论两岸海运直航和内地有关法律的适用，本文主要内容关键词为：直航论文,有关法律论文,海运论文,两岸论文,内地论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、两岸在世贸框架下的三通义务
（一）三通世贸成员的义务
两岸成为世贸成员后有开放三通的义务。世贸规则将贸易主要分为两类：货物贸易和服务贸易。建立世贸组织的目的就是推进自由贸易，减少和消除贸易壁垒，提高世贸成员国的就业率和增进成员国人民的生活水平。当然还有维护世界和平和保护人类环境的目的。为了保障自由贸易的实行，世贸成员已经建立了一系列规则，用以约束和指导世贸成员的行为，并保证世贸成员之间的公平贸易。各种世贸协议中规则很多，其中主要包括自由贸易、消除贸易壁垒、国民待遇、最惠国待遇、不歧视原则、市场准入、确保法律透明度等原则。此类原则势必迫使两岸开展三通。
《关贸总协议》和《服务贸易总协定》要求内地和台湾直接通商。拒绝与另一世贸成员开展直接的货物贸易和服务贸易就是设置贸易壁垒，即违反自由贸易原则。拒绝进行贸易构成的对某特定世贸成员的歧视，不仅违反最惠国待遇原则，也违反市场准入原则。如果台湾拒绝和内地开展直接贸易或者内地拒绝和台湾开展直接贸易的话，被拒绝的一方可以在世贸组织的争议解决机制内控告对方。加之，禁止直接贸易意味着来自其他世贸成员的公司和个人也不能从事两岸直接贸易。但是，如果真的不允许其他世贸成员的公司或者公民从事两岸直接贸易的话，内地和台湾任何一方就会违反其对世贸成员开放贸易的义务。此类禁止虽然不构成对国民待遇和最惠国原则的违反，但将构成贸易壁垒和对贸易的限制。所以，除两岸能够按照世贸有关规定援用例外条款的话，两岸入世后必须履行其通商的义务。
通航是《关贸总协议》和《服务贸易总协定》所共同要求的。按照《关贸总协议》第5条规定，《关贸总协议》的成员、也就是现在的世贸成员、必须保证货物、船舶和其他运输工具的自由通行权。该条款特别指出，成员不能以货物、船舶和其他运输工具的始发港或目的地为凡限制它们的自由通行权。按照《服务贸易总协定》对服务贸易的定义，航运、即航运服务、是一种服务贸易行为，应当受《服务贸易总协定》管辖。禁止直航意味着不但内地和台湾的船舶和飞机不能直航，其他世贸成员的船舶和飞机也不能在内地和台湾之间直航。世贸成员之间对各自的航空权还可协商开放条件，但无权限制其他世贸成员所拥有或注册于其他世贸成员的船舶开展两岸之间直接航海贸易。限制两岸之间直航将会构成对其他世贸成员从事与内地和台湾贸易和航运服务的限制。既违反《关贸总协议》，也违反《服务贸易总协定》的有关规定，将受到其他世贸成员的反对。内地和台湾的任何一方或双方都可能因为拒绝允许直航，特别是海运，而被强制接受世贸争议解决机制的管辖。如果内地和台湾的任何一方允许其他世贸成员的运输工具直航，而不允许两岸的运输工具直航的话，该方将违反最惠国待遇原则和市场准入原则。同样会被两岸中的它方在世贸组织中提起控告。再者，如果两岸政府的任何一方或者双方仅允许其他世贸成员的船舶直航的话，两岸的公司或者个人将可能到其他世贸成员注册他们拥有的船舶。两岸政府将如何对待此类挂方便旗的船舶呢？此后果既不利于两岸的经济，也使禁止两岸直航的限制形同虚设。所以，两岸直航是必然的。
因为邮电服务为政府提供的特殊服务，故不属于《服务贸易总协定》的范围，也不直接受任何其他世贸协议的管辖。但是，因为通邮是通商和通航的前提和必不可少的条件，禁止通邮就构成间接的贸易限制。两岸禁止直接通邮不但影响两岸公司之间的贸易交往，还会影响从事两岸贸易的来自其他世贸成员的公司之间的贸易交往。《关贸总协议》和《服务贸易总协定》都不允许间接或变相的贸易限制行为。此类行为与世贸组织的宗旨不符。
以上分析表明，加入世贸后，两岸不仅有开放三通的义务，也有开放三通的需要。作为世贸成员，两岸双方或者任何一方只有在能够援用有关世贸协议所允许的例外条款时，才能避免其开放三通的义务。
（二）两岸很难援用例外
《关贸总协议》和《关于建立世贸组织的协定》都有例外条款，允许《关贸总协议》成员或者世贸成员对某特定成员不履行其成员义务。如果内地和台湾的任何一方能够成功地援用例外条款的话，该方则能够回避其对它方的世贸义务。但是，援用例外条款谈何容易。《关贸总协议》第35条允许该《关贸总协议》的条款在特定情况下不适用于两《关贸总协议》成员之间。具体地讲，有两个条件。第一，两成员尚未进行关税谈判。第二，两成员中的任何一方在加入《关贸总协议》时明确表示不对另一《关贸总协议》成员履行《关贸总协议》所规定义务。即使内地和台湾一方能够证明以上两个条件的存在，《关贸总协议》第35条例外仍然不适用。退一步讲，假如《协议》第35条能够适用的话，因为《关贸总协议》仅涉及货物贸易，该例外条款也仅对两岸之间的货物贸易生效。两岸之间的服务贸易，海空直航，通邮和知识产权保护等问题，不属于《关贸总协议》管辖范围。所以，不能受例外条款管辖。由此可见，《关贸总协议》第35条不能成为拒绝两岸三通的法律依据。
（三）两岸政府必须采用灵活务实立场开放三通
在两岸加入世贸组织后，如果台湾坚持拒绝三通，即使无法和台湾政府进行有效对话的话，内地政府也可以要求世贸组织的专家小组程序或者争议解决委员会(DSB)进行干涉。如果禁止三通影响其他世贸成员的利益的话，其他世贸成员当然可以直接和台湾政府交涉，也可以诉诸世贸的争议解决程序。如果专家小组或者世贸组织认为台湾违反世贸规则的话，台湾则必须开放三通。否则，将会受到包括停止世贸成员特权和驱逐出世贸组织等措施的制裁。所以，如果台湾政府在入世后单方拒绝三通的话，将会导致与内地和其他世贸成员的诸多纠纷。
同理，内地政府也无权在世贸组织内单方拒绝与台湾开展三通。内地政府尚未对两岸加入世贸后开展三通问题明确表述态度。根据内地一贯采用的对台政策，内地政府应当积极推进三通。
二、内地涉及直航的法规
（一）《海商法》
内地《海商法》制订于1992年11月7日，并于1993年7月1日起实施。《海商法》受欧洲大陆法系传统影响，力求包罗万象、将许多与海商、海事有关的法规囊括于此统一法典之中。（注：有关《海商法》章节的详细讨论，见莫世健著：《中国海商法》，法律出版社1999年版。）但是，按照世贸组织对“海上运输”概念的定义，内地《海商法》则显得不够全面。目前世贸组织成员将“海上运输”列入服务贸易谈判范围。虽然谈判自1996年搁置后尚待恢复，“海上运输”的概念包括三大部分：海运、装卸服务和港口管理。此即意味着所谓的世贸海上运输规则将很可能涉及以上三个方面。由此而见内地的《海商法》也许还不够全面。但必须承认，即便世贸成员就服务贸易中的海上运输开放程度和规则达成共识，世贸成员仍然有权决定以何种方式履行其开放海上运输市场的法律义务。所以，不能排除世贸成员通过几个单行法律制定“海上运输”规则的可能性。
在两岸同时加入世贸组织后，特别是两岸实现直航后，内地《海商法》将可能适用于所有从事海上运输，并处于内地水域的台湾注册船舶和某些台湾公司在内地注册的船舶。这主要是因为内地法律，包括《海商法》，多采用地域管辖原则。内地法院和政府可根据行为地原则处罚或处理发生在中国领海、内水、领土和领空内的各种行为。再者，内地坚持一个中国原则，所以在理论上不会放弃将其法律适用于所有中国领土，领空和领水，包括台湾控制的领土，领空和领水的可能性。（注：例如，内地全国人大常委会于1992年2月25日颁布的《中华人民共和国领海及毗邻区法》第2条规定：“中华人民共和国领海为邻接中华人民共和国陆地领土和内水的一带海域。中华人民共和国的陆地领土包括中华人民共和国大陆及其沿海岛屿、台湾及其包括钓鱼岛在内的附属各岛、澎湖列岛、东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛以及其他一切附属于中华人民共和国的岛屿”。）但是，在实际上，内地政府目前仅将《海商法》适用于所有除台湾控制的水域外的一切属于中国的海域。台湾和内地之间在台湾海峡按照惯例以台湾海峡中线划分两地水域。1992年11月27日，内地的交通部公布了《关于我商船航行台湾海峡问题的批复》。该《批复》主要包括三个内容：(1)内地商船通过台泫海峡时可按照安全和经济的考虑确定具体航线；(2)但是为了安全考虑，《批复》劝告商船不要在台湾海峡中线以东的海域和台湾占领岛屿10海哩以内海域航行；(3)在台湾海峡发生海难事故的，可按发生于其他海域事故的同样方法处置。所以，从实际操作讲，内地应当不会将《海商法》强制适用于目前由台湾控制的水域。
当将《海商法》适用于台湾籍船舶时，法律适用的政治后果将是内地法院和政府关心的主要问题之一。目前《海商法》中的某些条款、概念和表达方式不适用于两岸直航。例如，《海商法》主要适用于海上运输。所以，《海商法》第2条规定：“本法所指的海上运输，是指海上货物运输和海上旅客运输，包括海江之间、江海之间的直达运输”。根据该条款规定，《海商法》一般不适用于纯内河运输。《海商法》中关于海上货物运输合同的规定、即第四章、也不适用于往返于内地港口之间的海上货物运输。但是，除第四章外的其他章节仍然适用于在内地沿海水域内发生的其他海商、海事活动。内地坚持一个中国原则，所以台湾与内地港口之间海上运输性质遂成为敏感的法律问题。内地交通部于1996年8月19日颁布了《台湾海峡两岸间航运管理办法》（简称《航运管理办法》）。（注：本文有专门章节讨论《航运管理办法》。）《航运管理办法》第3条将两岸航运定义为“特殊管理的国内运输”。两岸航运包括客运和货运两种形式。《航运管理办法》仅规定两岸之间航运必须经过交通主管部门批准，并适用《台湾海峡两岸间水路运输许可证》和《台湾海峡两岸间船舶营运证》制度。《航运管理办法》没有明确规定《海商法》的适用问题。按照《海商法》第2条规定，中国港口之间的海上货物运输不受《海商法》第四章管辖。如果将两岸运输定义为国内运输，第四章的海上货物运输规定也不应当适用。但是，《航运管理办法》称两岸航运为“特殊管理”的国内运输。“特殊”两字又为《海商法》第四章有关海上货物运输规则的适用提供了可能性。所以，有观点认为该《航运管理办法》提供了将《海商法》第4章适用于两岸之间航运的基础。（注：见《人民日报》，1996年11月19日，收集于中国资讯行网址：http://www.chinainfobank.com/.）但是，交通部是否有权通过行政立法或者行政规则方式改变《海商法》第2条的效力值得商榷。《海商法》第6条虽然授权交通部主管海上运输。此授权不包括修改《海商法》第2条效力的权力。除了《海商法》第4章的适用问题外，《海商法》某些其他条款在适用于两岸航运时也需要修改。《海商法》第8条涉及“国家所有船舶”问题。该条款能否适用于台湾政府所有的船舶呢？如果不能，内地将如果对待进入内地水域的，但是为台湾官方所拥有的船舶呢？再者，《海商法》第14章多处使用“船旗国”的表达方式。此概念不能适应于台湾籍船舶。如何对此概念重新定义呢？最高法院的司法解释是扩弃、限制和定义此概念的途径之一。但是，将此类概念延伸至台湾籍船舶的行为有立法行为之嫌。所以，最高法院通过司法解释权立法的趋势有违反宪法原则之嫌。两岸航运直通后，内地《海商法》必须经过适当修改才能有效地适用。
以上讨论表明，内地《海商法》和其他有关法规将适用于所有位于内地控制水域内，并从事两岸海上货运的台湾籍船舶。同时，如果台湾公司在内地注册船舶的话，《海商法》的某些规定还可能适用于此类船舶在内地控制的水域外的行为。所以，《海商法》与台湾的船舶所有人、租船人、保险人、货物所有人、和船舶抵押权人等有密切关系。因而对两岸海运直航有直接影响。
（二）《台湾海峡两岸间航运管理办法》
《台湾海峡两岸间航运管理办法》（简称《航运管理办法》）由内地交通部于1996年8月19日颁布，并于1996年8月20日起实施。（注：《台湾海峡两岸间航运管理办法》，第15条。）《航运管理办法》共15条。《货运管理办法》第1条明确声明，该《办法》当时就是为了对两岸直航提供法律依据而制订。由于台湾明令限制两岸贸易直航，两岸政府迄今尚未对直航和三通进行直接对话。但是，自1997年开始，两岸之间一直保持低调试验性直航。直航线路限于内地的福建、厦门港和台湾高雄港的“境外航运中心”之间。（注：见黄建设和姜杏娟，“台湾海峡两岸货运模式及其演变”，载于《中国航务周刊》2000年9月13日，收集于中国资讯行网址：http://www.chinainfobank.com/.）此试验性直航实际上始于1997年4月19日，由“盛达”轮自厦门直驶台湾高雄开始。（注：见《中国水运报》，2001年1月17日，收集于中国资讯行网址：http://www.chinainfobank.com/.）至2000年12月底，厦门和高雄之间的直航次已近5000次，运输的集装箱超过106万标箱。（注：见《经济日报》，2001年2月11日报道，收集于中国资讯行网址：http://www.chinainfobank.com/.）但是，现有的试验性直航安排，由内地运至高雄“境外航运中心”的货物仅是为了台湾出口需要而被允许进入“境外航运中心”的。此类货物不能进入台湾市场，而仅能被装上另一艘以台湾以外港口为目的港的货船。（注：见黄建设和姜杏娟，“台湾海峡两岸货运模式及其演变”，载于《中国航务周刊》2000年9月13日，收集于中国资讯行网址：http://www.chinainfobank.com/.）在两岸入世以后，此种性质的直航将不再适用。
根据《航运管理办法》第2条规定，该《办法》适用于“中国大陆港口与台湾地区港口之间的海上直达客货运输”。如果第2条被严格解释的话，两岸之间的间接海运不适用于该《航运管理办法》。
显然，当内地交通部颁布此《航运管理办法》时，两岸的世贸义务并没有成为应当考虑的问题。《航运管理办法》的条款没有考虑到世贸规则的影响。在两岸加入世贸后，《航运管理办法》是否有违反内地世贸义务之嫌呢？此即为本文将考虑的主要问题。
根据以上分析。《航运管理办法》在两岸入世后的适用会产生下列问题：
第一，交通部批准和拒绝批准某申请的标准不明确。所以，《航运管理办法》有违反世贸多个协议中提出的法律透明度原则之嫌。
第二，《航运管理办法》对当事人没有提供独立的法律救助措施。如果交通部拒绝某申请时，当事人应当有权提起独立的行政或者司法复审。
第三，《航运管理办法》希望通过限制船舶停靠港口的方式控制两岸航运。两岸入世后，除非有国防安全和其他特殊原因，内地不能象以前一样禁止外国公司、个人进入某地区或者在该地区从事贸易，也不能任意禁止其他世贸成员籍船舶停靠任何港口。当然内地政府可能以特别承诺(specific commitments)方式限制内地港口的开放程度，但此类限制必须在内地入世时受到其他世贸成员的批准。
第四，《航运管理办法》仅明确内地交通部管理两岸直接航运的行政权力。它没有解决两岸直航的适用法律问题。如果假定《海商法》适用于两岸直航的话，交通部是否有权作出此种扩大解释则成为问题。再者，如果《海商法》适用的话，《海商法》中某些不适合于两岸直航的概念、规则和表达方式等必须重新定义和解释。（注：见本文前一节有关《海商法》适用的讨论。）交通部有此种修改或者解释权吗？
第五，《航运管理办法》显然是内地政府单方措施。如果三通仍然在两岸政府缺乏直接协商情况下开展时，内地和台湾势必存在两套批准管理机制。必然导致繁琐的手续。如果两岸批准管理机制不协调的话或者互相质疑对方管理机制的有效性的话，从事两岸航运的两岸籍船舶和其他世贸成员籍船舶将会面对种种不便。
（三）《关于台湾海峡两岸间货物运输代理业管理办法》
《关于台湾海峡两岸间货物运输代理业管理办法》（简称《货运代理管理办法》）由内地外经贸部于1996年8月21日颁布，并于同日生效。（注：《货运代理管理办法》，第13条。）《货运代理管理办法》仅适用于两岸直接海运货物运输代理业务的管理。（注：《货运代理管理办法》，第2条。）它可以说是已经讨论过的《航运管理办法》的姊妹篇，也是根据“一个中国、双向直航、互惠互利”原则制订的。由于台海两岸货物运输代理属于准对外贸易行为，故该办法由外经贸部制订。
本文认为在两岸入世以后，《货运代理管理办法》会面临下列主要问题：
第一，《货运代理管理办法》第5条仅允许资金来源于内地的独资企业，以及资金来源内地和台湾的合资、合作企业从事两岸海上直航货运代理。此限制明显违反世贸协议的最惠国待遇原则和国民待遇原则，同时还构还贸易限制和贸易壁垒。两岸入世后，将不能继续执行。否则，内地将会受到其他世贸成员的反对或者受到其他世贸成员在世贸组织内的控告。
第二，外经贸部批准审查标准不明确，故无透明度。此状况构成对世贸协议保证法律透明度义务的违反。
第三，《货运代理管理办法》没有明确授予当事人，对外经贸部拒绝批准申请决定提起独立行政或司法复审的权利。此状况与世贸协议的精神不符。
以上分析表明，在两岸入世后，《货运代理管理办法》将不再适用。特别是将两岸海上直航货运代理限制于两岸投资企业的作法将行不通。如果内地不放弃或者不修改《货运代理管理办法》，而试图用《货运代理管理办法》限制两岸海上直航的话，内地政府将会面临被其他世贸成员投诉到世贸争议解决机制的危险。（注：世贸的争议解决机制主要指Dispute Settlement Body(DSB)和由DSB监督采用的各种争议解决程序，包括协商、调解、专家小组程序和仲裁。）
（四）涉及船舶税收的法规
两岸海运直航开通后，从事于两岸海运的台湾船舶必须面对内地税收的问题。台湾船舶主要指三类：一类是台湾资本所拥有，并在台湾注册的船舶；另一类是台湾资本所拥有，但注册于内地的船舶；第三类则是台湾资本所拥有，但注册于其他世贸成员的船舶。当然，还可能有为外国或香港、澳门资本所拥有，但注册于台湾的船舶。以上各类船舶从事两岸航运业务时将面临不同的纳税义务。
内地目前采用的税收制度比较复杂，税费并行，并且在多个商业流通和生产经营环节收税。按照内地国家税务总局的分类方法，现行的税种可分为七类：即流转税；所得税；资源税；特定目的税；财产行为税；农业税；和进出口税。（注：国家税务总局网址：http://www.chinatax.gov.cn/.）税收法规也可按此分类法分类。除此七类法规外，税务征收管理规则成为单独类别的税收法规。根据船舶在内地从事经营的范围，商业活动的性质和船籍，以上七类法规的多数将与台湾船舶有关。但是，主要影响台湾船舶的税种则为流转税，所得税和财产行为税。流转税包括营业税。所得税包括国内企业和外资企业所得税。财产行为税包括车船使用税和车船使用牌照税。如果台湾资本在内地成立公司并且为船舶注册时，该类船舶和公司将可能要支付多种税类，例如车船使用税，营业税和所得税等。此类船舶应当被视为内地法人所拥有的船舶，并且按照相关法规交税。如果台湾资本所拥有的在台湾注册或者在其他世贸成员注册的船舶从事于两岸直航时，此类船舶主要会受到营业税和所得税的影响。至2001年10月，内地国家税务总局还未对台湾船舶税收问题作出特别规定。
从事两岸直航的台湾籍（或者其他世贸成员籍）船舶主要将面临支付运输收入税的义务。此税种的性质可以由《外国公司船舶运输收入征税办法》（简称《外国船舶征税办法》）说明。《外国船舶征税办法》由内地财政部和国家税务总局于1996年10月24日联合颁布。《外国船舶征税办法》要求外国公司从中国港口运载旅客、货物或者邮件出境时，就运输所得和收入缴纳营业税和所得税。（注：《外国船舶征税办法》，第2条。）当注册于台湾或者其他世贸成员的船舶从事两岸海运直航时，它们将会因自内地港口将货物、旅客或者邮件运至台湾而取得收入和所得。此类收入和所得也应当交付营业税和所得税。《外国船舶征税办法》第16条规定：“香港、澳门、台湾的公司以船舶从境内港口运载旅客、货物或者邮件出境的，所取得的收入、所得，除另有规定外，比照本办法征税。”所以，除非内地国家税务总局为两岸直航颁布特别运输收入税收规则，《外国船舶征税办法》将适用于从事于两岸直航海运的非内地籍的所有船舶。在特殊情况下，《外国船舶征税办法》也将适用于台湾或者其他世贸成员通过期租方式使用中国内地籍船舶从事两岸航运的情形。
（五）涉及内河和沿海货运的法规
内地尚未颁布专门处理内河和纯内水运输的法典。因为《海商法》第4章关于海上货物运输的规定，不适用于内地沿海港口之间的运输和内河运输（简称为内水运输），内水运输主要由交通部颁布的行政法规管辖。《中国国内水路货物运输规则》（简称《水路货物运输规则》）是处理内水货物运输的主要规则。
从事两岸直航的台湾籍船舶是否也会受到《水路货物运输规则》的管辖呢？
《水路货物运输规则》由内地交通部于2000年7月17日颁布，并于2001年1月1日起实施。（注：《水路货物运输规则》，第96条。）从法理上讲，因为内地尚未颁布内水航运的法典或者法律，交通部并没有受到任何法典的直接授权为内水货物运输立法。但是，为了有效地管理内水货物运输，交通部不得不建立适当的法律规范。所以《水路货物运输规则》第1条只是笼统地声明，“依据有关法律、行政法规”，交通部制订此规则。按照《水路货物运输规则》第2条规定，内地沿海、江河、湖泊以及其他通航水域中的营业性水路货物运输适用此规则。该条款成为划分此规则和《海商法》第4章适用范围的主要依据。
受《海商法》管辖的“海上运输”和内水运输的主要区别在于某特定航程是否涉及内水和海港之间的直航。如果某连续航程涉及几个内水和沿海港的，该航程应当被视为海上运输。而“沿海运输”概念的主要特点在于，某特定航程的始发港和目的港是否均为内地沿海港口。始发港为内地港口，但目的港为外国港口的不是“沿海运输”，将受《海商法》管辖。假如某特定航程或者航线的起点和终点均为内地沿海港口，但途中必须停靠境外港口（例如，香港、澳门、台湾或者其他境外地区和国家港口），此航程或者航线是否属于沿海运输则会发生争议。
在绝大多数情况下，从事两岸直航的台湾籍船舶不会从事内地的内水运输或者纯沿海运输。但是，在特殊情况下，台湾籍船舶或者台湾资本所拥有的船舶可能会从事内地内水或沿海运输。例如，台湾资本所拥有的船舶在内地注册后便可以从事内水和沿海运输。在按照《海商法》第4条规定取得特别准许或者内地政府通过特别法规后，（注：《海商法》第4条、第1款规定：“中华人民共和国港口之间的海上运输和托航、由悬挂中华人民共和国国旗的船舶经营。但是，法律、行政法规另有规定的除外。”该条第2款进一步规定：“非经国务院交通主管部门批准，外国国籍船舶不得经营中华人民共和国港口之间的海上运输和托航。”从而，留下了台湾注册船舶经营特别批准程序，从事内地沿海运输的可能性。当然《海商法》第4条“外国籍船舶”概念必须重新定义或者作出扩大解释方能适用。）台湾籍船舶和任何境外注册船舶也可以从事沿海运输，甚至从事内水运输。（注：《水路货物运输规则》本身没有明确限制外籍船舶从事内水运输的条款。内地入世后将面临开放国内水运市场的问题。如果，内地加入世贸时承担了开放内地内水运输市场的义务，其他世贸成员的船舶，包括台湾籍船舶，将能够从事内水和沿海运输。）所以，《水路货物运输规则》在某些情况下，会影响台湾籍船舶或者台湾资本拥有船舶的经营活动。
（六）《对台湾地区贸易管理办法》
《对台湾地区贸易管理办法》（简称《贸易管理办法》）由内地外经贸部于2000年12月31日颁布，并于同年12月29日执行。（注：《贸易管理办法》，第15条。）《贸易管理办法》对贸易概念的定义符合世贸原则，显然已经考虑了世贸对两岸贸易的影响。该办法代表了内地政府对福建、金门、马祖开放小三通的回应。虽然《贸易管理办法》适用于两岸间所有贸易行为，它对两岸间的小三通的实际意义最大。
《贸易管理办法》所提出的主要原则多数与世贸规则相符合。但是，其中两条可能会引起争议。第一条是关于提交中国的仲裁机构仲裁的要求。（注：见《贸易管理办法》，第12条。）如果“中国的仲裁机构”仅指内地仲裁机构的话，台湾当事人或者其他国家、地区当事人的仲裁权就会受到限制。内地对外开放初期曾经采用过类似立场，但要求仅使用中国仲裁机构的提法早已在内地法律中消失。《贸易管理办法》第12条显然已经过时，必须尽快修改。即使“中国的仲裁机构”包括台湾的仲裁机构的话，此条款也构成对当事人仲裁自治权的不合理限制。第二项可能引起争议的条款是《贸易管理办法》第9条，要求通过香港、澳门登记或者注册企业进行两岸间接贸易的说法。此条款违反世贸协议的国民待遇和最惠国待遇原则。一定会被其他世贸成员质疑。所以，也必须尽快修改。
（七）其他有关法规
两岸入世和三通开放后，台湾籍船舶和台湾资本在内地注册船舶在内地的活动必然增多。除了以上六个主要方面外，其他现行法规也可能不同程度上对此类船舶有影响。如交通部1997年4月11日《关于加强台湾海峡两岸间接集装箱班轮运输管理的通知》、交通部1997年10月17日《外国水路运输企业常驻代表机构管理办法》、交通部与外经贸部2000年12月8日《外商独资船务公司审批管理暂行办法》等等。限于篇幅，本文不作详述。
三、两岸航运纠纷和冲突法规则
（一）内地海事法院的管辖权
两岸航运纠纷可以通过协商、调解、仲裁和诉讼解决。协商是当事人之间以自愿为基础的直接对话。不受任何法律约束。调解也是以当事人自愿为基础，但是需要有作为调解人的第三方的介入。按照内地目前法律规定，只有仲裁中的调解和法庭调解的调解书能够强制执行。内地商事仲裁受《仲裁法》管辖，是以当事人的书面仲裁协议为基础的。诉讼则不需当事人协议。任何一方有权按照《民事诉讼法》、《海事诉讼特别程序法》、《海商法》和其他有关法律规定，单方向海事法院提起诉讼。两岸海事纠纷涉及域际冲突法的问题。虽然内地和台湾同属一个中国，并且都接受了大陆法系传统的影响，两地有不同的法律规定。所以，与两岸海运直航有关的纠纷必然涉及域际法律冲突的问题。就两岸海事纠纷而言，法律冲突主要可以从两个方面研究：海事诉讼程序中管辖权的确认和争议适用法的确定。
各海事法院对具体海商、海事纠纷的管辖权，最初由全国最高法院于1989年公布的《关于海事法院收案范围的规定》确定。该《规定》将海事法院受案范围分为五类：海事侵权纠纷；海商合同纠纷；其他海事纠纷；海事执行案件和海事请求保全案件。1999年颁布的《海事诉讼特别程序法》第2章对海事法院管辖权作出特别规定。定义海事管辖的目的是明确海事法院对案件的管辖范围，并设立确认不同海事法院管辖权的原则。《海事诉讼特别程序法》自2000年7月1日生效。（注：（海事诉讼特别程序法），第127条。）
《海事诉讼特别程序法》第6、7条对海事法院管辖权的规定，部分地反映了内地海事法院采用的借以确认法院管辖权的冲突规范。例如，第6条以行为地、船舶注册地、被告住所、财产所在地、事故发生地、原告住所、合同签订地和船舶所在地作为确认海事法院对某案件管辖权的标准。这些地点反映了某争议或者当事人与某法院的联系，是国际通用的确认管辖权的标志。《海事诉讼特别程序法》第7条则反映了内地冲突法规范中确认某类争议与某特定法院最紧密联系的标志，所以，形成所谓的排他性专属管辖权。除了已经讨论过的第6、7条外，《海事诉讼特别诉讼法》第8和9条也代表了内地确认法院管辖权的冲突规范。第8条允许外国当事人书面协议选择内地法院的管辖。不论某争议是否与内地有任何其他物质联系，内地法院都有权按照《海事诉讼程序法》第8条规定受理海事案件。第9条则规定确定某财产为海上无主财产的申请，必须向财产所在地海事法院提起，而因海上事故而申请宣告死亡的，应当向处理事故主管机关所在地或者受理相关案件的海事法院提起。除了以上《海事诉讼特别程序法》中的特别规定外，《民事诉讼法》第18-39和243-246条中的某些对管辖权的规定，也可能影响海事纠纷的管辖权问题。特别是在前面提及的《海事诉讼特别程序法》第6条、第1、2款规定的情况下更是如此。当从事两岸直航的船舶，特别是台湾籍船舶，在内地参与海事诉讼时，以上讨论的确认内地法院海事管辖权的规则对他们特别重要。
拉菲贡公司诉德兴船务有限公司案是对内地冲突法规范适用的很好说明。（注：该案见《最高人民法院公报》，2000年8月1日，收集于中国资讯行网址：http://www.chinainfobank.com/.）该案涉及海事诈骗。构成诈骗的主要行为是作为承运人的被告将原告的货物在内地卖给第三人。原告和第一被告均为境外公司。诈骗涉及的货物位于内地的港江。从被告手中购得属于原告货物的第三人是内地公司。本案原告诉讼时，购买货物的第三人因无法取得有争议的货物，已经在港江中级法院起诉了被告。被告所有的用于运载有关货物的货轮则位于宁波港，并且在本案原告起诉前已经被宁波海事法院扣押。向宁波海事法院提单扣押船舶申请的申请人不祥。所以，本案涉及的冲突法问题是：争议适用法，地方法院和海事法院的管辖权，以及两个海事法院的管辖权问题。
拉菲贡公司诉德兴船务有限公司案的原告是菲律宾公司。它于1997年7月自一英国公司处购得尿素12002吨。第一被告、德兴有限公司是一巴拿马注册公司，也是运货船舶的注册所有人。第二、三被告是内地注册公司。原告称第二、三被告为船舶的实际所有人和使用人。此观点最后为法庭拒绝。原告购买的尿素于1997年8月在乌克兰敖德萨港装上被告的“金色阳光”轮。当地的被告代理签发了一套以第一被告为船东的提单。原告于1997年9月取得该套提单，但是“金色阳光”一直未抵达菲律宾。被告于1997年12月将“金色阳光”号载运的尿素卖给了内地的雅泉有限公司，约定于港江港交货。被告为了此交易，伪造了一套提单，并将尿素卸在港江港。第二被告为了协助第一被告，以第一被告代理身份确认了伪造的提单。由于种种原因，雅泉不能自港江港取得货物，遂于1997年12月在港江市中级法院起诉了被告。法院按照雅泉公司要求对货物进行保全，即查封了有争议的尿素。很可能也是应雅泉的要求，宁波海事法院于同月扣押了“金色阳光”。当此案进行时，本案的原告于1998年1月也向广州海事法院起诉了被告，并要求对“金色阳光”进行财产保全。广州海事法院立案受理并作出扣押船舶的裁决，但后来因发现宁波海事法院已经扣押了“金色阳光”，广州海事法院遂终止执行其自己的扣押“金色阳光”的裁定。至此，两个以德兴为被告的案件同时在内地进行。本来属于此案原告的货物（尿素），已经成为另一案件的财产担保，而被告的船舶也被另一海事法院为另一案件而扣押。所以，本案原告既不能对尿素进行保全，也不能扣押被告船舶。
广州海事法院依照《民法通则》146条和《民事诉讼法》29条规定处理此案。具体地讲，广州海事法院以本案侵权行为发生于港江，而港江属于其地域管辖范围为基础，确认了自己的管辖权。至于适用法问题，广州海事法院认为，该案属于海运欺诈侵权案件，双方没有约定争议适用法，所以应当适用中国法律处理。经过对事实的认定，广州海事法院按照内地法律判决德兴公司赔偿原告1692282美元，并命令德兴公司承担诉讼费18460美元。同时，法院也按照内地法律驳回了原告对第二、三被告的诉讼请求。由于此案中的货物已经为另一案件保全，并后来为港江海关拍卖，原告是否能对货款请求执行判决尚待另一案件的结果。同时，原告是否能够请求将宁波海事法院扣押的船舶作为执行对象也不明确。不论本案原告最后是否能够成功地执行判决，广州海事法院借以确定其管辖权和争议适用法的冲突法规范是明确的。所以，此案说明了内地有关冲突法规定的使用和作用。
（二）确定适用法的规则
争议的适用法与法院管辖权属不同问题。管辖权问题涉及本地法院是否有管辖权，或者是否有最合适的管辖权受理某纠纷。适用法问题则与应当适用哪国或者哪个地区法律解决某特定纠纷有关。按照多数世界国家和地区所共同接受的冲突法规范，一个受理涉外案件的法院能够、也应当、在特殊情况下适用外国或者其他地区法律。此冲突法规已为内地法院接受。所以，在处理海事纠纷时，根据案件的需要，内地海事法院也可能适用外国或者境外法域的法律。内地和台湾属一个中国，但两地之间法律不同。两岸直航中的海事纠纷不可避免地涉及两地间法律的域际冲突问题。了解内地海事案件中确认适用法的冲突规范内容，对保护从事两岸直航的两地公司和个人都有重要意义。
海事纠纷的大体可以分为两类：合同纠纷和侵权纠纷。两类纠纷冲突法规落各有特点。内地海事纠纷中确定冲突法的规范主要见于《海商法》和《民法通则》中。综合这两个法律，内地确认海事纠纷适用法的冲突规范主要包括以下原则：1.内地已经参加了某国际条约的，除内地政府已经作了保留的条款外，该条约成为适用法。无条约规定的，可以适用有关国际惯例。（注：《民法通则》，第142条；《海商法》，第268条。）2.除内地法律明文限制外，当事人可以选择合同准据法。（注：《民法通则》，第145条；《海商法》，第269条。）3.涉外合同没有明确选择准据法的，适用与合同最密切的国家或者地区法律。（注：《民法通则》，第145条；《海商法》，第269条。）4.不动产的所有权，适用不动产地法。（注：《民法通则》，第144条。）5.船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法。（注：《海商法》，第270条。）6.船舶抵押权，适用船旗国法。如果船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国法律。（注：《海商法》，第271条。）7.船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法。（注：《海商法》，第272条。）8.侵权行为的损害赔偿，适用侵权地法。当事人双方国籍相同或者住所地相同的，可以适用当事人本国法律或者住所地法。（注：《民法通则》，第146条。）具体地讲，船舶碰撞的损害赔偿，适用碰撞中的侵权行为发生地法。（注：《海商法》，第273条。）船舶在公海上碰撞的，适用受理案件的法院所在地法。（注：《海商法》，第273条。）但是，同一船籍船舶发生碰撞的，他们之间的损害赔偿适用船旗国法律。（注：《海商法》，第273条。）9.共同海损理算，适用理算地法律。（注：《海商法》，第274条。）10.海事赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法律。（注：《海商法》，第275条。）11.当事人选择的法律或者通过冲突规则确认的适用法，不得违反内地的公共利益。（注：《民法通则》，第150条；《海商法》，第276条。）
以上各项原则构成内地使用的，用以确定海事纠纷准据法的冲突规范。在没有明确规定的情况下，应当按照上述原则确定适用法。例如《海商法》没有包括保护海洋环境的条款，也没有确定污染责任和损害赔偿的冲突规范。当某海事法院按照《海事诉讼特别程序法》第7条处理海洋污染纠纷时，除非法律另有规定，就应当按照《民法通则》中侵权行为地原则确定适用法。还必须指出，以上原则适用于两岸海事纠纷时，有些表达方式必须重新定义。“船籍国”和“船舶登记国”等涉及“国家”字样的表达方式必须重新解释。最好的办法是由立法机构正式修改有关法律。
四、两岸海运纠纷和仲裁的适用
海事仲裁是解决各类海事纠纷的重要途径。内地提供海事仲裁服务的主要机构是中国海事仲裁委员会（简称海仲会）。英文缩写为CMAC，即China Maritime Arbitration Commission。海仲会最初建立于1959年。在内地《仲裁法》于1995年9月1日生效前，海仲会与中国国际经济贸易仲裁委员会（简称贸仲会，英文简称CIETAC，即China InternationalEconomic and Trade Arbitration Commission）是内地主要的对外仲裁机构。就提供海事仲裁服务的实力而言，海仲会无疑是内地最好的海事仲裁机构。
海仲会最近一次对其《仲裁规则》的修改已于2000年11月22日经中国国际商会批准、颁布。海仲会新规则已于2001年1月1日起生效。新规则根据《海事诉讼特别程序法》有关规定，增加了诉讼保全和证据保全的程序规则。同时，还增加了经当事人同意，与纠纷有关的第三人可以作为当事人参加仲裁程序的规定。另外，新规则对简易程序、当事人递交文书时间和海仲会收费标准都作了适当修改。海仲会的总部设在北京。
由于仲裁的方式灵活，且当事人有权确定实体法的适用。它应当受到台湾和内地海运界的重视。两地纠纷适用法律问题在将来会成为很敏感的问题。为了避免将经济纠纷搞的过于复杂或政治化，台湾和内地的船舶所有人、租船人、承运人、货物所有人和保险人都应当注重仲裁的使用。如果在内地解决纠纷的话，海仲会和贸仲会都能够提供有效公平的仲裁服务。因为法律不强迫海商、海事纠纷当事人将纠纷提交给任何仲裁机构，海商、海事合同当事人可以任意选择是否将争议提交给海仲会，贸仲会或任何内地的地方仲裁委员会。当事人也可以选择由海仲会或者贸仲会仲裁，但在香港、澳门或者其他方便的地点开庭。两个仲裁机构的仲裁规则都允许当事人选择开庭地点。两个仲裁委员会也会尽量满足当事人的要求。当事人也可协议将争议提交给内地以外的仲裁机构或仲裁员解决。台湾和香港的仲裁机构都可以成为解决两岸海运纠纷的仲裁机构。仲裁员的专业和法律水平、公正性、办案效率、办案费用、证据的收集和仲裁裁决执行时的难易程度，是当事人选择仲裁机构必须考虑的因素。
结论
为了确保两岸直航的开放和履行两岸的世贸成员义务，两岸政府必须对三通，包括直航，及时进行对话，作出必要的行政和法律安排。至2001年10月，两岸之间的小三通、试验性直航和间接航运都是在两岸单方安排下进行。有限的交流之所以能够成为现实，都是两岸互相猜测、考查对方的意图后（即“观其言、看其行”），而作出的“友好性”对等安排的结果。此种交流形式如果继续适用于三通开放和两岸直航问题上的话，参加两岸直航的公司和个人将处于非常困难的境地。两岸法律的不协调会造成两岸船舶和参加直航的其他世贸成员船舶的诸多不便，也会使两岸航运直航法律缺乏稳定性、可预见性和透明度。很可能阻碍两岸直航的真正实施。
就内地现有的涉及两岸海运直航的法规而言，绝大多数为行政法规。此类法律规范中的政治性指导原则多于法律性指导原则。行政执法部门的裁决权过大，且缺乏透明度。在两岸没有大规模三通的情况下，此类法规还能起到指导性规范的作用。两岸入世后，此类法规将不能为两岸间的贸易、商业活动，包括海运直航，提供有效、公平的指导性原则。为了准备三通和两岸直航的实施，除了两岸政府应当有创造性的寻找对话途径和方式外，内地政府应当以立法机构的正式立法方式，颁布类似于香港和澳门基本法的两岸关系法，为两岸三通创造坚实稳定的法律基础，并提供明确的法律指导。由内地单方颁布的两岸关系法内容收缩性很大。如果两岸就某些基本问题已经达成共识，法律则可以确认此类共识。如果还没有达成共识的问题，内地可以明确阐明自己的法律立场，并明确提供有关的法律原则，以改变行政立法缺乏透明度和稳定性的缺点。如果对许多与三通有关的具体问题尚且无法明确规定，内地政府至少可以通过立法方式，对现行的适用于两岸三通和直航法规中不符合“一中”原则的表达方式作出适当修改和解释。
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