集体土地抵押问题研究，本文主要内容关键词为：集体土地论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国现行的土地所有形式是全民所有和劳动集体所有。在两种土地所有制中，集体土地的利用受到较严的限制，产生这样的法律制度是与我国的政治、经济形态相联系的。新颁布的《物权法》对国有土地和集体土地的相关权利的规定继续沿用这种二元化体制，两种土地上的权利内容不一致性表现在多个方面，其中之一便是土地使用权的抵押。国有土地上使用权可以自由设定抵押权，可同样是农村土地使用权则不能自由行使这种权利；即使在特殊情况下允许集体土地使用权的抵押，这种抵押的规定和处分措施也是比较严格的。相反，在现实中，集体土地使用权抵押实践不断突破法律规定，个别地方法规也对土地使用权抵押完全开禁，因而这给集体土地利用带来许多不确定性因素。因此集体土地使用权抵押问题的研究有利于集体土地使用权合法流转，有利于制止土地的违法利用。
一、集体土地使用权抵押的范围
根据新颁布的《物权法》，集体土地的利用主要是在集体所有权基础上的用益物权和担保物权，在用益物权表现形式上，一是用于农业利用，主要是指农村土地承包经营权；另一是非农利用，指建设用地使用权，用于乡镇企业、乡村公共设施、公益事业等乡村建设；再者是宅基地的使用。用益物权的流转与抵押是关联的，抵押处分本身就是流转；在集体土地流转上，我国采取的是在法律规定范围内进行流转，在法律不允许流转的情况下不能流转。对于集体土地使用权的担保物权，由于抵押权的实现会导致集体土地使用权的流转，因此集体土地的抵押是与流转一样严格限制的，在这一点上可从下面相关法律中得出结论。
最新的《物权法》对集体土地流转与抵押作了如下规定：第128条土地承包经营权可依法定方式（指《土地承包法》中转包、互换、转让方式）流转，但排除了抵押流转和将承包地用于非农建设（除非经依法批准）。第133和179条以其他方式承包的农村土地（主要是指四荒地）可以对土地承包权进行抵押。151条是集体土地作为建设用地的依照土地管理法规来办理。183条规定了乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押，以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。在184条中规定了土地所有权，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但法律规定可以抵押的除外。201条规定了集体土地所作抵押在实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。总体上说《物权法》肯定了《担保法》及其他法律中有关集体土地担保的规定，但没有新的突破。
依据《担保法》的有关规定，集体土地（含建设用地）使用权本身是不能够单独设定抵押的，只有两种情形例外：(1)承包的荒地的土地使用权；(2)以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物作为抵押物，其占用范围内的土地使用权同时抵押。
土地承包经营权的抵押由《农村土地承包法》来规范。在这部法律中明确规定通过家庭承包的土地在流转上不允许设定抵押，但对于“四荒”土地的承包经营权允许设定抵押。
乡村建设用地使用权的抵押由《土地管理法》进行了规定。非农用地的使用权由县级或县级以上人民政府批准，同时严格限制了主体和用途，63条作了如下规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”。该条规定有许多不明朗因素。首先，不准出让、出租集体土地，乡镇企业如何取得集体建设用地的使用权？由于集体土地（含建设用地）使用权不得出让、转让、出租，显然抵押会导致使用权的转让，抵押理应是不允许的，这又与《担保法》矛盾；其次即使是乡镇企业依法取得使用权的建设用地，也只有在因其破产、兼并等原因导致的土地使用权发生转移的情形，该集体建设用地的使用权才能合法变更使用权人，抵押处分只有作“等原因”的扩大解释才能可以，这是立法本来的目的吗？最后《土地管理法》是04年修订的，从后法优于前法来看，应当说集体土地是不允许设定抵押的。
从以上法律规定看出，几部相关法律从各自角度对集体土地抵押进行了规定，《物权法》进行了综合，肯定了两种情况下集体土地使用权可以抵押。一是不是以家庭方式承包的荒地等农村土地承包经营权允许抵押，二是以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物作为抵押物，其占用范围内的土地使用权同时抵押。从而得出下列结论：目前的土地管理法律框架下，集体土地建设用地使用权的流转为法律所禁止，集体土地使用权抵押受到严格限制，除以上两种可抵押的集体土地使用权外的集体土地使用权不允许设定抵押。
二、集体土地抵押权性质
集体土地的抵押是土地使用权的抵押，而不是所有权的抵押，抵押物是集体土地用益物权。在我国无论是国有土地所有权，还是集体土地所有权是不允许设定抵押的；关于土地使用权权利的性质，《物权法》作了界定，作为集体土地的使用权利的性质是用益物权，集体土地使用权利表现形式是土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权。所以集体土地的抵押是以用益物权来抵押的，具体的抵押物是土地承包经营权和建设用地使用权，由此形成的担保物权，应当具备担保物权的属性，即具有独立性、物权性、从属性和不可分性。
1.独立性。首先作为担保物权，抵押权本身具有独立性。担保物权是物权性的权利，虽然担保合同从属于债权合同，但担保物权一经设定，尽管主合同尚未到期，权利人可以依法对抵押物享有一定的排他的权利，这就是追及力和物上代位性。《担保法》规定，抵押物在抵押期间的非法转让、价值减少、灭失赔偿上，抵押权人可行使物权权利。其次作为用益物权，是一种独立于所有权的单独权利，无论是土地承包经营权还是建设用地使用权，在土地所有权不可流转的前提下，其本身就是独立物权形态，尽管土地使用人不所有土地这种权利，但能够拥有土地之上的利益，所有是形式，使用才是内容，以利用为中心土地制度设计最大限度地消除了所有权对使用权的限制，从而是用益物权成为一种可交易的财产权利。作为集体土地使用权，尽管由于其担保权利诸多限制，但只要法律允许在土地使用权上设定抵押权，这种土地使用权就独立于集体土地所有权。
2.物权性。《物权法》第二条明确规定了物权包括所有权、用益物权和担保物权。史尚宽先生认为，担保物权既为物权之一种，就有支配性、排他性、追及性及请求权①。因此，作为担保物权标的物的土地使用权，抵押权人同样享有对担保物支配（主要是处分权）、排他、追及和请求的权利。
3.从属性和不可分性。首先担保物权具有从属性和不可分性。集体土地抵押权的设定以主债的成立为前提，随着主债的消灭而消灭；集体土地抵押权发生、处分及消灭都依附于主债务。同时抵押合同与主合同不可分，主合同的处分及于抵押合同，作为土地使用权这一抵押担保物，抵押权人不能将担保合同让于他人使主合同与担保合同相分离。其次集体土地担保物权从属性和不可分性也体现在担保物权与所有权上。集体土地使用权本身在处分上受到限制，如不能对抗土地征收，他不象国有土地所有权那样具有充分的权能；同时集体土地使用权作为担保物权，在担保物权实现上，集体土地使用权所作抵押在实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途，在这一意义上，集体土地使用权依附于所有权。
三、几种集体土地使用权抵押的效力分析
农地的流转有可能使农民失去土地从而导致社会问题，所以立法上对集体土地使用权的抵押采取了严格限制的措施，只有承包的荒地的土地使用权和以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物范围内土地使用权作为抵押物的担保合同才为有效合同。但是，随着城市化发展的加速，集体经济组织依靠土地流转（尤其是建设用地）发展地方经济成为重要方法。有关法律对集体土地（尤其是建设用地）使用权的流转的规定和管理的滞后性，使得个别地方政府出台了试点性的地方法规，各地也不断突破集体土地流转的法律规定，而广东省成了第一个吃螃蟹者。广东省人民政府通过了《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》明确了集体土地使用权可以出让、出租、转让、转租和抵押，但规定通过出让、转让和出租方式取得的集体建设用地不得用于房地产开发和住宅建设②。另外，2007年1月1日实行《湖北省农民集体所有建设用地使用权流转管理试行办法》，这些《办法》大都明确了集体土地使用权可以出让、出租、转让、转租和抵押，近期为适应建设新农村的需要，国土部要求进行非农建设用地使用权流转试点，也间接说明了广东的做法得到了认同。这是否意味着法律禁锢的政策已被打破？一方面要给农民更多利益还集体土地更多权利；另一方面，为长久大计要采取最严格措施保护耕地，所以《物权法》在集体土地流转上采取了保守的方法，没有任何突破，这无疑是对地方政府在集体土地使用权改革上的否定。可见，集体土地使用权的流转是与目前我国土地基本法精神相违背的。但利益驱动的结果使农民集体已经有一定数量的集体土地使用权进入了地下土地产权交易市场，通过联营、股份制、出售、出租、抵押各种形式变相转让土地使用权，而且处于自发、无序和愈演愈烈之势，变相流转土地的合同也给法院在审判和执行中带来许多麻烦。在集体土地使用权抵押方面实践中常遇到如下问题：
1.集体农业用地的承包经营权能否设定抵押权。1995年实施的《担保法》考虑到耕地的社会保障功能，集体土地的抵押排除了除荒地、乡村企业以外的集体土地使用权；2003年实施的《土地承包法》中没有肯定以家庭承包方式获得土地承包经营权进行抵押的这种流转方式，但也没有禁止，显然对耕地的土地承包经营权能否抵押有一定的争议，所以在《土地承包法》中对土地承包经营权预留了设定抵押权的发展空间。由于但是因此耕地的土地承包经营权目前不能作为抵押物，以耕地承包经营权作为抵押物来设定抵押合同的，属无效担保合同。但从长远来看，随着城镇化、工业化不断发展，农地社会保障功能不断减弱，耕地承包经营权应当允许设定抵押，以便有利于农业发展。
2.集体土地的建设用地使用权能否设定抵押权。这里建设用地主要是指除乡镇公益事业用地和宅基地之外的用地。一种情况是土地之上无建筑物。在某些地方，容许农村预留自用地进行建设。乡镇企业或者集体经济组织领取了《建设用地规划许可证》、《非农建设用地许可证》和《建设工程规划许可证》，如果以建设用地设定抵押并办理建设用地的土地使用权抵押登记，该土地使用权的抵押是否有效？从《担保法》来看，乡镇村企业的集体土地使用权不能单独设定抵押。因此，以集体建设用地使用权单独设定抵押的，属无效担保合同。
另一种情况是农村建设用地经开发建设后将土地使用权连同地上建筑物及其他附着物进行抵押的，是否为有效合同？从担保法看，只规定了乡镇村办企业厂房等建筑物进行抵押时集体土地使用权一并抵押，对不是企业的建筑物的土地使用权能否一并抵押没有进行明确规定。在目前来看，很多集体组织通过自建厂房进行出租，建设住宅小区，甚至搞房地产开发，这些建筑物的土地使用权的抵押权设定效力如何呢？《土地管理法》63条首先完全堵死集体非农建设用地流转，即“不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，而后开了一个条件十分严格的小口，即只有在企业破产和兼并等情形下才能“被迫”致使土地使用权发生转移。建设用地的抵押会导致集体土地的流转，因此法律上不允许，但是市场有需要，一些乡镇企业借此“倒卖”集体土地使用权，如采用不断变更乡镇企业名称、乡镇企业假破产、假兼并等，以使这种流转符合法律规定。笔者认为在这些抵押中，如果建筑物是用于开办企业，并且建设手续齐全，则在同一范围内建设用地可以设定抵押。如果建筑物不是用于开办企业而是变相用于房地产开发，则建设用地使用权的抵押应认定为无效。
3.宅基地与出租土地的建筑物抵押。对于宅基地，《担保法》明确规定不准抵押，尽管农民有房产证，虽然土地之上的财产不禁止抵押，但地随房走会使宅基地产生流转，因而，宅基地上房产也是不能抵押的；对于出租土地，《土地管理法》规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”；因此出租土地使用权不能用于抵押。但是，从近几年实际情况来看，这两种情况非常普遍，一是农民以建房出租房产形式，转让土地使用权（在城乡结合部表现较为突出）；二是农村集体经济组织直接向乡镇企业或本经济组织以外的企业或者单位、个人出租、转让土地使用权；其结果是集体土地变为了建设用地。由于当地政府无规定，管理部门只好以变通手段进行管理或稍加管理。这类土地的抵押笔者认为不要一概认定无效，对于本身土地是建设用地，手续完备而用于企业用地，应认定抵押有效。而对于未经批准直接将耕地转为建设用地的土地出租，不符合法律规定，理应认定土地使用权的抵押无效。
四、集体土地担保合同中抵押权的实现
作为担保物的集体土地用益物权，在担保的主债权到期不能实现的情况下，债权人行使担保物权。但集体土地用益物权抵押的实现，无论是实现方法还是集体土地流转的有关法律限制都不得违反。
1.抵押权的实现方法。集体土地担保合同中抵押权的实现条件与其他抵押合同一样，只有债务人到期不能履行债务，债权人方可行使抵押权。抵押权的实现方法一般说是折价归己和优先受偿；实现途径是协议和诉讼，如能达成协议可以通过折价、拍卖和变卖进行有先受偿。就集体土地作为担保物而言，用哪一种方法处分担保物没有进行法律规定，王卫国认为，在实现方法上，就土地抵押权实现而论，只有一种方法，那就是处分抵押物受偿。在这个问题上，笔者认为就国有土地而论是合适的；而就集体土地来说，应当分别看待。对四荒地的处分，可以采用任何方式，在不损害国家集体利益的情况下，基于当事人意志，完全可以采用折价归己的协议方式。而对乡镇企业土地使用权，由于牵扯集体利益，应当采用优先受偿中的拍卖方式。
2.集体土地处分的限制。鉴于取得集体土地使用权有较为严格的限制，一般情况下，集体土地使用权处分要受到严格的限制，未经办理变更土地用途的审批手续，必须按原有的用途使用该土地；特殊情况下，需要与国土资源管理部门取得一致意见后，可以予以处理。具体来说，依据《土地承包法》，对设定抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等集体农用地，可以依法强制处分，但处分后新承包人要承担原承包方的义务。依据《担保法》，乡镇企业用地抵押权可以依法处分，在抵押权实现后，未经法定的土地征用、用途变更等程序，不得改变土地原有的所有权性质和用途。
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