刑事政策刑法化的一般考察，本文主要内容关键词为：刑法论文,政策论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D924 文献标志码：A 文章编号：1009-8003(2010)03-0069-07
一、刑事政策刑法化的内涵界定
从历史的角度看，刑事政策刑法化源远流长。在古代，刑事政策刑法化的内涵主要有三个层面：一是刑事政策思想的刑法化，如西周时期“明德慎罚”刑事政策思想表现在刑法上就是刑名简约、刑罚宽缓，而秦朝时期法家“重刑轻罪”刑事政策思想表现在刑法上就是严刑峻法；二是刑事政策与刑法一体化，即刑事政策在司法实践中可以起到刑事法律的作用，汉武帝时期的《春秋决狱》就是刑事政策与刑法一体化的典型例证；三是刑事政策实体的刑法化，即一项行之有效的刑事政策在经过相当长的实践后转化为刑事法律，如“亲亲相隐”、“八议”等被纳入刑事法律。现代意义的刑事政策刑法化最初来源于西方启蒙学者刑事政策思想的刑法化，对此曲新久教授有非常精辟的论述：“在启蒙思想家自由、平等、博爱的强势文化思想背景下，当时刑事政策思想的主要内容是，基于个人主义的立场，采取唯理性主义的研究和表述的方法，主张罪刑相当和刑罚人道主义，反对残酷的、不人道的刑罚。刑事政策实践与这样的刑事政策观念密切联系并互动发展，刑事法律以罪刑法定、罪刑相当、刑罚人道主义、无罪推定、正当程序等原则为中心构筑一个完整的、抽象的理性体系，近代西方启蒙学者的刑事政策思想被条文化、规范化，我称之为刑事政策的刑法化”。[1]刑事政策刑法化的实质是刑事政策内容的成文化、规范化，从而成为刑法的内容。从刑事政策刑法化的源流来看，刑事政策的刑法化起初指的是刑事政策思想的刑法化，但后来逐渐演变为刑事政策实体的刑法化，即一项刑事政策被刑法规范所吸收而转化成为刑事法律。自启蒙学者的刑事政策思想被刑法化以来，刑事政策思想的刑法化在刑事政策刑法化的进程中较为少见。其原因一是能够直接刑法化的刑事政策思想很罕见；二是直接将刑事政策思想刑法化有很大的政治风险，因为只有成熟的和经过实践检验行之有效的刑事政策才有可能刑法化，刑事政策思想由于没有经过实践，所以难以确定其实效性。而刑法与刑事政策最明显的区别之一就是其稳定性，没有经过实践检验的刑事政策思想刑法化后，即使不符合反犯罪斗争的实践也没有办法马上修改或者调整，因而不得不慎重对待。但对这个问题也不可一概而论，因为刑事政策思想的刑法化在现代也曾出现过。如法国刑事政策大师马克·安塞尔“社会防卫”的刑事政策思想在许多西方国家被刑法化了。在现代刑事政策实践中，也曾有过刑事政策代替刑事法律的情形，如我国在建国初期到1979年刑法颁布之前一直没有刑法典，刑事政策实际上起着刑事法律的作用。但这种情况只是一个特例。
刑事政策之所以需要刑法化，这是由刑事政策和刑法的特质以及现实反犯罪斗争需要决定的。刑事政策具有宏观性、概括性和灵活性的特点，其价值追求是功利、效率和效益；而刑法具有规范性、具体性和稳定性的特点，其价值追求是公平、正义和人权。刑事政策刑法化就是将刑事政策规范化、具体化和定型化，运用刑法化了的刑事政策去规制犯罪行为迎合了罪刑法定原则的要求，同时刑法化了的刑事政策仍然带有刑事政策的特征，又可以满足治理不同行为人和不同样态的犯罪行为的需求。刑事政策刑法化与刑事政策法律化和刑事政策司法化等概念密切相关但又存在区别。刑事政策与刑事法律的关系是政策与法律的关系在刑事法领域的缩影，刑事政策刑法化是刑事政策与刑事法律的关系在刑法领域的缩影，刑事政策刑法化是刑事政策法律化的下位概念。与刑事政策刑法化相比，刑事政策法律化外延更广，刑事政策法律化是在整个法律体系内实现的，而不是局限于单一的刑事法律，在整个法律体系内刑事政策得以具体化。具体来说，刑事政策法律化通过刑法、刑事诉讼法、监狱法以及其他行政法律实现。[2]342由于刑事政策的目标是惩治、抑止和控制犯罪，而这一目标的实现仅靠刑法是不可能的，还必须依靠其他法律的配合，形成一个有效的防控体系，因而刑事政策不仅要渗透到刑法中，还要渗透到其他法律当中。只有整个刑事法律体系都统一体现刑事政策的内容，刑事政策的目标才有可能实现，这是刑事政策法律化的意义所在。
刑事司法活动是国家为了惩治犯罪、抑制犯罪和改造罪犯，维持社会秩序，根据刑事诉讼法确定的程序，通过运用强制措施、侦查等手段，查清犯罪事实，追究犯罪人的刑事责任并对其适用刑罚的活动。刑事司法活动除了必须严格遵守法律所确定的刑事诉讼程序，严格依据法律规定适用刑罚等措施外，还必须从预防犯罪、抑制犯罪和改造罪犯的最终目的出发，接受刑事政策的指导，这就是刑事政策的司法化。[3]刑事司法活动实际上是司法机关运用刑事法律处理刑事案件的过程，这个过程除了要严格遵守刑事法律的规定外，在宏观上还要受刑事政策的指导。因为严格依照刑事法律查清犯罪事实和对犯罪嫌疑人定罪量刑并不是刑事司法活动的最终目标，刑事司法活动的终极价值还在于惩治、抑止和预防犯罪，在这一点上，刑事政策与刑事司法具有相同的价值目标。但这一价值目标不是刑事司法活动本身就具有的，而是在接受了刑事政策的指导后才产生的。刑事政策目标的最终实现必须依赖于刑事司法活动，从这个意义上说，刑事司法活动是刑事政策的终极环节，因而刑事政策司法化是刑事政策的最终归宿。而刑事政策刑法化是实现刑事政策过程的中间环节，刑法化了的刑事政策要落到实处最终还要依靠刑事司法活动。刑事政策的刑法化与刑事政策的司法化相结合，是刑事政策现实化的最佳组合。
综上所述，现代意义上的刑事政策刑法化的基本涵义：一是刑事政策内容或者精神的刑法化，即刑事政策的基本内容或者精神体现在刑法中，刑法整体或者部分体现或反映了某项刑事政策的内容或者精神；二是指某项具体的刑事政策被条文化、规范化，成为刑法内容的一部分。就目前刑事政策与刑法关系的现状及发展趋势而言，刑事政策刑法化更多地是指前者，这一方面是由于现实中刑事政策被规范化为刑法条文的情形非常罕见，另一方面是因为现代意义的刑事政策已不再是刑法的工具或者附庸，而是具有了独立的价值和地位，刑事政策刑法化不再是刑事政策发展的终极目标和方向。否则，就会抹杀刑事政策与刑法的区别，从而使刑事政策丧失独立性和自主性，探讨刑事政策与刑法的关系也就失去了意义。
二、刑事政策刑法化的条件
刑事政策刑法化是现代刑事政策的重要发展趋势之一，它反映了刑事政策与刑法的动态关系过程，但这并不表明刑事政策刑法化是刑事政策的最终目标。因为刑事政策防控犯罪的目标并不全部依赖刑法来实现，因而并非所有刑事政策都要刑法化，刑事政策刑法化需要具备一定的条件。
（一）只有与定罪量刑相关的刑事政策才能刑法化
由刑事政策本身的特点所决定，刑事政策的内容非常繁杂。刑事政策不仅体现在刑法中，还体现在刑事诉讼法和刑事执行法中，而且在有些情况下，刑事诉讼法和刑事执行法更能体现刑事政策的价值目标。即使是与定罪量刑有关的刑事政策也不一定必须刑法化。如“坦白从宽、抗拒从严”是很长时间内我国对待犯罪嫌疑人的一项刑事政策，其基本涵义是根据犯罪嫌疑人犯罪后的犯罪态度酌情量定其刑罚，明显具有量刑的内容，但这项政策的基本精神并没有体现在刑法中，而是以其他的形式表现出来。由于刑事政策防控犯罪的目标不全部依靠刑法实现，因而与定罪量刑没有关系的刑事政策就不会体现在刑法中，也就没有刑法化的必要。如社会治安综合治理是我国的一项基本的刑事政策，其基本内容可以表述为：在各级党委和政府的统一领导下，动员和组织全社会的力量，运用政治的、法律的、行政的、经济的、文化的、教育的、科技的等多种手段，打击和预防犯罪，维护社会秩序，保障社会稳定。[4]229作为一项刑事政策，社会治安综合治理强调运用多种手段打击和控制犯罪，其逻辑思维与现代刑事政策的理念更加契合，更精确地诠释了现代刑事政策不唯刑罚精髓。由于该刑事政策不包含定罪量刑的内容，也没有必要刑法化。
（二）只有被实践证明行之有效的刑事政策才能刑法化
刑事政策不仅意味着一种选择，还是一种实践。马克·安塞尔和戴尔玛斯－马蒂指出，刑事政策是“观察的科学”，是不同社会控制形式的理论和实践。[5]虽然现代刑事政策制定要经过非常复杂和严格的程序，但一项刑事政策出台后对于预防和控制犯罪的效果如何，却需要经过很长时间的检验才能确定。以“严打”刑事政策为例，“严打”之前全国的犯罪态势是：1980年全国公安机关的立案数是757014件，[6]1981年为890281件，1982年为748496件，进入1983年立案数仍居高不下。不少地方出现了一些骇人听闻的重大恶性案件，如上海的硫酸伤人案、北京姚锦云驾车撞人案等。[4]291对此，邓小平同志指出：“解决刑事犯罪问题，是长期的斗争，需要从各方面做工作。现在是非常时期，必须依法从重从快集中打击，严才能治得住。搞得不痛不痒，不得人心。”据此，1983年8月，党中央做出了《关于严厉打击刑事犯罪活动的决定》，“严打”刑事政策正式出台。但与其他刑事政策不同的是，“严打”刑事政策的出台与刑事政策的刑法化几乎是同步进行的。1983年9月2日，第六届全国人大常委会第二次会议通过了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》和《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，“严打”刑事政策一出台就被刑法化了。但由于“严打”刑事政策没有经过实践检验，因而其刑事政策刑法化的过程显得仓促，并导致了一些不良的后果。客观地说，“严打”刑事政策的短期效果是相当明显的，基本上收到了刑事政策制定者预期的效果，但“严打”刑事政策的中长期效果值得怀疑，起码从现在看是如此。或许当时刑事政策的设计者并没有将“严打”设计成为一项长期的刑事政策，这从邓小平同志的讲话中也可以看出来，他指出，在三年内组织一次、两次、三次战役，一个大城市，一网打尽，一次就打他一大批。[7]但连邓小平同志也没有想到的是，“严打”刑事政策会在中国持续20多年，非常时期的特殊手段到后来成为控制犯罪的常态手段。“严打”抑制犯罪的效果也从开始的非常显著而变得越来越微弱，同时由于“严打”刑事政策被刑法化了，而刑事法律的稳定性又使得该刑事政策即使不适应司法实践也不能迅速修改，这一方面导致刑事法律的虚置，如关于刑事审判程序的规定几年后就被废弃；另一方面使我国刑法的重刑化倾向更加明显，在刑罚轻缓化成为一种世界性潮流的情况下，这种重刑化倾向成为国际人权斗争中受到攻击的对象，值得我们深思。
（三）只有长期、稳定的刑事政策才能被刑法化
刑事政策是国家根据犯罪态势所做出的犯罪对策，由于一国的犯罪态势总是处于不断变化当中，因而国家就必须不断对刑事政策进行调整，以适应预防和控制犯罪的需要。从某种意义上说，刑事政策的主动性、灵活性大，连续性、稳定性差。而刑法则正好相反，它所追求的是稳定性、普适性，在同等条件下对不同的人反复适用，缺乏刑事政策所具有的主动性和灵活性。从这一点上来看，刑事政策与刑法适用范围和对象是不同的。另外，从宏观上看，刑事政策与刑法追求的价值方向也有所偏差，刑事政策注重防卫社会，而刑法注重保障人权。但从更高层次上看，刑事政策与刑法的根本目标又是一致的，惩治和预防犯罪是他们共同的根本目标，正义、自由、秩序是他们共同的价值追求，因而刑事政策可能也应当被反映在刑法中，刑法也应当反映刑事政策的精神。但只有连续性、稳定性的刑事政策才能被刑法化，短期性、波动性的刑事政策不能被刑法化，否则，就会破坏刑法的稳定性，损害刑法的权威，也不利于刑事政策作用的发挥。
三、刑事政策刑法化的形式
刑事政策刑法化的形式与刑事政策的分类密切相关。按照不同的标准，可以对刑事政策进行不同的分类。如按照刑事政策的层次，可以将刑事政策分为总的刑事政策、基本的刑事政策和具体的刑事政策；[2]65按照刑事政策的调整对象的不同，可以将刑事政策分为对某类犯罪行为的刑事政策和对某类犯罪人的刑事政策；按照刑事政策指导功能的不同，可以将刑事政策分为刑事立法政策、刑事司法政策和罪犯处遇政策；[8]173按照刑事政策的指导效力的不同，可以将刑事政策分为长期性刑事政策和临时性刑事政策。[9]可以说，上述学者从不同角度对刑事政策的分类都具有重要的意义与价值，有利于对刑事政策的深入研究。但是，过于繁杂的分类会使刑事政策研究的焦点涣散，不利于刑事政策的深入研究。因而我们赞同杨春洗教授在《刑事政策论》一书中对刑事政策的分类，即从结构组成的角度，将刑事政策的纵向结构分为基本刑事政策和具体刑事政策，将刑事政策的横向结构分为定罪政策、刑罚政策和处遇政策。[8]16-24从刑事政策刑法化的角度看，最有意义的是将刑事政策分为基本刑事政策与具体刑事政策。
（一）基本刑事政策的刑法典化
基本刑事政策是国家在较长历史时期内防控犯罪的具有全局性、根本性、主导性的指导方针。一般认为，一项刑事政策能否被称为基本刑事政策，主要从以下四个方面判断：[10](1)刑事政策制定主体的权威性；(2)刑事政策适用范围的广泛性；(3)刑事政策的延续性和稳定性；(4)刑事政策对具体刑事政策的准据性。有学者对刑事政策进行分类时，在基本刑事政策前面加上一个总刑事政策，并将总刑事政策表述为用以指导一定历史时期防控犯罪活动的全局性的、高度原则性的指针，其基本功能在于保障其他各刑事政策遵循同一种刑事政策理念，谋求实现统一的刑事政策目标。[4]103在基本刑事政策之上再加一个总刑事政策，不但造成逻辑上的无序，而且总刑事政策与基本刑事政策在内容上无法准确区分，极易造成内容的交叉重叠和混乱，因而这种划分不足取。
在刑事政策刑法化的进程中，基本刑事政策应当刑法典化，即基本刑事政策的内容应当全面体现在刑法中。基本刑事政策之所以应当体现在刑法典中，因为基本刑事政策在相当长时间内不会变化，与刑法的保守性、稳定性相契合，不会出现因刑事政策变动刑法无法修改而导致刑法与刑事政策精神不一致的情况。如在建国后相当长的历史时期内，惩办与宽大相结合的刑事政策一直是我国的基本刑事政策，1979年《刑法》第1条明确规定“惩办与宽大相结合”的刑事政策是制定我国刑法的政策根据。有学者据此认为1979年《刑法》将惩办与宽大相结合的刑事政策条文化、规范化，作为刑事政策刑法化的经典范例。其实1979年《刑法》并没有将惩办与宽大相结合的刑事政策变成刑法条文，仅表明该刑事政策是刑法制定的根据，但1979年《刑法》的内容却全面体现了惩办与宽大相结合的刑事政策。在1997年《刑法》修订过程中，因为惩办与宽大相结合原则的精神，在我国的刑法总则和分则中已经有所体现，没有必要再将这一提法在法律中明确规定，同时，考虑到惩办与宽大作为刑事政策，已经具体体现在刑事立法当中，因而1997年《刑法》删除了这一规定。[11]从惩办与宽大相结合刑事政策在刑法典中的形式变化可以看出，刑事政策刑法化的基本内涵应当是将刑事政策精神体现在刑法中，而不是刑事政策作为刑法条文出现在刑法中。应当指出的是，自2007年以后，我国基本刑事政策的表述发生了变化，由惩办与宽大相结合变更为宽严相济。应当说宽严相济刑事政策的表述比惩办与宽大相结合的刑事政策更科学、更严谨，也更符合刑事政策的国际化潮流，因而这种变更受到了司法部门和理论界的一致赞同。但问题是，基本刑事政策发生了变化，而刑法没有修改，这是否意味着刑法没有体现刑事政策的基本精神呢？笔者认为，现行刑法仍然体现了宽严相济刑事政策的基本精神。在宽严相济刑事政策出台之前，我国的基本刑事政策一直是惩办与宽大相结合的政策，但1983年“严打”政策出台以后，虽然在理论上仍然倡导惩办与宽大相结合的刑事政策，但在司法实践中严厉的刑事政策已经主导了刑事案件的处理，轻缓的刑事政策的作用空间非常小。宽严相济的刑事政策既是对“严打”刑事政策的修正，也是对惩办与宽大相结合政策的复归。但这种复归不是简单的回复到原点，而是在原来基础上的一个飞跃，两者之间有着深厚的历史渊源和传承性，此其一。其二，1997年刑法典颁布后，国家立法机关更多地运用刑法修正案的形式修改刑法，其中许多内容非常明显地体现了宽严相济刑事政策的基本精神。如2009年2月28日全国人大常委会通过的《刑法修正案（七）》第3条规定，偷税罪的行为人“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任”；第6条规定，犯绑架罪，“情节较轻的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金”。上述规定明显地反映了刑事政策中轻缓的一面。与此相对应的是，在1979年《刑法》实施期间颁布的绝大多数单行刑法，基本上都是以加重刑罚为主要特征，没有反映刑事政策中的轻缓内容。可以预期的是，在刑法修正案中体现宽严相济刑事政策的趋势只会加强不会削弱，而经修正的刑法条文自然就成为现行刑法的有机组成部分。随着刑法内容修改的扩大，刑法对宽严相济刑事政策的反映将越来越全面和深入。
（二）具体刑事政策的司法化
具体刑事政策是指国家对犯罪反应的某一具体活动领域、阶段、环节或方面起导向、调节作用的刑事政策，如“严打”刑事政策、死刑刑事政策、未成年人犯罪刑事政策、定罪政策、量刑政策等等。具体刑事政策是基本刑事政策的具体化，反映基本刑事政策的精神，受基本刑事政策的制约和指导。在基本刑事政策被刑法化的情况下，具体刑事政策应当司法化。因为具体刑事政策较之基本刑事政策具有短期性和易变性的特点，与刑法的连续性、稳定性有一定的距离，难于被内化为刑法的内容。具体刑事政策的司法化有两种表现形式，一是通过司法解释体现出来。从刑事政策主体的角度看，我国最高司法机关具有双重地位，它们既是基本刑事政策的执行者，又是定罪量刑政策的制定者，而具体的定罪量刑政策主要通过司法解释的形式表达出来。以未成年人刑事政策为例，我国刑法规定了未成年人负刑事责任的范围以及对未成年人犯罪要从轻减轻处罚的内容，从基本刑事政策的角度看，这是对未成年人犯罪实施宽缓的刑事政策，但刑法中并未体现未成年人犯罪的具体的刑事政策。2006年1月11日最高人民法院颁布了《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对未成年人犯罪的定罪量刑问题做出了具体的规定。该《解释》第9条规定，已满16周岁不满18周岁的实施盗窃行为未超过3次，盗窃数额虽已达到“数额较大”的标准，但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃且具有下列情形之一的，可以认定为“情节显著轻微危害不大”，不认为是犯罪：(1)系又聋又哑的人或者盲人；(2)在共同犯罪中起次要或者辅助作用，或者被胁迫；(3)具有其他轻微情节的。在行为人的行为符合刑法规定的盗窃罪犯罪构成的情况下，司法解释却根据刑法第13条“但书”的规定将犯罪行为非犯罪化，是未成年人犯罪刑事政策在定罪方面的具体表现。具体刑事政策司法化的另一种表现形式是司法机关运用具体刑事政策对具体刑事案件定罪量刑。如“坦白从宽、抗拒从严”是我国的量刑政策之一，其要旨是根据犯罪人犯罪后的态度在量刑上有所区别。由于认罪态度并不是法定的量刑情节，因而在刑法中并没有表现出来，而是由司法机关根据案件的具体情况酌情处理，这种处理就是司法机关对具体刑事政策的运用，是具体刑事政策司法化的表现形式之一。
四、刑事政策刑法化的限度
刑事政策刑法化的价值在于：一方面，它可以满足刑事政策的合法性需要；另一方面，它可以使刑事政策具有更高的稳定性，因而刑事政策刑法化是一个国家在建立法治国过程中刑事政策与刑法关系的主流趋势。但在建立法治国的过程中，刑事政策刑法化的过程可以是连续的，但范围却不能是无限的，这主要是：首先，刑事政策无限制的刑法化会模糊刑事政策与刑法的界限。刑事政策与刑法的分野是现代刑事实践和刑事科学的最新成果，这种分野使得刑事政策从刑法的工具性或者手段性地位中分离出来，成为具有独立界域和内涵的刑事领域和刑事科学。现代世界各国反犯罪斗争的实践也证明，刑事政策与刑法的分离对于充分发挥刑事政策和刑法各自独特的功能，最大限度地预防、抑止和控制犯罪具有重要意义。而刑事政策无限制刑法化的结果会使本来已逐渐明晰的刑事政策与刑法的界限再次模糊，最后使得刑事政策丧失自主性，成为刑法的工具和附庸。其次，刑事政策无限制的刑法化会使刑法的边界无限扩张。从刑事立法的角度看，刑法谦抑原则是现代刑事立法的一个基本原则。刑法谦抑原则的基本内涵是从保障人权的角度要求限制国家刑罚权的发动，能用其他制裁措施解决问题尽量不用刑罚措施，能用轻刑解决的问题尽量不用重刑。而在刑事政策的视域中，犯罪是一个宽泛的概念，不仅包括刑法意义上的犯罪行为，而且包括犯罪意义上的犯罪概念，因而刑事政策规制的对象不仅包括刑法学意义上的犯罪行为，而且包括一般违法行为。刑事政策无限制刑法化的结果是将大量的一般违法行为纳入到刑法中作为犯罪处理，从而导致犯罪圈不断扩张，与刑法谦抑原则相悖。再次，刑事政策无限制的刑法化会使刑事政策丧失其对刑法的指导性和导向性地位，不利于刑事政策功能的充分发挥。刑事政策具有宏观性，它从国家和社会整体同犯罪作斗争的全局出发，对整个国家的刑事对策作出制度安排，指明刑法发展的目标和方向，对于刑法发展具有指导和导向作用。刑事政策无限制的刑法化会使刑事政策的内容逐渐转化为刑法的内容，刑事政策的宏观性、指导性和灵活性减弱，但具体性、规范性、明确性增强，从而丧失对刑法的指导性和导向性地位。最后，刑事政策无限制的刑法化会使刑事政策丧失其批判性的特质，不利于刑法的改革和完善。现代刑事政策的基本特质之一是其批判性，“批判精神是刑事政策的固有品格”[12]。与刑法相比，刑事政策更具前瞻性和超越性，“凡是成文法上之规定，由犯罪预防及镇压之观点，认为不合目的者，尽可以自由加以批评，并建议更合理、更有效的立法及对策”[8]44。因此，刑事政策的批判性是要以科学的态度和方法去认识、分析和验证现行刑法的利弊得失，从而更好地完善刑法。
从保持刑事政策的自主性和批判性以及刑法发展的角度看，对刑事政策的刑法化应当从以下几个方面进行限制：(1)对于社会预防性的刑事政策不能刑法化。社会预防性的刑事政策关注的焦点是具有犯罪危险的人，目的是通过采取一定的社会预防措施，防止具有犯罪危险的人实施犯罪行为，以保护社会不受犯罪侵害。目前世界各国比较普遍采用的社会预防措施是保安处分。从刑罚与保安处分关系看，刑法界存在一元论和二元论之争，一元论者认为，刑罚与保安处分都是刑事制裁措施，二者可以互相替代，甚至提出以保安处分代替刑罚；二元论者则认为，刑罚与保安处分不同，刑罚是刑事制裁措施，而保安处分是行政制裁措施，二者应严格区别。中国虽然没有采用保安处分制度，但在刑法典、单行刑法和行政法中存在相当数量的保安处分措施。如《刑法》第17条第4款规定的收容教养、《刑法》第18条第1款规定的强制医疗、《刑法》第64条规定的没收处分以及行政法规中的劳动教养、强制戒毒、强制医疗、禁止执业、少年管教、工读教育等都具有保安处分的性质。因此，学界比较一致的观点是应当设立保安处分，但对如何设立却众说纷纭。笔者赞成保安处分二元论的观点，并主张保安处分应当与刑罚分离，即应当设立单独的保安处分法，将目前分散的保安处分制度统一规定在保安处分法中，以充分发挥保安处分措施的刑事政策功能。将保安处分措施规定在刑法典中虽然是目前大陆法系国家的通常做法，但这样做会导致行政措施刑法化，混淆刑事制裁与行政制裁的界限，使刑事政策刑法化的边界无限扩张，不利于刑事政策与刑法功能的发挥。(2)含义模糊、难以规范明确表达的刑事政策不能刑法化，这是由刑事政策与刑法各自的特质所决定的。罪刑法定原则要求刑法必须具有明确性，而法的“安定性”则要求罪刑规范尽可能以专门化的概念在原则的引导下形成逻辑规整的规则并表达于规范性的法律文本中，一经设立便长期保持稳定和连续[13]。而刑事政策由于内容的宏观性、包容性和灵活性而导致其用语模糊、结构松散且易生歧义，这与刑法的明确性和规范性要求有很大的距离。因此，刑事政策要转化为罪刑规范，必须明确其核心概念的含义，并将其从现实生活的语境中抽象化，使其具有普遍适用的意义。但在现实生活中，有些刑事政策的概念很难被明确化，有些刑事政策的内容脱离了其现实生活环境则很难找到明确的可操作的判断标准和行为准则，这样的刑事政策就难以被刑法化，“坦白从宽、抗拒从严”、“社会治安综合治理”等刑事政策都是由于其内容难于规范表达而无法被刑法化。(3)对于与刑法的价值目标相冲突的刑事政策不能刑法化。刑法的首要价值目标是保障人权，通过设定明确合理的罪刑规范提供行为准则，规制个人行为，使善良人免受刑罚，犯罪人不受法外刑罚，从而保障公民的自由和人权。刑事政策的首要价值目标是保护社会，通过一系列综合措施和手段来抑止犯罪，保护社会免受犯罪之害。为了预防和控制犯罪现实需要和保护社会的价值目标，刑事政策有时候蕴藏着侵犯人权的风险。如英美法系国家为了保障社会公众的健康和福利，刑法允许对某些缺乏犯罪心态的行为追究刑事责任，这就是英美刑法中的“严格责任”或者“绝对责任”。现代刑法追究刑事责任的一个基本原则是“无罪过便无责任”，允许对缺乏犯罪心态的行为追究刑事责任主要是出于刑事政策的考虑，因为工商企业活动同公众福利的关系日益密切，为保护公众利益就有必要严格企业的法律责任。再如美国国会于1970年制定了《反犯罪组织侵蚀合法组织法》，该法在以下两个方面突破了传统刑法制度与原则的限制：第一，规定了所谓的“犯罪行为模式”，如果被告在10年内实施了两种以上的法定的有组织敲诈勒索行为，只要该犯罪行为模式中的一个行为发生在该法生效后，就可以适用该法，从而在实质上突破了美国宪法所规定的禁止溯及既往的原则。第二，在刑事归责原则上采用所谓的“鬼影原则”，要求犯罪组织的成员对其他成员实施的有组织敲诈勒索行为一切当然后果承担共同的刑事责任，而不论其是否参与组织、实施或者予以帮助，从而在一定程度上突破了传统的个人责任原则。[14]笔者认为，英美法系国家为了社会利益的需要而突破了传统的刑法原则，使一般的刑法原则服从于防控犯罪的刑事政策的需要，刑法沦为实施刑事政策目标的工具，极大地侵害了犯罪嫌疑人的人权，因而是不可取的。
收稿日期：2010-01-08