《中日联合声明》“放弃战争赔偿要求”放弃了什么？——基于条约解释理论的批判再考，本文主要内容关键词为：条约论文,中日论文,声明论文,战争论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、一份日本最高法院判决（“4·27判决”）引发的争议
自1995年起，我国公民陆续在日本法院起诉日本国家或／及有关企业，要求其对侵华战争中给原告造成的人身及财产侵害，进行损害赔偿并／或予以道歉。作为日本国内民事诉讼案件，我国民间对日索赔诉讼主要是围绕着日本国内法的解释和适用展开的——在请求权是否存在的国家无答责、除斥期、消灭时效等法律适用问题上，日本下级审法院的判断出现了分歧；部分案件中法律适用的结果导致了对原告即我国公民有利的局面①。这种情况下，被告提出了请求权已经被1972年《中日联合声明》放弃的主张。从诉讼策略上看，这无疑具有釜底抽薪的效果：一旦这一主张得到法院支持，原告在日本民法诸抗辩下取得的突破将前功尽弃。
其中最为引人注目的是西松建设一案。它不仅是同类案件中唯一原告二审胜诉的案件，胜诉的关键也是二审的广岛高等法院否定了被告西松建设公司（该案只有企业为被告）基于请求权已经被1972年《中日联合声明》放弃的主张。该法院按条约的文本解释，认为放弃只限于“战争赔偿”。而本案之赔偿请求属于个人固有权利，国家无法通过条约放弃。②
然而三审的日本最高裁判所（相当于我国的最高法院，以下简称“最高裁”）于2007年4月27日对该案做出终审判决（以下简称“4·27判决”），以1972年《中日联合声明》第5条放弃了中国公民个人的请求权（裁判上的诉权）为由，做出该请求必须驳回的判断，撤销二审判决，自行判决驳回被上告人（原告中国公民）二审中的诉讼请求。③ 判决主文如下：
“日中战争的实施中产生的中华人民共和国国民对日本国或其国民及法人的请求权，由于《中日联合声明》第5条，应该失去了裁判上诉求的权能。对于基于这样的请求权提出的裁判上的请求，当在依据该条款提出了请求权放弃的抗辩时，驳回该请求。”④
《中日联合声明》第5条规定：“中华人民共和国政府宣布：为了中日两国人民的友好，放弃对日本国的战争赔偿要求。”非常清楚的是，在条约文本上，没有任何直接与所谓的“个人请求权”有关的含义。
最高裁首先通过适用《条约法公约》第32条（解释的补充方法），依据所谓的《中日联合声明》的起草工作（travaux préparatoires）来推断和确认当事国中日两国的意图。在检证声明的起草准备工作时，最高裁大量地使用了在日本出版的有关学者编著的有关起草过程的外交公文、当事人回忆录等作为“众所周知的事实”，⑤ 认为《中日联合声明》就战争赔偿和请求权处理问题而言，“不能解释为和《旧金山对日和约》确定的框架不同的安排”⑥ （即所谓的“框架性解释论”）。这一解释的逻辑是，对于中华人民共和国国民对日本国或其国民及法人的“个人请求权”，即使《中日联合声明》无此规定，从日本和其他国家签订的战后处理条约，特别是《旧金山对日和约》的有关规定上，可以推定中国通过《中日联合声明》第5条，也做出放弃了。这是将《中日联合声明》第5条的解释扩张到文本（“放弃战争赔偿要求”）之外，是第一个层面的扩张解释。更进一步，最高裁认为，这一“个人请求权”的内容应包括（日本国内法意义上）“裁判上诉求的权能”。但是，日本国内判例上长期以来对“个人请求权”的确定解释限于国际法上的外交保护权（见下文），法院通过在“个人请求权”中新加上“裁判上诉求的权能”，进行了第二个层面的扩张解释。
这是日本政府的司法部门对一个双边条约做出的终局性（在其国内法意义上）解释。对此，《中日联合声明》的另一方即我国政府在判决的当天表示强烈反对：
“中国政府在《中日联合声明》中宣布放弃对日本国的战争赔偿要求，是着眼于两国人民友好相处做出的政治决断。我们对日本最高法院不顾中方多次严正交涉，对这一条款任意进行解释表示强烈反对。日本最高裁就《中日联合声明》做出的解释是非法的、无效的。我们已要求日本政府认真对待中方关切，妥善处理这一问题。”⑦
从中日双方围绕《中日联合声明》中“放弃战争赔偿要求”的上述对立情形上看，就中方而言，这虽然是一个政治决断，但是有关解释是一个国际法问题（归结于非法无效说）。而日方也是通过解释“放弃战争赔偿要求”这一条文从而赋予其国内法上的效果（国内民事诉讼上得不到救济）。由此可见，不仅在两国关系上还是在日本国内诉讼中，条约解释是问题的关键。
在现实意义上，《中日联合声明》是战胜国和战败国、被害者和加害国之间恢复正常关系的一个里程碑式的文件。战胜国同时又是被害者的中国单方面做出的“放弃战争赔偿要求”的对象的范围，是必须加以澄清的，决不能听任战败国／加害国说三道四，⑧ 更何况这也具体涉及对日民间诉讼中被害中国公民的利益。
在条约解释的理论上，不同的角度所关心的问题却有所不同。两国关系上侧重的问题是单方解释的容许性或判断单方解释非法无效的标准是什么的问题；在日本国内诉讼上是对既已生效的终局解释在理论上如何确定相应的评价标准的问题。先行研究在条约解释理论上，多依赖条约法公约第31、32条的所谓条约解释规则和补充方法。笔者认为，由于条约解释自身的复杂性，上述条约解释规则和补充方法，不仅在国际法上不能为单方解释的定性或对其批判提供有力的支撑，也难以为国内司法解释（即使是对条约的解释）提供评价基准。但是，无论在国际法还是国内法上，也不论在国际关系的司法意义上还是行为准则上，解释本身的逻辑性或一致性要求是解释的底线。“4·27判决”所引发的最大问题恰恰是在这一点上。
二、条约解释理论和对“4·27判决”解释的批判
（一）条约解释规则和先行批判的误区
比法理学和国内各部门法上有关解释的探讨⑨ 更进一步，国际法在法律渊源上存在着有关条约解释的规则。1969年的《条约法公约》第31条规定了以文本为中心的包含文本／文脉、目的和意图三个解释要素的条约解释的一般规则，第32条规定了以条约起草工作作为条约解释的补充方法。⑩ 因此，“4·27判决”中的解释是否遵循《条约法公约》第31、32条成为批判的一个方面。（11）
首先是文本上的问题。针对“框架性解释”的一个疑问是，《中日联合声明》没有明文规定所谓的“个人请求权”。原告辩护团的高木律师认为将“个人请求权”从“无中生有”，明显脱离了条约的文本和文脉因而与解释规则规定的方法不符。(12) 的确，从国际法委员会对《条约法公约》解释规则的起草和编纂过程来看，前后的四个报告员（J.L.Brierly,H.Lauterpacht,G.Fitzmaurice and H.Waldock）都是著名的英国国际法学者，他们在英国的实证主义条约解释传统上，毫无疑问偏向于文本／文脉的解释教条。(13) 尽管如此，在《条约法公约》的解释规则中，文本和文脉的解释要素并非是绝对的。国际法委员会在对第31条的评注中指出：文本仅仅是解释的起点，(14) 它和第31条规定中的“目的和宗旨”、“条约的后续实践”以及“相关的国际法规则”等蕴含的其他的解释要素之间没有法律上的位阶之分；第31条规定了单数的“解释通则”表明解释是一个整体，该规则是一个整合（integrated）的规则(15) 因此，难以绝对做出从条约文本的脱逸即构成解释通则的违反这一论断。
其次是对本质上是类推解释的“框架性解释”的批判。类推解释不能成立有两个方面的原因值得考虑。第一，类推解释本身为法律所禁止；第二，类推的参照法律并不是一个有效的法律规则。在第一个问题上，除了在刑法上基于罪刑法定原则而禁止类推解释之外，国内法的其他部门法并没有绝对在解释过程中禁止类推这一方法。(16) 国际法在这一问题上和其他国内部门法持同样态度。事实上，关于解释规则的《条约法公约》第31条也在一定程度上给予类推解释地位。(17)
就第二个问题而言，由于本案解释中的参照法律是日本和其他国家签订的战后处理条约，特别是《旧金山对日和约》。这样，《旧金山对日和约》是否有效就是一个必须讨论的问题。我国学者在否定“框架性解释”问题上更多的也是从第二点出发。(18) 自1951年《旧金山对日和约》签署之时起，我国的立场是该和约是非法的、无效的，因而是绝对不能承认的。其理由主要是“第二次世界大战”同盟国的有关缔约方违反《联合国家宣言》以及《开罗宣言》等前约规定。(19) 尽管如此，作为习惯国际法编纂的《条约法公约》有关条约无效的相关规定上，无论是当然的无效还是可以作为无效主张的依据，(20) 都没有支持违反前一条约义务而导致条约无效的主张。因此，反对该判决类推解释的第二个方面的理由也并不充分。(21)
最后是有关条约解释补充方法的运用。在这一点上“4·27判决”的确存在瑕疵。在检证条约的起草准备工作时，最高裁大量地使用了在日本出版的有关学者编著的有关起草过程的外交公文、当事人回忆录等作为“众所周知的事实”。(22) 问题是，《条约法公约》第32条中所谓的“起草工作”严格意义上应限于当事国自身进行谈判时有关的（官方）文件。(23) 而上述“众所周知的事实”是否是在《条约法公约》第32条所指的起草工作范围之内？特别是（日本）民间出版的回忆录和学者对谈判的“公式记录”的记录在《条约法公约》解释规则第32条起草工作中究竟在多大程度上能够反映双方（更不用说中方）的意图？对这些问题日本法院判决理由中却只字未提。(24) 但是，基于第32条的条约解释的补充方法的批判的一个无奈之处是，和第31条解释通则中的义务性规定（英文原文中“shall”）不同，第32条的辅助方法的运用是任意性的（英文原文为“may”）。任意性解释的补充方法至多也只是为解释提供某种指南，而在这些指南运用上的瑕疵也很难被看成是构成解释“非法的、无效的”的原因。
（二）条约解释规则的理论再考：过程的灵活性和结果的逻辑性
在笔者看来，基于《条约法公约》解释规则的批判是无力的。毫无疑问，不论作为条约规则还是编纂的习惯法规则，《条约法公约》的解释规则是有约束力的。(25) 造成批判无力的原因并不在于解释规则不具有义务性和约束力，而在于解释过程的复杂性和灵活性。解释是一个非常复杂的思维推理过程，很难想象可以通过对规则机械的适用即能完成解释的任务，这也可能是为什么在国内法上各部门法由于性质和情况不同，不能形成统一、成文的解释规则的原因。事实上在条约解释上面临的也是同样复杂的情况。正因为如此，由解释要素或方法构成的一个作为整体的条约解释通则更像一个魔箱，魔箱的一端是需要解释的条约文本，并以此作为解释的起点，而另一端则是义务性地考虑了各个解释要素之后的复杂解释过程的产物而非机械适用的结果。
在条约解释的国际司法实践上也可以看出，海牙国际法院的解释方法偏向“文本／文脉”，而欧洲人权法院的解释有时却更接近于“目的和宗旨”的方法。(26) 对国内法院的条约解释实践的研究也表明不同法系国家的解释偏好是非常不同的。(27) 这些都可以看成复杂的解释过程和单一的解释规则在表象上的矛盾。(28) 实际上，国际法委员会在《条约法公约》的解释规则的评注上也注意到解释在某种程度上是艺术而并不是绝对的科学（“to some extent an art,not an exact science”）这样的说法。(29) 无论如何，复杂的解释过程要求解释通则在运用上对各解释要素做综合的考虑，这使得单纯对解释规则运用（解释过程中方法的得当与否）的批判失去意义。
造成基于条约解释规则批判的局限性更深层次的原因在于，某种基于解释规则本身对解释的评价意味着首先需要对解释规则自身进行解释，这样的评价难以摆脱循环论证的巢穴。(30)
但是，这并不意味着不能通过另一个系统对解释规则运用的结果加以判断，从而对解释规则运用做出某种评价。其中之一的观察系统指标就是逻辑性的要求。逻辑性要求既可以看成是解释规则的前提和底线，也可以看成是解释规则的内在要求。
从解释规则的前提和底线这一角度来看，《条约法公约》第32条的解释的补充方法可以适用的前提就是第31条的解释规则的适用带来了一个明显的不合理或荒诞的结果。(31) 这意味着在解释规则的运用中，尽管我们可能无从得知解释规则这一魔箱内的具体运作情形，但从逻辑上判断其结果为不合理或荒诞时是不能接受的，需要由解释的补充方法另行确认。
不仅如此，逻辑也是解释规则的内在要求。国际法委员会在对第31条的解释通则进行评注时也指出了这一点。委员会认为，第31条的解释通则的各个解释要素之间并无法律上的位阶而只是出于逻辑上的考虑（it was consideration of logic,not any obligatory legal hierarchy）。(32)
实践中，国际法院对逻辑上自相矛盾的解释明确地予以批判和拒绝。在1978年的爱琴海大陆架判决中针对希腊提出的解释，法院质疑道：
“希腊政府认定第17条中一般意义上“权利”的含义必然随从法律的发展，以此得出结论该“权利”能够包含大陆架的权利，如果这一解释是正确的，而毫无疑问他也是这样认为的，不明白为什么类似用语“领域地位”的意义不能同样地随着“国际关系的发展”而演变”。(33)
由此可见，在条约解释的理论和实践上，解释过程的复杂性允许解释规则运用的灵活甚至赋予解释上一定的裁量，但绝不意味着可以背书肆意的解释。逻辑上自相矛盾的解释，在包括国际法在内的任何一个法律体系中对判决都是致命的。不仅在司法意义上是这样，在不存在中央集权的国际社会中，逻辑性也是对国家单方面进行自行解释（auto-interpretation）时，善意（good faith）解释这一基本行为准则的要求。
（三）自行解释（auto-interpretation）的善意（good faith）原则和逻辑性：非法无效说的局限
“4·27判决”这一国内司法上涉及两国条约的解释，在两国关系上引起中方的强烈反对和抗议，并认为其是“非法的、无效的”。然而这一争论在国际法上并未进入争端解决的司法程序。就现状而言，国际法上的问题是条约当事国一方是否可以进行单方面的解释？单方解释需遵守怎样的基本行为准则？解释的（非）容许性的标准是什么？
在国际法的学说和实践上，条约缔约国的单方解释并不是问题。Leo Gross教授将条约一方当事国的单方解释称为自行解释（auto-interpretation），并且明确指出在缺失能够做出有权解释的一般性机构的国际法体系中，主权国家有进行这样的解释的权利。(34) 但是另一方面，条约的有权解释只能通过当事国的谈判达成的合意、条约规定的缔约国机构符合程序的决定、或合意接受管辖的国际司法仲裁机构做出，缔约国单方面的解释并非有权解释，对其他缔约国不具有约束力，(35) 从这个意义上可以通俗地讲单方的自行解释是无效的。(36) Alfred Rubin教授在对美国就1972年反弹道导弹条约（Anti-Ballistic Missile Treaty）的单方的自行解释的评述中也持相同观点，认为该解释并不对苏联构成约束。(37) 与本文讨论相关值得注意的是，这里的缔约国的单方自行解释也包括缔约国国内的司法解释。(38)
事实上在国际法律关系中，法律争端之所以产生，往往是双方对同一规则单方解释分歧的结果。国际法上不可能有要求国家不做单方解释的义务，否则国际法上大概也没有设立争端解决的司法仲裁制度的必要了。当然，要产生法律上的争端，分歧的单方解释必须具有一定的合理性的解释依据。这意味着在行为准则的意义上，自行解释不是肆意的，存在着一定的约束。国际法上的约束仍然是对解释结果的常识性、合理性以及逻辑性的要求。
反映在《条约法公约》第31条的解释规则上的就是该条款文本中规定的“善意（good faith）”原则。(39) 尽管善意原则是根植于自然法的一个概念，在习惯法上该原则排除文本中缔约各方相互之间并无意图、但可能给一方造成不利的某种理解。(40) 在条约解释中推及一般，善意原则被认为或多或少和常识和合理性相关，(41) 甚至被认为是同一回事，(42) 或是被认为要求解释上一致性。(43) 不仅在司法解释中如此，在国家的自行解释时也是这样，因为国家利益要求国家维持善意遵守条约这一声誉。(44)
综上所述，缔约国有权利单方解释但这种解释并无拘束力，不能强加于其他缔约国。有权的解释只能通过缔约国的合意或由其合意下的第三者（条约机构、国际司法仲裁机构）依照相关程序做出。在没有通过合意或第三方达成有权解释之前，利益相关的其他缔约国当然也有权利对这种单方解释进行驳斥和批判。无论在司法意义上还是在国家的行为准则上，尽管《条约法公约》中的解释规则是有约束力的，但解释过程的复杂性却使得单纯基于解释规则本身的批判在很大程度上失去意义。条约解释的底线或生命不在于条约解释规则运用得如何严格或完美而是解释的结果是否合乎逻辑。(45)
三、“4·27判决”解释在国际法上的评价：扩张单方放弃战争赔偿（第一个层面的扩张解释）结论上的荒谬
“4·27判决”中最高裁的第一个层面的扩张解释是将《中日联合声明》第5条的“战争赔偿要求”，扩张解释为包括了“个人请求权”。在国际法上“战争赔偿要求”和“个人请求权”究竟意味着什么？
任何一场决定了胜负的战争，结束时必然伴随着赔偿的问题。从法解释论上看，赔偿首先需要明确国家的法律责任（即国际法上的国家责任），而这责任又必然是国家在战争上的不法行为（international wrongful act）引发的。一国在战争法上的不法行为将发生国家责任，相应地，另一国享有要求赔偿的权利（请求权）。(46) 战争法上不同类型的不法行为将对应不同类型的请求权。这样，在战争赔偿条款中出现了“战争赔偿要求”的请求权和与战争相关的其他请求权（个人请求权）的区分。《中日联合声明》只有中方做出了放弃，那么究竟中国对日本就日本在战争法上的那一类不法行为所对应的中方应有的请求权做出了放弃？
（一）战争赔偿条款中请求权的区分
广义的战争法区分两种基本的国际不法行为。一是国家在诉诸战争权（jus ad bellum）上的违法；二是在狭义上的战争法（jus in bello），即武装冲突法上的违法。(47) 在现代国际法上，国家的诉诸战争权（jus ad bellum）受到限制。在这个意义上，诉诸战争权（jus ad bellum）更多地与战争的正义或非正义判断相关。(48) 如果国家在诉诸战争权上违反了国际法的限制，如进行了侵略战争，这时与其是否违反交战法规无关，必须负有战争赔偿责任，另一方即有要求战争赔偿的权利。而武装冲突法却与交战双方的正义、非正义无关，仅指在战争实施中的交战法规（国际法上对战争手段的限制）和国际人道法（俘虏和平民的待遇的规定）。(49) 违反武装冲突法的一方，无论是侵略国还是被侵略国，必然负有国家责任，另一方对由此给本国国民带来的损害具有相应的请求权，这可以被称为是一种与战争相关的其他请求权。
值得注意的是，和平条约中的“战争赔偿”（war reparation）通常只有战胜国向战败国请求，在法律上的依据实际上是对战败国在诉诸战争权上的不法行为追究其国家责任。(50) 也就是说，发动侵略战争或非法战争一方，即使其军事行动本身是按武装冲突法（jus in bello）合法进行的，整体上也应当对一切战争损害负法律责任。(51) 在其赔偿内容上，应包括对被侵略国家、第三国和它们的个人及法人受到的因侵略和不法占领所带来的一切侵害和损失。(52)
战争法上的两种国际不法行为都会给个人带来损害，而违反武装冲突法的损害对象直接地指向个人，因此，在非严格意义上，这种与战争相关的其他请求权通常又被称为“个人请求权”。值得留意的是，在国际法律关系上，一般而言，只有国家才具有国际请求的权能。国家为个人受到的由另一国的国际不法行为所造成的损害进行请求的权利，是国际法上的“外交保护权”(53) 所以更确切地说在国际法上，战争赔偿条款中俗称为“个人请求权”，所对应的国际法概念应该是追究违反武装冲突法所产生的国家责任的外交保护权。这一结论延续着国际法的责任—权利构造下对战争赔偿条款中责任类型和请求权的区分。(54)
（二）《中日联合声明》中我国单方面“放弃战争赔偿要求”的意义
在“第二次世界大战”后的日本赔偿问题上也是这样。《旧金山对日和约》在法律上对违反广义上的战争法的两种不同的责任，即诉诸战争权上的责任和违反武装冲突法上的责任进行了区别。其中，就缔约盟国一方而言，第14条b规定：“各盟国兹放弃其一切赔偿请求权，盟国及其国民对由日本及其国民在作战过程中所采行动而产生的其他请求权，以及盟国对于占领的直接军事费用的请求权。”(55) 这里，和日本在广义战争法上的两种责任相对应，缔约盟国放弃了一切赔偿请求权和作战过程中所采行动而产生的其他请求权。其中前半段的“一切赔偿请求权”在英文中就是“all reparations claims。”
与此相比，日本的放弃在范围上就小得多。《旧金山对日和约》第19条a款规定：“日本放弃日本及其国民对盟国及其国民因战争状态之存在所采行动而发生的一切请求权，并放弃其由于本条约生效以前任何盟国军队或当局在日本领土内之留驻，军事行动或其他行动而产生的一切请求权。”(56)
从两条文的构造上看，非常明确的是，只有战胜国盟国才在第14条b前半段中拥有（也才能够放弃）“盟国的一切赔偿请求权”（all reparations claims of the Allied Powers），日本放弃的对象里并没有上述的“一切赔偿请求权” （all reparations claims）。在法律上《旧金山对日和约》第14条b款前半段所指盟国放弃的“一切赔偿请求权”只能是排除了双方放弃了的与作战过程中所采行动相关的违反武装冲突法的请求权，专指与作战过程中所采行动无关的、只有战胜国盟国才能拥有的、对战败国日本在广义的战争法的诉诸战争权（jus ad bellum）的问题上违反了国际法的限制、进行了侵略战争而发生的请求权。
在违反狭义的战争法（武装冲突法）的责任问题上，《旧金山对日和约》不分战胜国和战败国。缔约盟国和日本分别在上述第14条b后半段和第19条a中（措辞上略有不同），就“作战过程中所采行动／战争状态之存在所采行动而发生的请求权”做出了相互放弃。相互放弃的对象仅仅是围绕“作战过程中所采行动／战争状态之存在所采行动”，也就是违反武装冲突法（jus in bello）产生的请求权（即“个人请求权”）。无须讳言，双方互相放弃违反武装冲突法的请求权的规定暗示了即使在诉诸战争权（jus ad bellum）上无责任的一方（如被侵略的一方）也可能在作战过程中所采行动／战争状态之存在所采行动中负有责任。(57)
尽管我国不是《旧金山对日和约》的缔约国，和约中的责任—请求权构造为《中日联合声明》中“放弃战争赔偿要求”提供了一个法理上的注释，这正是类推解释方法的意义所在（解释规则中“相关的国际法规则”）。与《旧金山对日和约》中违反战争法的放弃请求权条文相比较，战胜国也是“第二次世界大战”中受害最大的我国通过《中日联合声明》第5条“放弃对日本国的战争赔偿要求”，所对应的只能是盟国通过《旧金山对日和约》第14条b前半段放弃的对日本在诉诸战争权（jus ad bellum）的问题上因发动和实施侵略战争而发生的“一切赔偿请求权”（all reparations claims），不包括后半段所指的与作战过程中所采行动／战争状态之存在所采行动有关的日本违反武装冲突法（jus in bello）而发生的请求权（“个人请求权”）。进一步的理由如下：
首先，在《中日联合声明》序文中“日本方面痛感日本国过去由于战争给中国人民造成的重大损害的责任，表示深刻的反省。”这一“战争给中国人民造成的重大损害的责任”，从《中日联合声明》的上下文和交涉过程（即使是本案判决中依赖的日本出版物的“众所周知的事实”）来看，根本没有涉及日本违反战时武装冲突法产生的国家责任问题。
其次，这一点也是我国政府在《声明》之后对《声明》的一贯立场（解释规则中“条约的后续实践”）。在我国外交部2003年8月21日发布了的《中国同日本的关系》一文第6章第5节“战争赔偿问题”上，我国政府指出：“日本过去的侵华战争给中国人民造成了深重灾难——发动这场战争的责任主要是少数军国主义分子。”(58) 这也验证了《中日联合声明》中的赔偿要求限定于侵略责任这一论断。
这一结论不仅可以通过条约解释方法获得上述结论支持，更重要的是，“4·27判决”将中方单方面放弃的内容，扩大到和违反武装冲突法责任追究相关的“个人请求权”，这一解释结果，缺乏常识和合理性。在理论上，如《旧金山对日和约》第14条b后半段和第19条a中双方互相放弃违反武装冲突法的请求权所暗示的那样，战胜国中国也可能违反武装冲突法而使得日本也具有请求权。(59) 但是，《中日联合声明》和《旧金山对日和约》第14条b后半段和第19条a的相互放弃规定所不同的是，声明中并无日本放弃的条款，只有中国单方面的放弃。这在日本和《旧金山对日和约》缔约盟国之外的其他国家之间的和平条约上也是史无前例的。(60) 从这个意义上说，《中日联合声明》第5条的放弃的对象只能解释为排除了由于违反武装冲突法而发生的请求权。否则，难以说明为什么作为战胜国的中国要单方面的放弃，而在理论上战败国日本也可能拥有的由中国违反武装冲突法而发生的请求权，日本却不需要放弃。这样的解释只能说导致了一个荒谬的结果，是不能成立的。中国能够单方面放弃的必然是日本所没有的权利，即要求日本承担侵略责任向中国赔偿的权利。
综上所述，即使采用和《旧金山对日和约》类推的解释方法，从战争法和条约法的角度上看，在国际法上中国政府由于敌国（日本）在战争进行中因违反武装冲突法给中国人民带来的损害具有相应的请求权（“个人请求权”）并没有为《中日联合声明》第5条所放弃。
四、“4·27判决"在其国内法上的评价：第二个层面扩张解释的自相矛盾
在将《中日联合声明》第5条通过和《旧金山对日和约》类比的“框架性解释”扩张到文本中本无规定的“个人请求权”之后，“个人请求权”在日本国内法体系中的具体内容仍然需要明确。“4·27判决”认为该“个人请求权”是“裁判上诉求的权能”。而在下面的讨论中却可以看到，日本国内法体系中对《旧金山对日和约》第14条b和第19条a的“个人请求权”原确定的解释是属于国家的“外交保护权”。这样该判决又进行了第二个层面的扩张解释。
《旧金山对日和约》缔约后，在日本国内频发由日本国民提起的战后补偿诉讼（原爆诉讼、西伯利亚拘留者补偿请求诉讼等，均与盟国的武装冲突法上的责任有关）。诉讼中原告（日本公民）以《旧金山对日和约》第19条a中日本放弃了本国国民的个人请求权为由，主张由于这种放弃构成对原告个人在日本国内法上某种个人私权的征用，因此要求日本政府根据《日本宪法》第29条（有关征用补偿）的规定对他们进行补偿。
对于上述日本国民提起的战后补偿请求，就日本国内法上的权利所依据的《旧金山对日和约》中的“个人请求权”，日本政府非常旗帜鲜明地从条约关系的角度辩称《旧金山对日和约》第19条a放弃的“个人请求权”只是本质上属于国家的外交保护权而非个人请求的实体权利，以此来否定对其国民在宪法上的补偿责任。这是长期以来日本政府对《旧金山对日和约》第19条a中的“个人请求权放弃”的一贯解释、即个人请求权的放弃意味着相对应的国家的外交保护权的放弃，这一主张也得到了日本法院的支持，(61) 成为日本司法体系中对《旧金山对日和约》中“个人请求权放弃”的一个解释结论，即“个人请求权”等同于对违反武装冲突法而带来的损害进行国际请求的外交保护权。
对于上述的“个人请求权”的解释，随着20世纪90年代国家大量发生的外国人［《旧金山对日和约》缔约国国民（荷兰等），以及有同样“个人请求权放弃”规定的其他对日和约缔约国国民（韩国等）］提起的索赔诉讼，却发生了扩张。日本政府在上述案件中转而辩称《旧金山对日和约》及其他相关条约中“个人请求权”不仅包括上述的外交保护权还包括了日本国内法上“基于债权请求所对应的法律上的义务消灭，这一结果导致司法救济的不能”。(62) 这一解释在“4·27判决”中再次得到了最高裁的支持，在判决中表现为被放弃的“个人请求权”也包括了所谓的“裁判上诉求的权能”。
日本政府在“个人请求权”的立场上，从单纯的国际法的责任—权利构造下的“外交保护权”转变到也包括其国内法上“裁判上诉求的权能”时，为了保持解释的一致性，认为并没有解释上的变更。(63) 这样的立场表明，无论如何“外交保护权”一定还是包含在“个人请求权”之内。“4·27判决”中由于完全采用了日本政府的主张，也意味着该判决中不可能刻意地从“个人请求权”的内容中排除“外交保护权”。而事实上“4·27判决”的两个案件都是由最高裁小法庭审理的，小法庭本身并无变更先例判例的权限。(64) 从这个意义上，“4·27判决”中的第二个层面的扩张解释并没有变更先例，其范围仍然默示地包括先例解释中既有的“外交保护权”。
从条约关系上看，这一扩张解释把根本与条约无关的（而只是日本国内法意义上的）“裁判上诉求的权能”牵强附会于条约中具有特定意义的“个人请求权”（外交保护权）。对此，即使日本学者也早已疑。山手教授认为“个人请求权”本来就应该只和请求权相关，而所谓的外交保护权的解释只是日本政府在早期日本国民提起的补偿诉讼中为逃避宪法上的补偿义务而制造的遁词（“言ぃ逃れ”）；(65) 浅田教授谨慎地认为两者是否真的整合有待于详细的讨论和验证；(66) 高木律师更是气愤地指出日本政府对根据本国民和外国人诉讼上的方便（“都合”）做出的解释上的变迁是“厚颜无耻的诡辩”。(67)
尽管如此，这样的扩张解释，对于《旧金山对日和约》缔约国等国国民的赔偿诉讼而言还算说得过去。因为《旧金山对日和约》的缔约国的确放弃了条约上的“个人请求权”。只不过这个国际公法意义上“个人请求权”，被加上了点日本国内法“裁判上诉求的权能”的“私货”。
问题发生在最高裁针对我国公民求偿的“4·27判决”中的“个人请求权”解释上。
和《旧金山对日和约》以及“第二次世界大战”后日本和其他国家单独缔结的和平条约中有关战争赔偿条款的规定不同，《中日联合声明》中不仅没有“个人请求权”这个筐子，而且框子里原本应有的干货（日本违反武装冲突法上的国际责任所对应的外交保护权）也并没有在声明中被放弃。然而，本案及其他的中国民间对日索赔诉讼案件中和侵害有关的请求，却恰恰和中国政府的上述外交保护权紧密相关。
本案及其他的中国民间对日索赔诉讼案件，根据案件中被认定的事实，涉及的正是追究日本违反武装冲突法上的国家责任给中国国民造成损害的外交保护问题。在这些案件的审理中，原告中国公民方基于日本国内法和国际法的主张相关的侵害事实无一不是和日本违反武装冲突法相关。的确，日本法院对原告提出的日本违反武装冲突法的损害赔偿主张，以个人不是国际法主体为由，拒绝将其作为法律问题考虑。但是，几乎在所有的案件中，法院都对侵害事实予以认定。在个别案件的判决中还作为事实，附属地指出了日本的国际不法行为。(68) 即使在最高裁，本文开头引述的最高裁“4·27判决”中的“日中战争的实施中产生的中华人民共和国国民对日本国或其国民及法人的请求权”，与《旧金山对日和约》第14条b后半段和第19条a的措辞相比较，也意味着该请求权和日本在武装冲突法上的违反有关。无论如何，在中国民间索赔案件上，日本的违反武装冲突法的责任是非常明确的，中国政府的外交保护的实体权利的存在也不容质疑。(69)
按照最高裁“框架性”的类推解释的逻辑，我国在《中日联合声明》上放弃的一定是和《旧金山对日和约》上同样性质的“个人请求权”，而根据日本确定的司法解释，这一“个人请求权”是等同于（早期日本国民求偿案件中）或至少是包括（后期缔约盟国等国国民求偿案件中）国家对违反武装冲突法而带来的损害进行国际请求的外交保护权的。“4·27判决”认为这一“个人请求权”规定一定“不能解释为和《旧金山对日和约》确定的框架不同的安排”，当然意味着《中日联合声明》上放弃的是（或者包括）国际法上中国政府由于敌国（日本）在战争进行中因违反武装冲突法给中国人民带来的损害所具有的相应的请求权（外交保护权）。
但是，从前文的分析结论上看，中国民间对日索赔诉讼案件所涉及的上述中国的外交保护权，从战争法和条约法的角度上看，不可能在日本没有做出相应放弃的情况下，通过《中日联合声明》第5条的“放弃战争要求”做出单方放弃。
因此，最高裁通过所谓“框架性解释”做出的两次扩张解释的结论，在逻辑上是不能自洽的。最高裁解释的推理是，由于“个人请求权”这个“筐子”——包括了外交保护权（默认）和所谓的“裁判上诉求的权能”（明示）两个方面——被放弃，从而“筐子”中的“裁判上诉求的权能”也被放弃。但是，即使认可《中日联合声明》中存在《旧金山对日和约》中所谓“个人请求权”这个筐子，从日本司法系统中对《旧金山对日和约》中所谓“个人请求权”的确定解释上进行类推的话，“个人请求权”（或其一部分）的外交保护权并没被《中日联合声明》放弃（即第一个层面的扩张解释，本文第三章已谈论其在国际法上的荒谬）。这样一来，在断言由于“个人请求权”被放弃从而推论其中的“裁判上诉求的权能”也被放弃时，如何说明“个人请求权”中的另一部分内容、即外交保护权并没有被放弃这一事实？
五、结论和展望
日本最高法院在两国关系中重要的两国间条约的解释问题上，通过不能自圆其说的解释做出的这样一个令人疑窦丛生的判决，在日本国内法和国际法上，都无法取得人们的尊重和信任。因此，在两国的学界和法律实务界引起批判是必然的。但在笔者来看，由于解释的复杂性赋予解释方法上的灵活性，这些大多基于条约解释规则的解释方法这一视角的批判，显得不十分有力。
在中日两国关系问题上，中方对日本政府的最高司法机关在“4·27判决”中对《中日联合声明》的任意解释强烈抗议，批判上采用了“非法的、无效的”这样严厉的措辞。从国际法上的解释理论上看，单方解释本身并不被国际法所禁止；这样的解释虽不对中方构成约束但也不会必然导致非法无效的后果。但是，“4·27判决”对中国单方放弃战争赔偿要求这一条款，扩张解释到放弃对象包括日本在交战过程中强奸妇女、虐待奴役俘虏等违反武装冲突法的责任相关的请求权，难以说明为什么战胜国的中国要单方面做出这样的放弃，而在理论上战败国日本也有可能拥有的由中国违反武装冲突法而发生的请求权，日本却不需要放弃。这样的解释只能说导致了一个荒谬的结果，是不能成立的。该解释在结果上缺乏常识，不具任何逻辑性和合理性，违背了条约解释中诚实、善意解释的一般原则。
在日本国内法体系内，“4·27判决”在逻辑上也不能自圆其说。但是，该判决不仅是个案的终审判决，在今后相当长的时期内将封死同类案件在日本司法系统中寻求司法解决的途径。原因是，第一，“4·27判决”对下级审具有事实上的约束力；(70) 第二，“4·27判决”已经形成最高法院事实上的多数意见而难以在判例上做出变更。(71)
原告中国公民所遭受的罄竹难书的侵害事实，即使在包括“4·27判决”的日本法院的案件审理中也得到确认。“4·27判决”对《中日联合声明》中“放弃战争赔偿”条款的蛮横无理的解释，将司法救济不能的责任从其所标榜的民主、人权的国内司法制度上推的一干二净。原告们再次受到的冤屈，会通过什么样的渠道得以救济？“4·27判决”中“厚颜无耻”的解释对中国政府和人民带来的愤怒如何化解？
“解铃还需系铃人”，也许最好的解决办法还是日本方面的某种姿态。事实上，“4·27判决”中日本最高法院也通过类似司法建议的形式“期待包括被告公司（上告人）在内的相关方面对原告中国公民的受害做出救济努力”。(72) 但从该判决的蛮横专断手法上看，这是否是日本最高法院的真实意图？在日本国内又有多大效果？对此笔者深表怀疑。
从这个意义上，笔者只能强调在国际法框架下中方的自救，在外交政策上建议中国政府将对该判决的愤怒转化为切实行使对受害中国公民的外交保护权利。对抗日战争中日本违反武装冲突法给中国人民带来的损害，中国政府具有外交保护的权利。《中日联合声明》的“放弃战争赔偿”所放弃的是追究日本侵略的责任，上述外交保护权并未被放弃。不仅如此，“4·27判决”即是在其国内法上也是自相矛盾、蛮横无理的解释，这在国际法上也构成了由国内司法部门的不当司法而导致的“司法拒绝”这一新的国际不法行为。由此造成的对中国公民原告的二次被害，中国政府不应仅限于强烈反对和抗议，也有进一步保护的权利。除了上述国际法上的法律基础和手段之外，对于原告中国公民的在中国国内提起的赔偿请求，(73) 中国法院也应考虑采取积极的司法政策，履行自己的责任。这也是我们自救的另一个重要的法律手段——为全体被侮辱与被损害的。
注释：
① 参见张新军：“民间对日索赔诉讼上的变迁和中国政府的回应——兼论不干涉原则”，《清华法学》2007年第4期。
② 参见［日］《判例时报》1865号，广岛高等法院（2004年7月9日）。
③ 2007年4月27日，日本最高法院在中国民间对日索赔诉讼中的西松建设案和中国公民“慰安妇”损害赔偿诉讼（第二个诉讼）两个终审判决中，均以1972年《中日联合声明》第5条放弃了中国公民个人的请求权（审理上的诉权）为由，做出该请求必须驳回的判断。判决理由从格式到内容基本相同。两判决书均从日本法院官方网站入手。其中西松建设案即损害赔偿请求事件［平16（受）1658、平19、4．27第二小法廷判決］，载http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20070427134258.pdf。中国公民“慰安妇”损害赔偿诉讼（第二个诉讼）即损害赔偿等请求事件［平成17（受）1735、平19、4.27第一小法廷判決］，载http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20070427165434.pdf，本文将这两个判决统称为“4·27判决”。
④ 两判决第2部之4（4）。同上注。
⑤ 两判决第2部之4（2）。同上注。
⑥ 两判决第2部4（2）。同上注。
⑦ 《外交部发言人刘建超就日本最高法院就“西松建设”索赔诉讼案做出终审判决事答记者问（2007／04／27）》，载http://www.fmprc.gov.cn/chn/xwfw/fyrth/t314634.htm。另据笔者了解，中国外交部就“4·27判决”召见日本驻华大使并提出了抗议。
⑧ 毫无疑问的是，在国际关系上，政府的司法部门的行为当然视为国家行为，其违法行为也必然承担相应的国家责任，如“司法拒绝（denial or justice）”即为司法机关所做的当然归责于国家的不法行为。参见联合国国际法委员会的《外交保护条文草案》条文和逐条评注，ILC Report 2006（A／61／10），第74页。政府的行政部门（外交部门）以国内宪法体制的所谓“三权分立”为由，认为其无法干涉司法部门的判决，这样的说辞在国际法上没有任何意义。“三权分立”仅在其国内法体系内对相对人产生效果。
⑨ 解释理论的一般问题的讨论，参见Andrei Marmor,Interpretation and Legal Theory,Hart Publishing 2005,第1～8页。各部门法在解释上的不同立场，参见［日］《法的解释》（《法学家》增刊）、有斐阁1972年版。
(10) 参见《条约法公约》第31条为解释的通则（单数，General rule of interpretation），第32条为解释的补充方法（复数，Supplementary means of interpretation）。条文参见王铁崖、田如萱编：《国际法资料选编》，法律出版社1986年版，第753～754页。
(11) 参见［日］高木喜孝：“依据维也纳条约法公约的原则的《中日联合声明》第5条的司法解释”，《法律时报》2008年80卷994号；辛崇阳：“论西松建设公司案中最高法院判决的框架论”，《法律时报》2008年80卷994号。
(12) 同上，［日］高木喜孝文，第100页。
(13) 这种英国传统的对文本／文脉解释的偏好的集大成者见于McNair教授的著作：Lord McNair,The Law of Treaties (Oxford at the Clarendon Press,1961)。
(14) 参见国际法委员会：《条约法公约草案及评注》，Yearbook of the International Law Commission,66/2,p.220。
(15) 同上，第219～220页。
(16) 如民法就不排除类推解释的方法。参见张平华：“权利位阶论——关于权利冲突化解机制的初步探讨”，《清华法学》2008年第1期。
(17) 参见《条约法公约》第31条“解释之通则”之三（丙）：（解释中应于上下文一并考虑）“适用于当事国间关系之任何有关国际法规则。”前注(10)，王铁崖、田如萱编书，第754页。
(18) 参见管建强：“析日本最高法院驳回中国个人请求权的所谓‘依据”’，《法学》2007年第6期。
(19) 参见陈体强：“根本不存在的所谓‘台湾法律地位问题’”，《国际法论文集》，法律出版社1985年版，第130～131页。应该指出的是，该文写于20世纪50年代，没能充分反映条约无效相关的习惯法规则。在这一问题上习惯法的编纂是国际法委员会通过起草《条约法公约》完成的，相关规定参见下注。
(20) 参见《条约法公约》就条约无效问题作出了两个大的方面的规定。一是条约的当然无效（void ab initio），包括对谈判代表的强迫（第51条）、威胁或使用武力对一国施行强迫（第52条）和与强行规范相抵触（第53条）三种情形。二是可以援引作为无效依据，包括违反国内缔约权限（第46条）、违反代表权限的特别限制（第47条）、错误（第48条）、欺诈（第49条）和贿赂（第50条）。相关条文参见前注(10)，王铁崖、田如萱编书，第758～759页。
(21) 在和《旧金山对日和约》的关系问题上，最高法院的判决的错误，与其说成是类推解释的问题，不如在条约义务对第三国的约束力的问题上直截了当地予以批判。参见［日］五十岚正博：“旧金山条约和中国——最高法院判决的旧金山几约框架论”，《法律时报》2008年80卷994号。这一论断和“单方解释不能约束其他缔约国”的结论是一致的。
(22) 前注⑤，两判决第2部之4②。
(23) 这应该是不言而喻的。国际法委员会在对第32条的评注中，就起草准备工作中文件的范围着重讨论了是否包括未出版物的问题，认为即使未被出版也应包括。其理由是，就多边条约而言，尽管后加入国可能没有参与起草，但相关文件无论出版与否，一定能在加入前入手；就双边条约而言，即使未出版，缔约国双方也一定持有。参见前注(14)，国际法委员会：《条约法公约草案及评注》，第223页。这里隐含的一个前提是，不论出版与否，起草准备工作中文件必须是官方正式的，能够直接反映国家在谈判中的立场和意图。
(24) 对“众所周知的事实”的批判，参见［日］高桥融：“中日关系正常化谈判过程还谈不上众所周知的事实”，《法律时报》2008年80卷994号。
(25) See Advisory Opinion on the Continued Presence of South Africa in Namibia,ICJ Repots 3(1971):47;also,Libya v.Chad,ICJ Reports (1994):4,at para.41.
(26) 参见［日］坂元茂树：“条约解释的神话和现实——解释学说对立之终结的意义”，《世界法年报》22号。
(27) See Edward Slavko Yambrusic,Treaty Interpretation:theory and reality (University Press of America,1987）,p.35.
(28) 这也是学说上否定条约解释规则存在和用处的原因。国际法委员会在对第31条的评注中开篇就注意到到学说上的这一立场。参见前注(14)，国际法委员会：《条约法公约草案及评注》，第218页。类似否定义务性条约解释规则的立场另见，Myers S.Mc Dougal,Statement of Professor Myers S.McDougal,United States Delegation,to Committee of the Whole,April 19,1968,American Journal of International Law 62 (1968),p.1022。
(29) 参见前注(14)，国际法委员会：《条约法公约草案及评注》，第218页。
(30) See Gerald Fitzmaurice,Vae Victis or Woe to the Negotiators——Your Treaty or Our Interpretation of It,American Journal of International Law,vol.65(1971),p.361;G.G Lawrie,Application and Interpretation of the Vienna Convention on the Law of Treaties,Hong Kong Law Journal,vol.2(1972),p.275.
(31) 条文参见前注(10)，王铁崖，田如萱编书。
(32) 参见前注(14)，国际法委员会：《条约法公约草案及评注》，第220页。
(33) “If the Greek Government is correct,as it undoubtedly is,in assuming that the meaning of the generic term” rights in Article 17 follows the evolution of the law,so as to be capable of embracing rights over the continental shelf,it is not clear why the similar term “territorial status” should not likewise be liable to evolve in meaning in accordance with “the development of international relations……” See Aegean Sea Continental Shelf Case (Greece v.Turkey),I.C.J.Reports (1978),p.33,para.78.
(34) See Leo Gross,States as Organs of International Law and the Problem of Autointerpretation,Essays on international law and organization,Transnational Publishers (1984),p.386.
(35) 同上，第368～369页。
(36) 更准确的应该说是对其他缔约国而言没有对抗力（opposability）。对违法的后果（制裁）是责任或无效，无效必然意味着对某种规则的违反（违法的存在），这与单方解释的一般情形不符。国际法上有关对抗力的概念，参见J.G.Starke,The Concept of Opposability in International Law,Australian Yearbook of International Law,vol.5,1968～69,p.1。日本学者的讨论，参见［日］山本草二：“一方的国内措置の国际法形成机能”，《上智法学论集》33卷2、3合并号（1991年）；［日］村瀬信也：“国家管辖权の一方的行使と対抗力”，载《国际立法》，东信堂2002年版，第469～489页。
(37) See Alfred Rubin,The Theology of Arms Control and U.S.Politics,CSM 2 June 1987,p.16.
(38) See Restatement Section 148 paragraph 2,cited in Leo Gross,Treaty Interpretation:The Proper Role of an International Tribunal,1969 ASIL Proceedings,p.116.
(39) 参见《条约法公约》第31条“解释之通则”之一：“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。”前注(10)，王铁崖，田如萱编书，第754页。
(40) See Anthony D'Amato Good faith,Max Planck Encyclopedia of Public International Law,pp.107～108.
(41) See Schwarzenberger,Myths and Realities of Treaty Interpretation:Articles 27～29 of the Vienna Draft Convention on the Law of Treaties,Virginia Journal of International Law,vol.9(1968～1969),p.10.
(42) See Shabtai Rosenne,Interpretation of Treaties in the Restatement and the International Law Commission's Draft Articles:A Comparison,Columbia Journal of Transnational Law,vol.5(1966),p.223 [International jurisprudence contains many references to “good faith” in interpretation,or “reasonableness” (which is much the same thing)].
(43) See Francis G.Jacobs,Varieties of Approach to Treaty Interpretation:With Special Reference to the Draft Convention on the Law of Treaties before the Vienna Diplomatic Conference,International and Comparative Law Quarterly,vol.18(1969),p.333[(good faith) it might be taken more narrowly,as precluding a State from exploiting an ambiguity in the text or a genuine misunderstanding between the parties.Alternatively,more broadly,a State might be precluded,in certain circumstances,from advancing an interpretation contrary to its own previous practice,or contrary to the shared expectations of the parties.].
(44) See Ian Johnstone,Treaty Interpretation:The Authority of Interpretive Communities,Michigan Journal of International Law,vol.12(1990～1991),p.390.
(45) 更详细的理论分析参见Zhang Xinjun,“Intentional Ambiguity and the Rule of Interpretation in Autointerpretation:the case of” inalienable right “in NPT Article IV”,Japanese Year Book of International Law,2009,forthcoming。
(46) 有关国家责任问题上的国际不法行为—国家责任和责任—权利构造的讨论，参见张新军：“外交保护的实体权利和程序问题——以中国民间对日索赔诉讼中的战争遗留问题为素材”，《中外法学》2008年第1期。有关战争赔偿条款中请求权的区分以及中方单方放弃的意义在该论文中已经充分阐述。
(47) See P.Malanczuk,Akehurst's Modern Introduction to International Law (Routledge,1997),p.306.
(48) 同上注。
(49) 同上，第342页。
(50) See Encyclopedia of Public International Law 4,Use of Force、War and Neutrality Peace Treaties (published under the auspices of the Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law,1982),p.178.
(51) 参见［日］日本国际法学会编：《国际法辞典》，陆国忠等译校，世界知识出版社1985年版，第869页。另见［日］寺沢一、山本草二编：《国际法的基础（入门编）》、青林书院新社1979年版，第449页。
(52) 如联合国安理会对海湾战争中入侵科威特的伊拉克，要求其就侵略和不法占领做出的赔偿。参见Security Council Resolution 674.45 Resolutions and Decisions of Security Council,pp.25～26。
(53) 在国际法上，外交保护的前提是“一国对于另一国国际不法行为给属于本国国民的自然人或法人造成损害”。参见《外交保护条款草案》第1条。ILC Report 2006(A/61/10),p.16.
(54) 尽管不够严密。显而易见，广义战争法中两种不同类型的不法行为都会给个人造成损害，相应地国家对受害本国国民的外交保护权，根据被请求国的国际不法行为（国家责任）的不同而不同。在这个意义上将“个人请求权—外交保护权”仅限于违法武装冲突法下的其他与战争相关的请求权并不严密。
(55) 《旧金山对日和约》第14条b的英文原文为：“Except as otherwise provided in the present Treaty,the Allied Powers waive all reparations claims of the Allied Powers,other claims of the Allied Powers and their nationals arising out of any actions taken by Japan and its nationals in the course of the prosecution of the war,and claims of the Allied Powers for direct military costs of occupationo。”
(56) 《旧金山对日和约》第19条a的英文原文为：“Japan waives all claims of Japan and its nationals against the Allied Powers and their nationals arising out of the war or out of actions taken because of the existence of a state of war,and waives all claims arising from the presence,operations or actions of forces or authorities of any of the Allied Powers in Japanese territory prior to the coming into force of the present Treaty。”
(57) See Yoram Dinstein,War,Aggression and Self-Defense (4[th] ed.),Cambridge University Press,2005,pp.106,156～62.
(58) 《中国同日本的关系》。载于外交部官方网站http://WWW.fmprc.gov.cn/chn/wib/zzig/yzs/gjlb/1281/t5797.htm。
(59) 日本国际法学者没有忽视这一点，但也仅限与理论上而没有任何事实上的主张。参见［日］浅田正彦：“日华平和条约和国际法（五）”，《法学论丛》156卷2号（2004年11月）。
(60) 如具有和平条约性质的1956年的《日苏共同宣言》第6条，在战争赔偿问题上也对“一切请求权”和其他请求权进行了区分。前者只有苏联的单方放弃，后者是双方放弃。第6条原文为“苏维埃社会主义共和国联盟放弃对日本的一切赔偿请求权。日本国及苏维埃社会主义联盟就1945年8月9日以来作为战争结果所产生的各自国家，团体及国民对对方国家、团体及国民的请求权，相互间予以放弃。”
(61) 参见［日］伊藤哲雄：“第二次世界大战后的日本的赔偿、请求权处理”，《外务省调查月报》1994年度第1号。
(62) 日本外务省条约局局长海老原绅在国会上的答辩，《第百五十一回国会参议院外交防卫委员会会议录》第四号（2001年3月22日），第13～14页。日本政府在《旧金山对日和约》第14条b和第19条的个人请求权内容的解释上的这一变迁的详细原因和过程，参见［日］山手治之：“论中国人‘慰安妇’二次论东京高等法院判决——以个人请求权的放弃为中心”，《立命馆法学》2005年2、3号（300、301号）；前注(59)，［日］浅田正彦文；［日］高木喜孝：“国际人道法和个人请求权”，载高木喜孝、永野贯太郎编：《战后补偿和国际人道法围绕个人请求权》，明石书店2005年版，第42～44页。
(63) 参见日本外务省条约局局长海老原绅国会答辩，《第一百五十一回国会参议院外交防卫委员会会议录》第四号（2001年3月22日），第14页。
(64) 参见日本《裁判所法》第10条3款：最高法院的判例一定要经由全体最高法院法官组成的大法庭才能变更。
(65) 参见前注(62)，［日］山手治之文，第657页。
(66) 参见前注(59)，［日］浅田正彦文，第23页。
(67) 参见前注(62)，［日］高木喜孝、永野贯太郎编书，第43页。
(68) 参见731细菌战诉讼一审判决。东京地方法院（2002年8月27日）判例集未登载。判决全文可参见日本731细菌战诉讼支援团体网站http://www.anti731saikinsen.net/saiban/1shin/index.html；第二个遗留化武诉讼二审判决。东京高等法院（2007年3月13日）判例集未登载，参见［日］《日本经济新闻》2007年3月14日的日报。
(69) 参见前注(46)，张新军文。
(70) 日本不是判例法国家，判例在严格意义上不具有法源性。《日本宪法》第76条3款规定法官只遵照宪法和法律行使职权。《裁判所法》第4条规定上级审的判决仅就该案件对下级审法院构成约束。尽管如此，在解释论上第76条3款中的宪法和法律仍可以理解为包括不成文法规范，从而使得判例的约束力在宪法和法律上不存在障碍。一般认为判决在“事实上”具有约束力，特别是最高法院的判例更是这样，违反最高法院的判例可以作为上告理由（《日本民事诉讼法》第394条、《民事诉讼规则》第48条、《刑事诉讼法》第405条）。参见［日］佐藤幸治：《宪法》，青林书院1990年版，第27～28、283页。实际上在北海道绑架／奴役劳动案的审理中，二审札幌高等法院原定于2007年3月20日宣判，但2007年2月19日又以需要等待最高法院西松建设案判决结果为由，延期该案判决。遗弃毒气及炮弹被害损害赔偿请求诉讼（第一个诉讼）的二审中也出现了同样的情况。这是最高法院判决作为判例的“事实上”的约束力在中国民间索赔诉讼中的具体体现。
(71) 最高法院的判例一定要经由全体最高法院法官组成的大法庭才能变更（《裁判所法》第10条3款）。判例变更的案件在程序上比一般的最高法院的上告案件（采用小法庭审理）要困难。不仅如此，就中国公民民间索赔案件而言，4月27日的两个案件是最高法院的两个小法庭各自以全员一致意见做出的判决（西松建设案3名法官；慰安妇（第二次诉讼）案5名法官。两案审理法官构成上不重合），事实上已经形成现任最高法院法官（15名）的多数意见。在现任的最高法院，即使组成大法庭也难以推翻4月27日判决形成的判例。
(72) “4·27判决”中只有西松建设案判决提到这一点。参见前注③。
(73) 2000年12月28日，14名中国被绑架劳工受害者（诉讼代理人北京市方元律师事务所康健律师等）以日本熊谷建设公司、住友煤炭矿业公司、住友金属矿山公司、鹿岛建设公司、日铁矿业公司（均在中国有分公司或办事机构）为被告，向河北省高级人民法院提起了要求损害赔偿的诉讼。河北省高级人民法院接受了诉状和相关证据材料并开具了回执，但迄今为止既没有正式受理也没有做出不予受理的裁定。