直接以对方当事人异议为由否定当事人的查明内容;未尽到合理的查明努力即认定无法查明等乱象。这种无法查明乱象的出现,查明责任概念规定不清晰是根本原因,有效外国法查明途径的缺失是直接原因。二审对外国法查明与适用审查不充分也对乱象起到了推波助澜的作用,对于一审的外国法查明与适用错误,二审往往不予纠正或者以其他方法予以弥补;即使予以纠正,往往对持更严苛的审查标准,审查时还经常带有浓厚的本国法色彩,这反而起到了反向的示范作用,扼杀了一审查明外国法的积极性。本文认为,对法官的查明认定裁量权应加以约束,通过专门立法或者最高人民法院司法解释及指导意见的形式,要求各级法院在涉外民商事案件的裁判文书中,写明自己和当事人为了达成查明目的所进行的努力和搜集的外国法资料情况,阐述判定外国法确系无法查明所基于的客观情况、推断过程以及认定理由,并赋予当事人上诉权,保证二审的审核监督有的放矢。外国法无法查明后适用法院地法的规定也过于绝对,法院地法并不是适用于所有案件都是合理的,还很容易导致法官倾向通过做出无法查明认定来适用自己比较熟悉的本国法,所以,在补充手段上,不应一概代之以适用中国法律,可以考虑适用最密切联系原则或其他辅助性连结点再次选择准据法,还可以参照《国际私法示范法》的规定,适用与该外国法类似的法律。在外国法查明与适用错误的审查上,基于现有的法院层级和结构,最高法院的职能和作用不会也不宜做过大的调整,但这并不影响最高法院在审查外国法的查明与适用上更有作为,除了常规的二审之外,最高法院应多对外国法查明与适用错误的案件主动提起再审,创造更多机会近距离地考察外国法在我国法院适用的实践效果,通过公报个案、案例指导甚至是司法解释的形式对下级法院的司法审判进行指导,汲取外国法的精神价值并有机融入本国法律体系中,促进我国的涉外裁判规则和法律体系的丰富与发展。
刘力[10]2003年在《国际民事诉讼管辖权研究》文中进行了进一步梳理人类追求和平相处，协调发展。面向21世纪，人类虽然依旧遭临战争、恐怖、自然灾害、环境污染，但和平的祈盼，合作的愿望，发展的追求从不间断。因为这些信念，国际民商事交往得以继续和深入。全球经济一体化进程的加快，各国法律制度的完善，为国际民商事法律关系的频繁和复杂化提供了更多的机会，而伴随其间的便是国际民商事争议的大量涌现。国际民事诉讼是解决这些争议的一种机制，但是，这一机制的运作有赖于各主权国家的国内法制，虽然国际社会一直致力于统一国际民事诉讼法的努力。在国际民事诉讼中，管辖权问题至关重要。一方面，国际民事诉讼管辖权体现了国家的主权原则，因而有关国际民事诉讼管辖权的立法和实践千差万别；另一方面，明确国际民事诉讼管辖权的归属关系到诉讼程序的开始，关系到实体法律的选择直至争议的解决，事关私人利益的保障；第叁，国际民事诉讼管辖权适当行使关系到判决的域外承认与执行。各国都在极力地争夺国际民事诉讼管辖权，而致管辖权冲突于不顾；同时，各国又不得不抑制这种扩张心态，缓和国际民事诉讼管辖权冲突之下的敌对情绪，寻求彼此间的协调与合作。关注人类发展，追求公平正义理性，为国际民事诉讼管辖权的协调和统一创作了条件。虽然国际社会统一国际民事诉讼管辖权的努力一直不曾间断，其结果并不如人意，但合作与发展的主流心态必将赋予国际民事诉讼管辖权问题一个全新的视野和开放的空间。本文分为五章，共计20万字。第一章为国际民事诉讼管辖权概述，涉及叁个主要问题：一是国际民事诉讼管辖权在国际民事诉讼中的地位和作用；二是国际民事诉讼管辖权与国际民商事争议法律适用的联系；叁是国家及其财产司法管辖豁免权的理论与实践。第二章为国际民事诉讼管辖权之确定——直接国际民事诉讼管辖权，主要从叁个层次展开论述，首先涉及的是国际民事诉讼管辖权行使的基础，一般而言，包括国籍、住所或居所、物之所在地、法律行为地等传统依据，同时也发展了当事人协商、最低限度接触等现代依据；然后，选择若干能够代表英美法系和大陆法系特点的国家，分别介绍了这些国家在确定国际民事诉讼管辖权依据方面的立法和实践；第叁个层面是从当代四个较有影响力的国际条约入手展开的，这些条约在有关国际民事诉讼管辖权依据的确定方面虽不尽完善，但其协调和统一国际民事诉讼管辖权依据的努力不容质疑。第叁章为国际民事诉讼管辖权之司法审查——间接国际民事诉讼管辖权，是从外国法院判决的承认与执行角度来论述国际民事诉讼管辖权问题的。本章细分<WP=5>为四节，分别就承认与执行外国法院判决的条件和程序、承认与执行外国法院判决的理论、间接国际民事诉讼管辖权确定的法律适用以及中国相关的立法和实践进行了论述。第四章为国际民事诉讼管辖权之冲突及其解决，首先就国际民事诉讼管辖权冲突的存在及其成因进行剖析，其次是关于解决国际民事诉讼管辖权冲突的理论学说与一般原则的论述，最后就国际民事诉讼管辖权冲突的解决进行了理性设计并综合分析了现实解决途径。第五章为中国国际民事诉讼管辖权立法问题研究，立足中国一国四域（大陆、香港、澳门和台湾）的法律现实，分别就四个法域在国际民事诉讼管辖权依据和国际民事诉讼管辖权冲突两个方面进行介绍，从而立足中国大陆就未来法律制度的完善提供了一点建议，该建议分叁个方面展开，一是关于国际民事诉讼管辖权确定标准的立法建议，二是关于国际民事诉讼管辖权冲突解决的立法建议，叁是关于构建中国区际民事诉讼管辖权立法的一点思考和建议。总之，国际民事诉讼管辖权问题不单关系到国际民事诉讼程序的开始，还关系到判决的域外承认与执行问题；国际民事诉讼管辖权既是一个程序上的问题，也涉及到国际私法中法律的选择，关系到国际民事争议的实体权利义务的解决；国际民事诉讼管辖权问题更与有关国家的主权原则密不可分，所以才会出现国际民事诉讼管辖权的争夺问题，才会有国际民事诉讼管辖权的冲突。所有这些问题的解决，有赖于国际社会的共同努力。这种努力曾经开始，但永远没有结束。今天，当英美国家发动了对伊拉克战争，我们感慨国家主权一定意义上的虚幻，国际民商事交往中国际环境的无序，但我们不会怀疑人类追求和平共处、合作发展的永恒愿望。我们处在一个合作与发展的时代，合作与发展的宗旨同样也贯穿国际民事诉讼管辖权的确定及其解决当中
参考文献：
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[9]. 外国法查明的比较与实证研究[D]. 姜昀. 华东政法大学. 2016
[10]. 国际民事诉讼管辖权研究[D]. 刘力. 中国政法大学. 2003
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