民事赔偿与死刑适用的平衡规则探微，本文主要内容关键词为：死刑论文,民事赔偿论文,规则论文,探微论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
侵犯人身权犯罪案件在实践中通常附带有被害方提起的民事赔偿之诉，如何处理好民事赔偿与量刑特别是死刑① 适用的关系，是当前刑事审判工作亟待解决的一大课题。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》(以下简称《规定》)第4条② 提供了处理民事赔偿与死刑适用关系的依据和原则，但在实践中如何操作并没有具体规则可循，仍主要依靠法官自由裁量。民事赔偿与死刑适用的关系重大而脆弱：一方面，处理好二者的关系能够使附民原告人尽可能获得物质赔偿并减少死刑适用，有利于弱化被害方的激愤情绪和贯彻“少杀、慎杀”的刑事政策，促进社会和谐；另一方面，二者的关系处在正义的边缘，把握不好则会造成处刑上的贫富差距甚至出现“以钱赎命”现象，违背法律适用的平等原则，并损害公众对刑法无偏私性的认同与忠诚。因此，在当前死刑问题备受瞩目的情况下，探求民事赔偿与死刑适用的具体平衡规则极有必要。
本文现对这些规则做出如下初步归纳，以期对刑事审判工作有所裨益。
一、被告人应被判处死刑的，不能因其有赔偿能力而不判处死刑
这是平衡民事赔偿与死刑适用关系必须坚守的底线原则，也是最为重要的原则。虽然追究民事责任与刑事责任系一行为产生的两种法律后果，二者之间有着某种天然联系，③ 但在严格意义上二者并行不悖且不能相互替代。追究刑事责任主要是国家出于维护社会秩序的需要发动的，而追究民事责任则由被害人及其亲属发动以保障私权。因此，即使被告人积极履行赔偿责任也不等于需要在刑事责任上予以从轻处罚。现《规定》第4条虽然将积极赔偿作为量刑情节予以规定，但在具体操作上，应当理性而有节制地考量赔偿对量刑尤其是适用死刑的影响。对应当判处死刑的被告人，如果仅仅因为其有赔偿能力就不判处死刑，无异于宣告富有的犯罪人可以“以钱赎命”，使刑事司法打上社会等级烙印，宪法和刑法所确定的适用法律平等原则也会沦为空话。更严重的是，此例一开，刑罚立基于必然性所产生的威慑力必然大打折扣，部分富有者犯罪则有恃无恐，造成民众恐慌和社会无序，瓦解整个刑事司法制度。因此，在附带民事诉讼案件中做好调解和实判④ 工作虽然总体上系有利于当事人双方的“双赢”之举，但工作中必须坚守刑事司法正义的底线，正确处理赔偿与死刑适用的关系，以免产生严重的不利后果，得不偿失。
那么，如何判断被告人是否属于“应当判处死刑”？对此可以从三个方面综合分析。
第一，被告人“罪行极其严重”。这是刑法第48条规定的死刑适用条件。所谓罪行极其严重，通常认为其含义仍同于1979年刑法规定的死刑适用条件——“罪大恶极”，即被告人客观上对刑法所保护的重大法益造成了极其严重的损害，主观上具有极其严重的反规范意识和心理。人的生命权是刑法首要保护的法益，因而故意杀人最为典型地符合了“罪行极其严重”的特征，如因琐事杀人、抢劫杀人、绑架杀人等。“罪行极其严重”虽然是刑法第48条唯一明确规定的死刑适用条件，但它只是一项必要条件而不是充分条件。判处死刑的被告人必须“罪行极其严重”，但“罪行极其严重”并不意味着必然判处被告人死刑。
第二，被告人的人身危险性极大。人身危险性是指被告人的再犯可能性，它虽然与主观恶性存在一定程度的重叠，但二者并不等同。主观恶性存在于“罪内”，通过犯罪行为本身来征表，而人身危险性的大小主要通过被告人素行来征表，不局限于受审之罪的情节。诸如“血债累累”、“恶贯满盈”等对素行的描述意味着被告人人身危险性极大，而初犯、偶犯则说明被告人人身危险性很低。因此，“罪行极其严重”的主观方面尚不能包含人身危险性。与其硬性将人身危险性解释为“罪行极其严重”的一部分，不如通过罪责刑相适应原则将之解释为与“罪行极其严重”相并列的适用死刑的条件之一。⑤
第三，被告人没有法定或者酌定从宽处罚情节。虽然在论述死刑的适用条件时很少有人提到此点，但这是刑事审判中对被告人判处死刑前必须查明的事实。如果把前两项条件视为适用死刑的积极条件，则可以把此项条件作为适用死刑的补强条件。实践中，即使被告人人身危险性极大，论罪也应当判处死刑，但如果具有法定或酌定从宽处罚情节，通常就不再适用死刑。法定从宽处罚情节分为应当型和可以型。对具有应当型从宽处罚情节的(如自首后又重大立功)，无论被告人罪行有多严重，也不能判处死刑。对具有可以型法定从宽处罚情节的(如自首或者立功)，一般也不能适用死刑。酌定从宽处罚情节是法律没有明确规定，但根据情理、法理和政策又有必要在量刑时予以考量的情节，如犯罪动机可悯、被害人有过错等。对具有酌定从宽处罚情节的，通常也不宜判处死刑。
上述三个方面是被告人“应当判处死刑”的必要且充分的条件。对同时符合这三项条件的被告人，即使其具有全部赔偿附民原告人经济损失的能力，甚至愿意超额赔偿的，法官也不能因此不判处其死刑。值得关注的是，当前的司法实践中一定程度上存在着为了争取民赔款而“被迫”对被告人不适用死刑的情形。例如，黄某强奸肖某后企图驾驶小汽车逃跑，肖某哥哥闻讯赶来，站在路中间要求黄某停车，黄某却加大油门将其撞死。一审判处黄某死刑。从案发到二审期间，黄某亲属代为赔偿被害方11万余元，表示一旦维持对黄某的死刑，将要求法院返还该款。二审考虑到此款对被害方具有重大现实意义，且已经用于生产、生活，遂改判黄某死缓。⑥ 本案被告人黄某犯有两个重罪，强奸之后还故意开车将被害人哥哥撞死，不仅客观危害极其严重，其藐视刑法规范的态度也十分明显，主观恶性极大。对黄某适用死刑应当没有争议。法院改判黄某死缓，系考虑到民赔对被害方的重要性，动机良好，从息讼止争的角度看社会效果也不错，但仍对刑事司法自在的正义有所损害，因为二审判决对被告方而言起到了“以钱赎命”的效果。类似的案件不会很多，但也并非个别。这种案件的客观存在并不能成为批评法院工作的“把柄”，相反，它们表明了法院在处理民事赔偿与死刑适用关系上的一种困境。要走出这个困境，最好的办法莫过于建立起对被害人及其亲属的国家补偿制度。该制度可以使被害方在遭受犯罪侵害后从国家或者其他公益机构得到适当救助，不再提起附带民事诉讼，从而使法院摆脱民事赔偿与死刑适用关系的困扰，纯粹从刑事司法本身的正义出发来决定对被告人是否适用死刑。当然，如果随着社会变迁和时代进步，人们的死刑观念有了重大更新，对类似黄某的被告人也认为属于“可杀可不杀”的，这时做好民赔工作，发挥民赔强化不杀的作用才更有意义。这便引出了本文即将探讨的第二个规则。
二、对可杀可不杀的，应注重发挥民事赔偿强化不杀的作用
应当说，“可杀可不杀的，不杀”，作为一项体现了“少杀慎杀”思想的重要死刑政策，其价值取向是值得充分肯定的。该政策虽然是建国初期毛泽东同志就镇压反革命问题提出来的，但在当前对司法实践仍有重要指导意义。不过，这项政策本身存在着一个极难有效克服的先天缺陷，即如何判定被告人属于“可杀可不杀”？解决不好这个标准问题，被告人被判定为“可杀”的几率就会远远高于“不可杀”。一般说来，司法者在判定罪名后，均可以根据法定刑来确定对被告人的刑种和刑量。即使涉及死刑的适用，也应当确定“可杀”或者“不可杀”，而不能给出一个模糊结论。事实存疑时可以做出有利于被告人的认定，但量刑作为法律适用的一部分，则需要消除疑惑，给出确定结论。从逻辑上讲，“可杀”与“不可杀”之间属于全称否定，不存在中间地带。但刑事案件纷繁复杂，被告人的罪责与刑罚之间实际上不存在精确的对应关系，每一刑种或者刑度所对应的罪责都是一个面而不是一个点，故在“可杀”与“不可杀”的案件之间就会存在中间地带——“可杀可不杀”的案件。这种在一定程度上有违逻辑的情形在实践中并不少见，可以说是司法不可回避的困境。最为常见的此类案件是：被告人杀害一人，手段一般，间接后果一般，动机与目的一般，民愤一般，初犯，偶犯，无法定从宽或者从重情节。理论上讲，对于这类被告人，因其缺乏极大的人身危险性，不具备“可杀”的充分条件，应归类于“可杀可不杀的”，不适用死刑。
但是，重刑主义、杀人偿命等观念当前仍较为普遍地存在于党政官员和民众中，“可杀可不杀的，杀”的逻辑还很有市场。如果刑事审判中完全按照政策不判处被告人死刑，在不少案件中会受到被害方甚至社会舆论的反对和指责，社会效果不好。这时，通过做好附带民事的调解与实判工作，让被告人或其亲属缴纳全部或者部分赔偿款，则不失为帮助法官走出裁判困境的一条路径。在赔偿数额上，只要原告人的要求不违法并且被告人及其亲属也能够赔偿的，多多益善。但被告方具有足够赔偿能力的案件在实践中并不多见，多数被告人及其亲属均无令人满意的赔偿能力⑦，这时就不能唯数额论，还要看被告人亲属的努力程度。对于不惜变卖家产进行赔偿的，即使数额占应赔总额的比例较低，也应当体现政策，对被告人不适用死刑。至于赔偿数额与从宽幅度的关系，本文初步认为，对可杀可不杀的案件，如果赔偿比例不高(如判赔30万元，只交来3万元左右)，原则上应当判处死刑，缓期二年执行，没有必要进一步从宽判处无期徒刑；如果赔偿比例较高(如超过1/2)，则根据具体情况可以考虑判处无期徒刑甚至有期徒刑。但即使全额赔偿，原则上也不能对被告人减轻处罚。因为从刑法的相关规定看，对减轻处罚的要求较高。例如，对自首和立功的犯罪分子，原则上均为“可以”从轻或者减轻处罚；只有犯罪后自首又有重大立功表现的，才“应当”减轻或者免除处罚。与自首、立功等法定从宽处罚情节相比，赔偿损失只是一种司法解释规定的酌定情节，故只有在个别情况下才可以因积极赔偿情节对被告人减轻处罚。例如，亲友、邻里间发生的杀人案件，被告人及其亲属全部或者大部分赔偿，被害方也表示谅解的，可以考虑对被告人减轻处罚。⑧
但是，如果被害方不接受民事赔偿，而坚决要求判处被告人死刑，法官在说服无效的情况下，如果坚持不判处被告人死刑则会受到极大的压力。这样一来，是否判处死刑就不是纯粹的规范适用问题，而要融入超规范的因素进行权衡，以取得相对较好的社会效果。
三、民事赔偿与其他从宽处罚情节竞合时，一般不适用死刑，且从宽幅度应酌予加大；与从重处罚情节冲突时，适用死刑需要慎重
实践中，常常出现民事赔偿与其他从宽处罚情节竞合的案件，即除了民事赔偿之外，被告人还具有其他从宽处罚情节，如自首、立功、被害人过错等。一般而言，从宽情节竞合可能出现从轻情节竞合、减轻情节竞合、免除情节竞合和从轻、减轻、免除情节交叉竞合四种类型。限于文题，本文不探讨民事赔偿与“应当型”从轻、减轻或者免除处罚情节的竞合问题，因为被告人一旦具备此类从宽处罚情节，则不可能再适用死刑，也就不存在民事赔偿与适用死刑之间的平衡问题。这类情节包括犯罪时未成年、防卫过当、避险过当、犯罪中止、从犯、胁从犯等。从实践情况看，需要重视的是民事赔偿与自首、立功、被害人过错分别竞合或者交叉竞合的情形。被告人具有此类“可以型”法定与酌定从宽处罚情节时，原则上也不能适用死刑，这时通过民事赔偿来强化不杀的理由比“可杀可不杀”的案件更加具有积极的现实意义。但是，“可以型”从宽处罚情节并不绝对排斥死刑的适用，当被告人罪行极其严重并且有极大人身危险性时，即使具有此类从宽处罚情节，也仍然可以判处死刑。例如，被告人杀害多人，⑨ 或者虽杀害一人，但手段残忍(如肢解尸体)，间接后果严重，这时被告人自首或者立功亦难免被判处死刑。被害人过错是一个以情理为价值导向的概念，有程度上的差异，在认定时特别需要防止强人所难，对被告人或者被害人进行情理上的苛求。被害人的过错越大，被告人的罪责则越小，也就更不能判处死刑。⑩
那么，当被告人同时具有包括民事赔偿在内的三种以上从轻处罚情节时，是否可以对被告人减轻处罚，从而远离死刑的适用？例如，被告人自首、立功，且积极赔偿被害人经济损失，或者被告人自首，积极赔偿，且被害人对案发有过错。首先可以肯定的是，从宽处罚情节越多，意味着适用死刑的条件越不充分，被告人被判处死刑的可能性就越小。但除了法律明确规定“应当”从轻、减轻处罚的情形外，对罪行极其严重、人身危险性极大的被告人始终存在适用死刑的余地。对于被告人试图恶意利用自首、立功等法定从宽处罚情节的，量刑时须尽可能不让被告人得到好处。从刑法规定看，对自首且重大立功的被告人，应当减轻或者免除处罚。(11) 除此情形外，对于自首、立功、被害人过错、民事赔偿四项情节，无论如何组合，均不能得出必须减轻处罚的结论。但是，自首和立功本身均为可以“减轻”处罚的法定情节，自首还是可以“免除”处罚的法定情节，因此，对于某些案件，当民事赔偿与自首、立功分别或者同时竞合时，完全存在着减轻处罚的余地。实践中，此类案件主要是因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等引发的杀人或者伤害致死案件，被害人也不强烈要求判处被告人死刑。当然，能够对命案中的被告人减轻处罚，通常并不仅仅因为被告人自首、立功或者积极赔偿，而往往是整个案件的内外情节综合作用的结果。
民事赔偿除与其他从宽情节存在竞合情形外，也存在与从重处罚情节相互冲突的情形。(12) 从重处罚情节在法律规定与实践中指的主要是累犯。对于累犯，法律虽然规定应当从重处罚，但即使是故意杀人案件，也不等于必然要对被告人判处死刑。首先，累犯有类型和程度之分。一次累犯与多次累犯所显示的被告人的人身危险性是不同的，前罪为暴力性重罪与前罪为非暴力性轻罪所显示的人身危险性也是有区别的。前罪越多、越重，对被告人从重处刑至死刑的理由就越充分。因此，对于本次所犯故意杀人、故意伤害致人死亡等罪行，如果不考虑被告人有累犯情节时就不宜判处死刑的，也不能因为被告人系累犯便一律判处死刑，仍有必要对前罪进行区分。毕竟，对累犯的“从重处罚”不等于按照法定最高刑(即死刑)处罚。其次，当一个案件中存在民赔之外的其他从宽处罚情节时，对累犯是否适用死刑更不能一概而论。自首、立功、被害人过错均系实践中容易与累犯并存的情节，它们与累犯之间可以形成数种组合形式。对此的处置原则，有的学者提出，“先撇开量刑情节考虑应当判处的刑种与刑度，再考虑从严情节估量出刑种与刑度，然后考虑从宽情节决定刑种与刑度”。(13) 这种观点是妥当的。笔者也认为应当先撇开各种从重或者从宽情节来看被告人论罪是否应当判处死刑，但同时也要比较从重情节与从宽情节之间何者更占优势。对于从重情节占优势的，如多次累犯或者前罪为重罪的累犯，即使被告人自首或者立功，并愿意赔偿的，也可以考虑判处死刑；对于从宽处罚情节占优势的，如被告人系前罪为轻罪的一次累犯，但自首，被害人有过错，且积极赔偿的，不应判处死刑；对从重情节与从宽情节之间没有明显优势的，则按照“可杀可不杀的，不杀”的政策执行。当然，如果被告人自首且重大立功的，无论其罪行多么严重，不论系何种累犯，均不能判处死刑，因为累犯仅仅“从重”处罚，而自首且重大立功导致的却至少是“减轻”处罚。这时，法官积极劝告被告人及其亲属交纳赔偿款，对被害方而言是更为现实的有益之举。
四、相同案件中因民事赔偿产生的从宽处罚幅度应相同
同案同判是司法公正的基本要求之一。虽然从具体案情看，实践中绝对不存在两个完全相同的案件，但如果删繁就简、去表存里，对应于犯罪构成要件的基本法律事实总会有不少相同的。例如，同样都是因为恋爱纠纷，男子杀死女子；同样都是抢劫过路的年轻女子，为制服其反抗而杀人。一般而言，只要被害人受害时年龄相当，家庭情况相近(如都是独生子女、城镇居民)，判令被告人赔偿的数额也会大体相等。(14) 在基本案情相同的情况下，相同或者相近的赔偿数额对量刑的影响、所产生的从宽处罚幅度也应当相同。
由于司法实践中法官主要依靠经验来量刑，而经验有着明显的个人特质，因此，不同法官对相同赔偿情况所把握的从宽幅度极有可能不一致，如果说地域不同的法官对相同赔偿情况把握的从宽幅度不同尚能理解的话，那么，同一省、市内，甚至同一法院内不同法官把握的标准不同就难以自圆其说，也容易引发“司法不公正”的批评。
目前，“同案同判”在同一法院内部主要通过法官自学、法官间的相互交流、集体业务学习以及合议庭评议、庭、院长听取汇报时把关等几种途径来实现。这些做法对于保障同一法院内法官对从宽幅度的相同把握的确起到了有力作用。但在同一省市的法院之间或者不同省市的法院之间，这些方法就难以发挥作用。因此，解决量刑上的“同案同判”问题要寻找其他途径。我国不少学者和实务界人士均对此进行了有益的探索和尝试，形成了一些成果，积累了一些经验。(15) 但量刑不均衡问题仍是困扰刑事司法的一大难题。从西方的司法经验看，较好解决该问题的方法首先是要建立判例制度，其次是可以在判例制度的基础上制定符合本国实际的量刑指导规则。
判例是已经生效且具有权威性的判决。它的优点是，可以让承办案件之外的其他法官通过阅读来感受上级法官的思维过程，尤其是对量刑尺度的把握。由于判例针对的是具体案件，它对其他法官产生的知识认知是具体的、感性的，因而易于被人理解、吸收，成为具体的指导规则。同时，遵循判例可以使其后的判决保持连续性和稳定性，实现同案同判，维护司法的统一和公正。我国虽然不是判例法国家，不可能像英美国家那样把判例作为一种重要的法律渊源，但逐步建立类似德、法等大陆法系国家的“遵循判例”制度则是完全有条件的。尽管按照保守的司法理论，德、法等国的法官并不需要遵循已有判例，但在实践中“法国最高法院和德国联邦最高法院的一项判决，像英国或美国上诉法院的判决一样，可望得到下级法院的遵循”，“普通法中遵循先例原则和欧洲大陆各国法院的实际作法常常导致相同的结果”。(16) 我们曾经认为大陆法国家没有判例制度，如今证明是一种误解。当前，建立判例制度在我国已基本形成共识，关键在于如何具体操作。鉴于我国幅员辽阔，地域差别较大，可以考虑先由省高级法院来统一汇编本省范围内量刑方面有代表性的判决，最高法院在此基础上确定出有必要在全国统一标准的量刑问题，然后汇编相关判决颁行指导。判例制度一旦形成，它的主要作用自然不在于解决民事赔偿与从宽幅度的平衡问题，但该问题将由此得到较为有效的解决。
在建立判例制度后，可以考虑进一步制定较为具体的量刑指导规则。制定量刑指导规则是目前英美国家解决“同案同判”问题的一个较为有效的方法，与它们原有的遵循先例制度相得益彰。美国《量刑指南》采取数量化方法，将联邦规定的罪行分为43个等级并规定了相应的刑罚，要求法官必须按照统一的标准量刑，如果法官认为某一罪行需要偏离指南规定的量刑幅度加重或者减轻处罚，必须书面说明理由以备审查。(17) 英国的量刑指南没有采取统一法典形式，而是采取了一个指南解决一个重点问题的单行本模式，内容上主要以论理叙述方式重点论证量刑的具体适用原则和法官应注意的问题。目前，英国比较重要的量刑指南有《总的原则：犯罪严重性程度》、《2003年刑事审判法新刑罚的适用原则》、《认罪的量刑减让》、《关于抢劫罪的量刑指南》等。(18) 相较而言，美国《量刑指南》大而全，制定起来工程浩大，投入太多，而英国这种颁行单行本的模式显然具有灵活性，对我国更为现实。就民事赔偿与量刑的关系而言，各省高级法院可以从本省的实际情况出发先制定专门的指导意见，最高法院则可以在此基础上制定出一般性指导意见，特别是针对民事赔偿与死刑适用问题的指导意见。考虑到量刑是一个实践性极强的工作，我国法院制定量刑指南前有必要像美国量刑委员会那样去做大量的实证工作，尤其是分析大量的判决。(19) 如果指导意见过于抽象，则难以有效发挥指导作用。
综上，做好民事赔偿工作是实现“少杀慎杀”刑事政策、减少死刑案件数量的一条现实而有益的途径。民事赔偿与死刑适用之间的关系极为敏感，工作中必须把握好二者之间的平衡规则，尤其不能突破刑事司法正义的底线，出现“以钱赎命”现象。在力争被告人及其亲属交纳赔偿款的过程中，一方面要理性遵循亲属自愿帮赔原则，避免民赔责任累及无辜；另一方面，尊重被害方的求偿意愿，不能强迫被害方接受民事赔偿以对被告人不判处死刑。民事赔偿亦如一把双刃剑，用之得当，当事人双方均受其益；用之不当，则损害司法公正。
注释：
①在本文中，除特别指出外，“死刑”仅指死刑立即执行，不包括死缓。
②即“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”。
③从历史上看，对犯罪人的刑事责任与民事责任曾不加区分地合而为一，对侵犯人身的犯罪可以通过给付补偿金的形式来追究责任。英国学者梅因在考察了侵权和犯罪的早期历史后得出结论说，古代社会的刑法不是“犯罪”法，而是“不法行为”法，因盗窃、凌辱、扰害、诽谤等罪行产生的“债”都可以用金钱来补偿。参见[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第208页。
④在本文中，附带民事诉讼调解是指在法院主持下，被告人与原告人达成调解，在判决前全额给付原告人提出的赔偿数额，从而使原告人撤回民事诉讼的结案形式；实判是指经法院协调，被告人为获得从轻处罚而在判决前交纳部分或者全部赔偿款的情形。实践中，由于刑事被告人通常处于被羁押状态，交纳赔偿款的工作多由其亲属来完成。
⑤将人身危险性解释为“罪行极其严重”的内容，是目前不少论著采取的方法。这有一定的现实合理性，但严格说来是较为牵强的，故本文采取了不同的解释路径。
⑥陈华杰：《论死刑适用的标准》，人民法院出版社2005年版，第48页。
⑦例如，在北京二中院刑一庭2005年审结的一审附民案件中，被告人总数为351人，其中无业者98人，农民207人，学生8人，公司职员、企业工人、个体经营者、机关干部等有职业者38人。鉴于进城务工的农民在找到职业前相当于无业者，有职业者也未必就有较好的经济条件，因此，没有赔偿能力者占附民被告人总数的比例超过了90％。
⑧对没有法定情节的被告人减轻处罚，《刑法》第63条第2款规定要报请最高法院核准。这种程序上的严格要求，体现了立法者防止司法者滥用减轻处罚权的意图。
⑨在宁夏回族自治区高级人民法院审理的王斌余故意杀人上诉案中，王斌余杀死四人，重伤一人，尽管二名被害人在案发上有一定过错，且被告人投案自首，但鉴于被告人犯罪手段极其残忍，后果极其严重，不足以从轻处罚，遂维持并核准对王斌余的死刑判决。见最高人民法院刑事审判庭编：《刑事审判参考》，总第46集，法律出版社2006年版，第177页。
⑩内蒙古自治区高级人民法院审理的贾淑芳故意杀人上诉案，较好地体现了法院适用死刑时对被害人过错问题的考量。见最高人民法院刑事审判庭编：《刑事审判参考》，总第46集，法律出版社2006年版，第26页。
(11)这就意味着无论被告人所犯罪行有多么严重，只要他自首且重大立功，就判不了死刑。这显然是不妥当的，实践中会成为某些罪大恶极的犯罪分子免于一死的“救命草”。笔者的建议是，刑法第68条第2款或者取消，或者作出更为灵活的规定。
(12)严格说来，与从宽情节对应的概念是从严情节，但因现行刑法没有规定加重情节，故从严情节与从重情节所指完全相同。
(13)张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第448页。
(14)目前，附带民事赔偿方面存在两大不平等：一是城乡差异，被害人为城镇居民时判赔多，为农村居民时判赔少；二是附带民事诉讼不判赔精神损害，而尚不构成犯罪的侵权行为引起的民事诉讼则可判赔精神损害。
(15)例如，较早提出的有数学量刑法、电脑量刑法，最近出现的有北京大学白建军教授设计的SCO评价体系、山东淄博市淄川区人民法院研制的《规范量刑软件管理系统》等。
(16)[德]茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第382页。
(17)美国量刑委员会编：《美国量刑指南》，逄锦温等译，法律出版社2006年版，第1-12页。
(18)杨志斌：“英美量刑模式的借鉴与我国量刑制度的完善”，载《法律适用》，2006年第11期，第35页。
(19)美国《量刑指南》是量刑委员会在考察了《美国法典》的数百个刑事法律，分析了40000件有罪案件的简要报告、10000份增加的判决前报告、假释指南和政策性评价的基础上制定出来的，基础工作扎实，因而指导性强。