刑法保障机能与保护机能的立法调整和司法实现，本文主要内容关键词为：机能论文,刑法论文,司法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
社会秩序防卫机能与人权保障机能是近代刑法机能中很重要的两个方面，两者应当是 对立统一的，不可顾此而失彼。但是受长期封建法律义务本位观念与建国以来的政治思 想路线的影响，我国1979年《刑法》以及以后的单行刑法均不同程度地存在着过度注重 刑法社会秩序防卫机能的倾向。受这种刑法价值观念的影响，立法机关与司法机关为了 惩罚犯罪，防卫社会，最终达到“以刑去刑”的目的，在刑事立法以及整个刑事诉讼过 程中往往不惜任何代价，甚至于侵犯公民应有的合法权利。从司法实践来看，并未收到 预期的效果。1997年3月14日，第八届全国人民代表大会第五次会议通过了修订的《中 华人民共和国刑法》(以下简称新《刑法》)，相比较1979年《刑法》而言，新《刑法》 在价值观上改变了过分重视社会秩序防卫机能的倾向，在立法上对社会秩序防卫机能与 人权保障机能进行调整，从而在立法上实现刑法保障机能与保护机能的并重。
一、刑法保障机能与保护机能调整的原因
一般认为，刑法的政治色彩是比较浓厚的，具有较强的政治职能。建国以来一个较长 时期，由于国内、国际环境的综合作用，对阶级斗争的严重性估计得过高，过分地强调 法律特别是刑法的阶级属性，对于刑法应具备的社会属性，也硬性地带上了阶级属性， 刑法的打击锋芒被主要界定为针对反革命罪，将各种严重的犯罪作为敌我矛盾去处理。 1979年《刑法》虽然诞生于一个拨乱反正的年代，但是，在刑法领域，人们的观念并未 发生转变，注重的只是运用刑法对犯罪分子进行严厉打击，并强调“决不应该给反革命 分子、敌特分子和人民的其他敌人以任何危害人民、破坏社会主义事业的自由和权利” 。(注：彭真，1979年6月26日在第五届全国人民代表大会第二次会议所作：《关于七个 法律草案说明》。)在这种大的背景下，刑法的人权保障机能被不自觉地忽视了，没有 得到应有的重视。经过十几年的改革开放，国家的重心早已转移到经济建设上，阶级矛 盾已经不被认为是社会主要矛盾，从而更加注重刑法的社会价值。对刑法的阶级性进行 合理地扬弃，是时代的要求，反革命罪被修改为危害国家安全罪就是刑法的侧重点由政 治职能向社会职能转变的最直接证明。强调刑法的社会职能就要求刑法做到公正、平等 。法律也只有在平等的前提下才能做到人权保障。因此，国家根本任务的转变导致的刑 法指导思想的转变是新刑法中人权保障机能凸现的前提条件。
我国长期以来实行的计划经济体制导致了社会利益结构的一元化，使得刑法的政治性 更为浓厚，刑法实际上也仅仅是侧重于保护一部分社会利益，即国家利益与集体利益。 由于长期以来商品经济的不发达，中国传统的法律文化是以义务本位的价值观为核心的 ，所有的法律都以创制并维持严密的社会秩序为最终目的，在社会秩序以及社会利益面 前，个人需要以及个人权利被极度限制。体现在刑法上就是侧重于刑法的社会秩序防卫 机能，例如实行有罪类推，就能使刑法能够适应纷繁复杂的社会生活，最大限度地遏制 危害社会的行为，更好地实现刑法的社会秩序防卫机能。但是“刑法价值根植于一定的 社会，因而社会生活的嬗变必然引起刑法价值的转换。”(注：陈兴良：《刑法修改的 双重使命：价值转换与体例调整》，载《中外法学》，1997年第1期。)市场经济体制的 确立不仅是经济体制的重大变革，同时也促使原有的社会价值体系解体，使社会利益结 构呈现出由一元化向多元化转变的趋势。社会权利意识开始树立与强化，要求国家应当 平等地尊重每个人的权利与要求。法的真谛在于对权利的认可和保护，法是权利的外化 或客观的权利，权利是法的内容或主观的法。市场经济体制要求以个人本位为核心的法 律文化与之相适应，从而为罪刑法定原则以及人权保障机能的实现奠定经济基础。“罪 刑法定与类推的矛盾不仅是刑法的保障机能与保护机能的矛盾，而且是西方法律文化与 中国传统法律文化的矛盾。”(注：陈兴良著：《刑法哲学》(修订本)，中国政法大学 出版社1997年版，第515页。)因此，经济体制的转型所导致的法律文化的转型要求刑法 并重人权保障机能与社会秩序防卫机能。
在法治国家中，法律总是神圣的，而神圣又是源于法律的公正性，因此，公正是任何 法律的价值之一。同时，公正也是刑法的首要价值目标。在刑法公正中，立法公正又是 首要的，它是审判公正与行刑公正的基础。“现代刑法之所以被奉为正义之法，是因为 社会安全的防卫与个人权益的保障在此获得了最终均衡。”(注：苏惠渔、游伟、孙万 怀：《刑法价值观念的一次维新》，载《法学》，1999年第2期。)立法公正要求在惩罚 犯罪、防卫社会、宏扬社会正义的同时要切实保障无辜的人不受罪刑追究，保障犯罪分 子罚当其罪。以牺牲公民权利为代价的正义并不是真正的正义。与公正同样作为刑法价 值目标的人性要求刑法的制定与实施必须符合作为人之本性的仁爱与善良。人性论强调 人的价值，维护人的尊严，反对任意剥夺或不合理地限制人的平等的自由权利，主张确 立人的平等的，广泛的自由权利。刑法的人性要求刑法尊重犯罪人的人格尊严，维护其 合法权益不受恣意侵犯，不受过分之刑罚制裁；刑法的人性同时也要求刑法将个人自由 价值放在首位，尊重公民的个人自由，使无辜者不受刑事追究，实现严格的“法无明文 规定不为罪、法无明文规定不处罚”。公正与人性共同构成了刑法人权保障机能的理论 基石。作为刑法价值的公正与人性的实现就要求在刑法的制定与实施过程中对刑法的人 权保障机能予以高度的重视。
随着历史的进步，保护人权已经成为国际社会的共识，努力实现人权的保障也是世界 各国刑法的发展趋势。在刑事法领域，国际社会亦通过了一些旨在保障人权的国际公约 ，如《囚犯待遇最低限度标准规则》、《关于医务人员、特别是医生在保护被拘禁和拘 留的人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚方面的任务的医疗道德原 则》、《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道 或有辱人格的待遇或处罚公约》、《联合国少年司法最低限度标准规则》。维护和发展 人权历来是中国政府的一个重要的任务，保障人权也是各项立法工作的一个重要的目标 。改革开放的中国正在努力使自己在各方面融入国际社会，其中法律的接轨是很重要的 一个方面。因此，国际环境的影响也要求中国刑法更加注重对人权的保障。
正是在上述四个方面因素的综合作用下，新《刑法》对原有刑法的价值观进行了合理 地扬弃，实现了刑法的人权保障机能与社会秩序防卫机能在立法上的调整。
二、刑法保障机能与保护机能调整的司法实现
新《刑法》对人权保障机能与社会秩序防卫机能的调整仅仅是刑法人权保障机能实现 的前提条件而已。长期以来形成的刑法价值观的影响在短期内是不会随着刑法立法的改 革而完全消除的，刑法人权保障机能的实现将是个漫长的过程。从我国刑事司法工作现 状来看，要做到人权保障机能的司法实现，认识领域、刑事实体领域均应予以改进。
(一)认识领域
首先，要改变对刑法的传统认识，这是确保人权保障机能的司法实现的宏观条件。由 于历史的原因，新中国成立以来对阶级斗争的严重性作了过高的估计，犯罪行为被深深 地打上了政治烙印，犯罪与阶级斗争联系在一起，一部分严重的犯罪分子被视为阶级敌 人，对其进行人民民主专政。人们对刑法的认识，也即刑法价值观念仅仅囿于政治领域 。可以说，在一定程度上，刑法是国家的统治和建设的理念的体现，在社会利益结构一 元化的社会里，刑法的政治色彩过于浓厚，过分重视刑法社会秩序防卫机能是可以理解 的。在此基础上，有关刑法本质、刑罚目的、犯罪控制论等有关理论也支持过度注重社 会防卫机能的合理。例如，一般认为刑罚的目的“是要把他们当中的绝大多数人教育改 造成为新人，从而达到预防犯罪并最终消灭犯罪的目的。”(注：高铭暄主编：《中国 刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第230页。)从这个理论中不难得出过分重视 保护机能的结论。究其根本，刑法之所以过分重视保护机能，即在于刑法过分注重对国 家利益与集体利益的保护，对个人利益未予以相应程度的重视。刑法价值观念是会随着 社会生产方式的变革而变化的，随着社会利益结构主体的多元化，应当认识并承认个人 利益的存在与重要性。此次对1979年《刑法》的修订，其意义并不在于刑法规范本身的 变化，而在于这些变化了的规范所蕴含的刑法价值观念的变化。在认识上，人们的传统 的价值观也应作出相应的转变。要认识到国家利益、集体利益与个人利益在法律面前是 平等的，个人利益是国家利益与社会利益的基础与补充，以牺牲个人利益为代价而保护 国家利益与集体利益最终将丧失刑法的正义性与刑法的社会基础，刑法是对社会秩序进 行防卫的最强有力的法律手段，但是刑法同时也是“犯罪人之权利保障书”。(注：高 仰止：《刑法总则之理论与实用》，五南图书出版公司1983年版，第9页。)对权利的保 障是任何法律的首要任务，刑法亦不例外，刑法的保障机能与保护机能是对立统一的， 统一于对权利的最终保护之中。防卫社会秩序的最终目的是对权利的保障。真正做到了 人权保障的刑法才是正义的刑法，刑法只有在维护其正义性的基础之上才能有效地维护 社会秩序，因为人们只愿意自觉遵守那些保障自己的权利的刑法。因此，刑法的人权保 障机能的实现亦是社会秩序防卫机能的实现的基础，这也正是刑法之所以要对保障机能 与保护机能进行调整的一个原因。
其次，要改变原有的对犯罪行为的社会危害性的评价。社会危害性“就是指对社会秩 序和社会关系具有破坏作用的行为对社会造成这样或那样损害的事实特征。”(注：陈 兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第129页。)行为是否具备严重 程度的社会危害性是评价一个人的行为是否属于犯罪行为的根本标准，同时行为的社会 危害性程度也是决定对犯罪分子处刑轻重的基本标准。对行为的社会危害性的评价，在 刑法学上就有结果无价值论与行为无价值论之争。持法益侵害说的学者认为，犯罪的本 质是对法益的侵害，认为违法性的实质就在于行为结果无价值，在于行为人的行为对社 会造成了危害；持规范违反说的学者认为，犯罪的本质是对伦理规范的违反，认为违法 性的实质就在于行为本身无价值，在于行为为法律及伦理规范所不允许，体现了行为人 的主观恶性。1979年《刑法》受中国传统法律文化的影响，并未把犯罪行为与违反道德 的行为加以区分，体现了较强的主观主义倾向。可以说，在行为的社会危害性评价方面 ，1979年《刑法》是倾向于规范违反说的。由此，我们就不难理解为什么在改革开放初 期会将科技人员利用业务时间为乡镇企业服务以及农民长途贩卖农产品等对国家社会和 个人均有益的行为认定为犯罪行为。司法实践告诉我们，不采取法益侵害说，就会不自 觉地扩大刑罚处罚范围，规范违反说以违反作为法秩序基础的社会伦理规范作为犯罪的 本质，社会伦理规范的外延肯定大于刑法规范的外延，从理论上可以得出以行为无价值 作为评判行为的社会危害性的标准必然会扩大刑罚适用范围的结论。而且，伦理规范的 界限并不很明晰，具有易变性，刑法与伦理道德结合在一起就会损害刑法的稳定性与行 为规范性，出入人罪将会不可避免。以结果无价值为标准评判行为的社会危害性，行为 没有侵害或威胁法益，就不能仅以其主观恶性而认定为犯罪行为，能够将刑法仅落足于 行为的范畴内，使犯罪的范围明确化，使罪刑法定原则得以真正实现，并可以限制刑法 过分干预公民的生活，从而限制刑罚的适用范围，这也符合我国的刑事政策，因为惩罚 与宽大相结合就有控制刑罚处罚范围的因素。规范违反说的最终落足点并不是社会秩序 防卫，但是却过分限制公民的行为自由。法益侵害说以充分发挥刑法社会秩序防卫机能 为最终目标，但另一方面，采取该说，公民对自己行为的可预测性增强，刑法的适用范 围加以收缩，公民的自由随之扩大，刑法的保障机能与保护机能达到了最佳的平衡。因 此，在评判行为的社会危害性时应以法益侵害说为主，辅之以规范违反说，也就是以行 为对社会造成的危害为主要标准，以行为人的反社会性为次要标准。
(二)刑事实体领域
首先，要改变对量刑方面的错误认识，真正做到罪责刑相适应。新《刑法》将罪责刑 相适应作为刑法的一项基本原则，第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪 行和承担的刑事责任相适应。”罪责刑相适应的理论基础是报应主义学说与功利主义学 说。国家正是要通过惩罚犯罪来达到预防犯罪这一刑罚的根本目的。因此，该原则要求 在对犯罪分子适用刑罚时应以犯罪行为的社会危害性为基础，同时考虑预防犯罪的重要 ，简而言之，即应以报应为主，适当地兼顾功利。使犯罪分子受到公正、合理的刑罚惩 罚，从而促使其认罪服法与接受改造，因此，罪责刑相适应是刑法社会秩序防卫机能与 人权保障机能有机统一的必然要求。
做到罪责刑相适应，要改变原有的对定罪与量刑的关系的错误认识。司法实践中存在 着重定罪轻量刑的思想认识，将定罪是否准确作为检验刑事审判工作质量的重要标准， 认为量刑工作无关紧要，只是多判几年少判几年的问题。二审法院在审理刑事上诉案件 时，也仅仅注重定罪是否准确，对量刑偏重的一般不予纠正。其实，定罪和量刑是人民 法院刑事审判活动中的基本环节，是刑法所要解决的两个基本问题。定罪错误，会造成 错案；量刑不当，也会造成错案。“量刑不当必然导致重罪轻判或者轻罪重判的结果， 乃至放纵了罪犯，或者冤枉了无辜。这不仅会给公民造成严重的危害，而且会破坏社会 主义法制的权威，损害国家的威信。”(注：苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学 出版社，1997年版第318、319页。)经过十几年的民主法制建设与司法实践经验的积累 ，量刑精确化的条件已经具备，应当重视量刑工作，将定罪准确与量刑适当共同作为检 验刑事审判工作质量的标准。
做到罪责刑相适应，要改变原有的过分强调与依赖重刑的思想。长期以来，我国一直 强调通过重刑来遏制犯罪，十几年的司法实践证明重刑不仅不具备人们所期望的威慑力 ，反而还降低了刑罚的整体效用，“人的心灵就像液体一样，总是顺应着它周围的事物 ，随着刑场变得日益残酷，这些心灵也变得麻木不仁了。”(注：[意]贝卡里亚著，黄 风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第42页。)“对于犯罪最 强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必要性。”(注：[意]贝卡里亚著， 黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第59页。)强调重刑主 义，往往不自觉地以牺牲刑法的人权保障机能为代价，违反刑法公正、谦抑与人性的价 值目标。正是基于对现实的反思，新《刑法》中体现了慎刑思想的复归，例如死刑的削 减、法定刑升格的严格化等。因此，司法实践中应放弃重刑主义思想，切实做到罪责刑 相适应。
其次，应当完善刑法司法解释。刑法司法解释“是指最高人民法院、最高人民检察院 针对审判、检察工作中具体应用刑法问题，对刑法规定进行阐明的活动，或者对刑法规 定进行阐明的结论。”(注：李希慧著：《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社，1 995年版第165、166页。)新《刑法》实施以来，为了能够正确地将抽象的刑法规范应用 于具体而复杂的各类刑事案件，最高司法机关颁布了一些刑法司法解释，对于新《刑法 》的贯彻实施作出了很大的贡献。但是，仍然有些司法解释严重超越刑法司法解释的权 限，违反罪刑法定原则，使刑法人权保障机能被虚置。根据新《刑法》第264条之规定 ，盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃的行为才能构成盗窃罪。但是最高人民法院却在 《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第6条中规定，凡具体以破坏性手 段盗窃造成公私财产损失的；盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物等情形 ，盗窃公私财物接近“数额较大”的起点，就能以盗窃罪追究刑事责任，修改了新《刑 法》关于盗窃罪与非罪的界限。最高司法机关“对刑法规定的解释属于刑法司法活动的 范围。其解释刑法的目的是使刑法规定的含义得到明确、具体的揭示。”(注：李希慧 著：《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第83页。)上述司法解释活 动违反解释的合法性原则，侵入立法权，成为事实上的立法活动。“如果司法权同立法 权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。”(注 ：[法]孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》(上册)，商务印书馆1961年版，第156 页。)
最高人民法院针对新《刑法》第225条规定的漏洞，在《关于审理骗购外汇、非法买卖 外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，在外汇指定银行和中国外汇交易 中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序的行为是犯罪行为。看似弥补了刑法 规定的空白，最大限度地实现刑法的保护机能，但是却违反了罪刑法定原则。以不受控 制的司法解释的方式来维护刑法的稳定性，将严重破坏刑法的严肃性，限制公民的自由 ，刑法的稳定性又有什么价值可言呢?“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦，不能与解释 法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对起疑惑的词句作必要的修改 ，力求准确，并且阻止人们进行致命的自由解释，而这正是擅断和徇私的源泉。当一部 法典业已厘定，就应逐字遵守”。(注：[意]贝卡里亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》 ，中国大百科全书出版社1993年版，第13页。)刑法是有限的，社会是无限的，“天网 恢恢，疏而不漏”只是一种理想而已，刑法调整的空白只能由立法机关通过立法途径解 决，在此之前，只能严格按刑法办事。为了消除最高人民法院上述解释活动造成的不良 影响，全国人大常委会于1998年12月29日另外颁布《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买 卖外汇犯罪的决定》，但是司法解释超越立法的事实却是存在的。
之所以出现上述情况，主要在于最高司法机关依然囿于传统的刑法价值观，过于强调 刑法的保护机能，强调义务本位，个人权利被要求无限制地服从于社会秩序的需要。以 牺牲人权保障为代价来换取社会秩序的防卫，最终会导致刑法的正义性的丧失。出现上 述情况的原因还在于最高司法机关法制观念淡漠。根据《立法法》规定，只有全国人大 及其常委会才拥有立法权。最高司法机关虽享有刑法司法解释权，但该权力仍从属于司 法权，上述两个司法解释对新《刑法》进行修改与补充，超越司法权限，形成事实上的 立法。
刑法司法解释的不完善将使刑法人权保障机能流于形式。最高司法机关应改变传统的 解释工作的指导思想，明确司法解释的界限。全国人大及其委员会应加强对司法解释的 监督与审查，防止与纠正违法的解释。彻底贯彻公开原则，取消以内部文件形式下发或 在内部刊物上发布的作法，统一在公开出版的报刊上发布，既便于接受监督，也利于公 民增强行为的可预测性，保障其自由。