意思自治原则在上海外事审判中的应用_意思自治原则论文

意思自治原则在上海涉外审判中的运用，本文主要内容关键词为：原则论文,在上海论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

       国际私法中的意思自治是契约自由的产物，作为一种法律选择方法，意思自治原则已被大多数国家的立法所接受，主要适用于国际合同领域。近年来，这项原则的适用已经扩张到诸如侵权、信托、继承、夫妻财产制等领域。在我国，2011年4月1日施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《涉外民事关系法律适用法》)在诸多领域引入了意思自治原则。在52个条文中有13个条文涉及该原则，比例之高可见一斑。①在2013年1月7日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《解释(一)》)中也有4个条文涉及该原则。②由此可见我国国际私法立法对意思自治原则的青睐与重视程度。基于此，本文从上海的涉外审判实践入手，选择了四家法院在涉外审判实践中适用意思自治原则的具体案例，通过分析、归类、研读判决书及国际私法规则的适用比例，通过意思自治原则在法律实施中的行使条件、具体限制以及适用范围等方面的分析，来检视《涉外民事关系法律适用法》中意思自治原则在司法实践中的具体运用及运行效果，总结实践之经验与存在之不足，从中找出完善立法与司法的方法。

       一、意思自治原则在上海法院适用的总体情况

       自《涉外民事关系法律适用法》实施以来，上海市高级人民法院、上海海事法院、上海市第一中级人民法院、上海市第二中级人民法院③总共受理了涉外案件596件，其中运用意思自治原则确定准据法的案件有352件(包括合同纠纷案件339件、侵权纠纷案件11件和不当得利纠纷案件2件)，其中2008年5件，2009年9件，2010年23件，2011年82件，2012年60件，2013年89件，2014年73件，2015年7月止9件。④

       (一)上海高院

       上海高院审结的涉外和涉港澳台的民商事案件有166件，涉及运用意思自治原则确定准据法的案件有120件(包括涉外合同纠纷案件113件⑤、涉外侵权纠纷案件7件⑥)，其中2009年2件，2010年9件，2011年33件，2012年19件，2013年20件，2014年32件，2015年7月止5件。

       这120个案件的判决书存在一个共性问题，即法律文书中对运用意思自治原则确定准据法的依据和理由皆表述得十分简单，有的就是援引条文而直接判决，⑦只有少数判决书中明确了援引的法律依据，其中援引《涉外民事关系法律适用法》第41条的有10例，第44条的有5例，第3条的有2例，还有援引《民法通则》第145条的2例，援引《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》的1例，援引《海商法》的1例，其他皆未具体说明法律依据。此外，上海高院审理的涉外纠纷都是二审案件，当下级法院未援引具体条款确定准据法且适用准据法无误时(法院通常适用中国法)，高院一般不会对法律适用的理由进行阐明。

       (二)海事法院

       海事法院审结的涉外和涉港澳台的民商事案件有196件(包括合同纠纷案件193件，仅3件为侵权纠纷案件)，涉及运用意思自治原则确定准据法的案件有153件(包括涉外合同纠纷案件151件⑧、涉外侵权纠纷案件2件⑨)，其中2010年6件，2011年39件，2012年40件，2013年44件，2014年24件。

       海事法院在审理涉外案件时以适用《海商法》为主，这在检索的案例中表现得十分明显。⑩例如，在153件运用意思自治原则确定准据法的案件中，援引《涉外民事关系法律适用法》第41条的只有15件，第44条的仅有2件，其他案件主要援引《海商法》第269条，还有一些案件对适用的法律不作具体说明。据此，如下问题值得思考：海事法院选择适用《涉外民事关系法律适用法》还是《海商法》的依据为何?从两法法条的表述上看，有关合同的法律适用规则基本一样，例如，《海商法》第269条规定：“合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”《涉外民事关系法律适用法》第41条的表述多了“特征履行说”的规定，即“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”据此我们很难看出法官选择法律适用的理由，以及两法适用的先后顺序。

       (三)上海一中院

       上海一中院审结的涉外和涉港澳台的民商事案件有183件，涉及运用意思自治原则确定准据法的案件有56件(包括涉外合同纠纷案件52件(11)、涉外侵权纠纷案件2件、不当得利纠纷案件2件)，其中2008年4件，2009年3件，2010年6件，2011年6件，2012年2件，2013年17件，2014年14件，2015年7月止4件。

       研读56个案件的判决书后我们发现，在运用意思自治原则确定准据法时，法院大多在判决书中说明法律适用的依据，其中援引《涉外民事关系法律适用法》第41条的有34例，第3条的有8例，第44条的有2例，第47条的有2例，而且裁判文书写得较为规范，表明审理涉外案件的法官有较好的国际私法理念，对选择适用法律的依据和理由能够进行阐述和说理。比如，在(2013)沪一中民四(商)终字第s489号裁判文书中，原审法院审理后认为，两名上诉人为香港特别行政区居民，本案为涉港合伙协议纠纷。根据《涉外民事关系法律适用法》第41条之规定，当事人可以选择合同适用的法律。两名上诉人与刘某某在合作协议中约定适用协议签订地法律解决纠纷，本案合同签订地在上海市浦东新区，因此，本案应当适用内地法律。经上诉法院审查，原审法院关于本案系涉港合伙协议纠纷，并将处理纠纷的准据法依据《涉外民事关系法律适用法》的相关规定，确定为内地法律，该认定正确。

       (四)上海二中院

       上海二中院审结的涉外和涉港澳台的民商事案件有75件，涉及运用意思自治原则确定准据法的案件有23件(皆为涉外合同类纠纷(12))，其中2008年1件，2009件4件，2010年2件，2011年3件，2013年8件，2014年3件。

       在这23个案件中，援引《涉外民事关系法律适用法》第41条的有8例，援引《民法通则》第145条的有3例，援引《合同法》第126条第1款的有3例，未说明原因的有8例。这组数据显示法院在适用意思自治原则时还援引了其他相关的法律。根据《解释(一)》第2条之规定：“涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。”因此，法院会援引《民法通则》、《合同法》中规定的意思自治原则。此外，还有8个案例在适用意思自治原则时未援引条文，值得关注(我们将在下文中进行分析)。

       在案例整理中，我们还对适用《涉外民事关系法律适用法》中有关意思自治的条文进行了梳理，发现在13个条文中有9个条文并未被适用过，4个被适用的条文主要分布在债权领域，其中适用最多的是合同纠纷(为便于分析，我们制作了下表1)。

      

       根据以上数据我们可初步归纳出以下几点结论：第一，在涉外案件审理中意思自治原则的适用比例很高，上海高院审结的166件案件中有120件，海事法院审结的196件案件中有153件，上海一中院审结的183件案件中有56件，上海二中院审结的75件案件中有23件。但一个有趣的现象是，援引《涉外民事关系法律适用法》中有关意思自治的法条只占四分之一。第二，尽管《涉外民事关系法律适用法》中有13个条文涉及意思自治，但实际适用的并不多，主要集中在合同领域。13个条文中有9个条文未被援引过，意思自治的适用范围未见明显扩张。其中的原因或许是涉及民事主体、婚姻家庭、物权、知识产权等领域的案件多在基层法院，对此我们无法一一作出统计，但从所收集到的上海浦东法院涉外审判适用法律的数据看，也基本可以佐证以上结论。2011年4月至2014年4月，浦东法院共受理涉外案件238件，判决书中援引《涉外民事关系法律适用法》第41条的有15件，援引第33条、第14条、第4条、第2条的各1件；适用意思自治原则的案件有12件；适用最密切联系原则的案件有46件。第三，《涉外民事关系法律适用法》第3条的地位和作用并不明显，无法彰显其“一般规定”的统领性作用。由此可见，理论界对该条的期望有点乐观，他们认为第3条是法律适用基本原则性质的规定，是我国立法的重大突破，反映了我国立法理念的重大变化，(14)但司法实践中这种理念难以实现。立法高度与司法实践仍有很大差距，意思自治原则作为法律适用的基本原则尚需实践层面的努力。第四，《涉外民事关系法律适用法》第44条首次肯定了一般侵权法律适用中的意思自治原则。尽管立法的初衷体现了开放性和国际性，但实务中很难协调当事人双方所追求的利益对立，故适用效果并不理想，事后的协商也很难满足和平衡双方的利益。可以说，一般侵权领域引入意思自治的效果有点差强人意。

       二、意思自治原则的“一般规定”

       《涉外民事关系法律适用法》第3条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”这是有关意思自治原则的一般规定，也是我国首次将当事人意思自治原则作为一般原则规定在总则中，将其上升到国际私法基本原则的地位，体现了对当事人意思自由的充分尊重。在检索的案例中，其中判决书中援引第3条的案例共有10件，主要是在涉外合同纠纷中。为方便叙述，我们把判决书中援引第3条的案例作如下梳理(参见表2)。

      

      

       从以上援引第3条的案例中我们可以看到，法院在适用该条时并未考虑其“一般规定”具有基本原则的地位，故而也无从体现其“一般规定”的作用，凸显该条在总则中具有的抽象性和概括性意义。从法理上说，第3条具有宣示性作用，很难被直接援引以此确定准据法。作为一般原则，其作用主要是为分则中其他意思自治条款的适用提供充足的空间，也为司法的自由裁量奠定基础，但在司法实践中我们无法看到这样的效果。

       对这些案例进行简单梳理后我们可以发现：第一，在10个案例中，直接援引第3条的有6个，除第3条外又援引其他条款的有4个，如援引第41条、第44条或相关的司法解释。所有的援引都是想当然地描述，既无“依照法律”的申明，也无“明示选择”的说明。第二，在10个案例中，援引的依据和理由都十分简单，表述如出一辙：“本院认为：本案系涉外合同纠纷，双方当事人在庭审中均表示同意适用中华人民共和国法律。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条之规定，当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律，因此本案适用中华人民共和国法律。”第三，在10个案例中，一个是一审案件，9个是二审案件。所有上级法院都对原审法院的法律适用作一些简单的总结，二审法院在确定准据法时更加简单，即使援引不同的条文，也不说明援引的依据和理由。例如，在(2014)沪一中民四(商)终字第S178号和(2015)沪一中民四(商)终字第S557号案例中，上诉法院与原审法院所援引的法律依据不同，其中，在原审法院援引《涉外民事关系法律适用法》第3条的情况下，(2014)沪一中民四(商)终字第S178号援引《民法通则》第145条予以确认准据法，(2015)沪一中民四(商)终字第S557号援引《涉外民事关系法律适用法》第41条予以确认准据法。第四，在10个案例中，有8个都是涉外合同纠纷，2个是财产损害纠纷。“一般规定”并未很好地适用于分则中的其他法律关系，我们也未看到“一般规定”适用于其他领域的案例。立法上预留的空间在司法实践中没有真正体现出来，使得“一般规定”的地位和作用难以体现。

       三、债权领域的意思自治原则

       《涉外民事关系法律适用法》债权部分有3个条款涉及意思自治原则。第41条是有关合同的法律适用：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”第44条是有关一般侵权的法律适用：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”第47条是有关不当得利和无因管理的法律适用：“不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。”在上述数据统计中我们发现，第41条被援引的次数最多，之后依次是第44条和第47条。

       (一)第41条的适用情况

       在法官运用意思自治原则确定准据法的352个案件中，涉及各类型涉外合同纠纷的案件有339件，判决书中援引第41条的有67件，占比19.76％，其中16件是货物运输合同纠纷，11件是买卖合同纠纷，10件是借贷合同纠纷，8件是货运代理合同纠纷，7件是股权转让纠纷，15件是其他合同纠纷(15)。在判决书中法官对援引第41条的表述比较规范，也能说明适用法律的理由。例如，在(2014)沪海法商初字第1148号案例中，判决书关于法律适用的表述是：“本院认为，因涉案运输所涉目的港位于中国境外而具有涉外因素，需首先依法确定法律适用问题。根据相关法律规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。诉讼中，原、被告均明确选择适用中国法律，故中国法律应被确定为实体准据法而加以适用之。”在另一份判决书中，表述则更加精炼：“原审法院认为：本案系涉外合同纠纷，各方当事人在2012年《转让合同书》中约定将2005年4月1日《备忘录》的法律适用条款改为适用中华人民共和国法律，且审理中也一致确认适用中国法，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，当事人可以选择合同适用的法律，因此本案应适用中华人民共和国法律。”(16)

       值得一提的是，在上诉案件中，二审法院在法律适用方面较为注意援引法条的准确性。尽管选择法律的结果相同，但援引的法条并不同。例如，在(2013)沪一中民四(商)终字第S1515号案例中，“关于本案的法律适用问题，虽然双方当事人在合同中没有就合同引发纠纷所适用法律作出明确约定，但双方当事人在庭审中均明确表示，同意对双方争议解决适用中华人民共和国法律，故根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二条、第三条、第四十一条之规定，本案适用中华人民共和国法律。本院认为：本案系涉外加工合同纠纷，当事人双方就适用中华人民共和国法律处理本案纠纷达成一致，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，原审法院确定本案准据法为中华人民共和国法律正确。”可见，一审法院与二审法院援引的法条是不同的，尽管都是适用中国法，但二审的援引更加准确。

       除此之外，我们在研读案例中还发现存在这样一种情况，有些案件直接援引第3条，更多的案件是未援引条文，也未说明理由而直接表述为根据意思自治适用中国法。例如，在上海二中院审理的涉外案件中，未说明法律适用具体条文的案件约有9件，占总数的18％。其中，直接选择适用中国法律而未经说明的有5件；适用意思自治原则的案件为20件，其中未说明情形的有3件，占总数的6％。判决书大多如此表述：“本院认为，原告系在英属维尔京群岛设立的主体，本案具有涉外因素。本案双方当事人并未签订书面协议，也未明确约定处理纠纷所适用的准据法。鉴于系争款项收款主体即被告在中华人民共和国境内，且在本案审理中，双方当事人均一致表示适用中华人民共和国法律，故本案处理适用中华人民共和国法律。”(17)海事法院的情况更加突出。在所收集的82个案件中适用意思自治原则而未说明理由的有35件，占总数的42.7％。判决书大多如此表述：“本院认为，本案系海上货物运输合同无单放货纠纷，因涉案货运卸货港为迪拜，本案具有涉外因素。根据法律规定，合同当事人经协商一致可以选择解决涉外合同纠纷的准据法，原、被告在庭审中均表示适用中国法律处理本案纠纷，本院确定以中国法律作为审理本案纠纷的准据法”(18)

       据上分析可以发现，上海法院对于适用意思自治原则“未说明”法条之情形在说理部分并无太大差别，大多采“双方当事人均一致表示适用中华人民共和国法律，故本案适用中华人民共和国法律”的表述。实际上，上海法院对于适用意思自治原则未说明理由的做法是比较普遍的现象，对于适用意思自治原则被理解为“一致同意”的直接适用，绕过了国际私法上的意思自治原则的指引而间接引出准据法的规则，这一特点实际上也反映出我国涉外审判中对国际私法规则的理解和运用仍缺乏基本的认同。法官只注重法律选择的结果，而对法律推理过程、法律适用理由缺乏应有的职业态度和专业素养。

       (二)第44条的适用情况

       在我们所收集的案例中，援引第44条的并不多，尤其是事后双方合意选择法律的案例更少。立法上的表述是我国首次将当事人意思自治原则引入一般侵权的法律适用。从理论上说，这是我国借鉴国外经验，尊重当事人意思自治的体现，是立法的一大亮点，但司法实践中的实效甚微，难显立法的先进性。根据检索，判决书中援引第44条的案例共有9个，有6份判决书是涉外海事财产损害纠纷，有2份是因申请财产保全损害赔偿责任纠纷，有1份是无单放货侵权损害赔偿纠纷(参见表3)。

      

       这些案件在法条援引上主要呈现出以下特点：第一，直接表述为双方当事人在庭审中选择了中国法，故依据第44条作出判决。例如，在(2011)沪高民四(海)终字第195号判决书中，原审法院认为，本案立案案由为海上货物运输合同纠纷。在诉讼中，乐爱金保险明确其诉因为侵权，故本案案由亦相应变更为海上财产损害责任纠纷。因乐爱金保险系在中华人民共和国境外注册的企业法人，故本案具有涉外因素。依据有关冲突规范，涉外侵权行为的损害赔偿纠纷适用侵权行为地法律；侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。原审庭审中，各方当事人均选择适用中国法律，故本院确定以中国法律作为审理本案纠纷的准据法。原审法院遂依据《涉外民事关系法律适用法》第44条作出判决。第二，先确定侵权行为地——中国，再表述为合意选择中国法。例如，在(2013)沪海法商初字第2号判决书中，法院认为，因被告美浦货运系外国公司，本案具有涉外因素。根据法律规定，侵权责任适用侵权行为地法律，侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。由于原告以被告浦东货运交付了承运人实际并不存在的提单并安排电放涉案货物为由，向三被告主张因该侵权行为遭受的损失，故中国为侵权行为地之一。且原告与被告浦东货运和幸运船务在庭审中均表示同意适用中国法律处理本案纠纷，故本院确定以中国法律作为审理本案纠纷的准据法。法院遂依照《涉外民事关系法律适用法》第44条作出判决。

       从现有的案例来看，在案由上，有6件是以海上货物运输合同为基础的商事交易纠纷，只是当事人诉因不同而导致其定性为侵权纠纷而非合同纠纷。这类案件不能归入一般侵权案件中适用意思自治的案例，更不能说是事后达成协议的案例。(19)事实上，很少有涉外侵权纠纷的当事人事后能达成适用法律的协议；在法律选择上，当事人选择的都是中国法。尽管第44条在法律选择范围上未作限定，但在司法实践中将法律选择范围限定在法院地法似乎更符合实际。立法上预留的空间在实践中难以操作；在选择法律的时间上，当事人都是在庭审中对适用的法律达成一致。如在(2014)沪一中民四(商)终字第S134号案例中，法院说明，“双方当事人在庭审中也均明确表示，同意对双方争议解决适用中华人民共和国法律”，几乎所有的判决书皆如此表述。

       第44条最大的亮点在于将意思自治原则引入侵权行为法律关系中，允许当事人在侵权行为发生后可以合意选择准据法。但在实践中，该亮点并未被体现出来。在现有案例中我们找到的当事人在事后能够明示协议选择适用法律的案件都是比较特殊的案件，多为海事商事主体之间的侵权责任与违约责任的竞合案件。在竞合的情形下，当事人选择侵权之诉会涉及到侵权行为的准据法是否可以适用之前合同关系中已经约定的准据法问题。此类侵权行为与其之前的商事合同关系具有一定的关联，是一种“违约性侵权”，(20)故这一类侵权案件的法律选择就会受到先前合同法律选择的影响。这与我们所要讨论的一般侵权法律适用中的意思自治原则并非是同一类问题。

       实证分析后我们发现，侵权行为发生后当事人一般很难再协议选择适用的法律。《涉外民事关系法律适用法》在一般侵权法律适用中引入意思自治原则而未作具体限制有点脱离实际，不具有操作性。从各国立法的发展来看，涉外侵权领域的法律适用呈现出“双轨制”趋势，即将意思自治原则与最密切联系原则同时设置于一般侵权的法律选择之中，这样的安排可能更合理，也更具操作性。

       (三)第47条的适用情况

       第47条是一条有条件选择性的冲突规范，在适用该条时要注意法律适用的递进关系。在检索的案例中判决书援引第47条的案例共有2个(参见表4)。

      

       从上述案例中我们可以发现第47条被援引的如下特点：第一，从统计数量上看，在不当得利和无因管理纠纷中，运用意思自治原则确定准据法的案件很少，主要是不当得利纠纷。第二，从适用的准据法看，当事人选择的都是中国法。虽然《涉外民事关系法律适用法》第47条对当事人的法律选择没有限制，但在实践中选择法院地法是当事人的唯一选择。第三，判决书援引的理由都十分简单，即“本案为不当得利纠纷……依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十七条的规定，适用中国法”，既无法律适用的理由，也无法理上的推理，大都是直接援引条文而作出判决。由于该类案例较少，案情也相对简单，故我们无法作出更多的归纳。

       四、意思自治原则在司法实践中的困惑及其完善

       意思自治原则在各国的适用范围有逐渐扩大之趋势。虽然我国《涉外民事关系法律适用法》把意思自治原则放在第一章“一般规定”中，具有法律原则的性质，但在司法实践中意思自治原则的适用仍处于简单化、低层次、被动式的援引上，其行使条件、具体限制和适用范围依然模糊。对此，笔者认为可从如下方面来完善立法与司法。

       第一，“一般规定”与具体条文的关系。我们知道，《涉外民事关系法律适用法》第3条是“一般规定”，与其呼应的是其他各章中的具体条文，如民事主体部分3条、婚姻家庭部分2条、物权部分2条、债权部分3条、知识产权部分2条。在“一般规定”下，具体条文的适用要遵守两个基本条件：一是依照法律规定；二是明示选择。法院在援引意思自治条文时应该在“一般规定”的思维下，再阐明适用具体条文的理由。从我们所收集的案例来看，这样的逻辑关系很难找到。一些比较规范的裁判文书还能提到具体的法条，大多数裁判文书未就当事人的法律选择作出说明而直接表述为双方一致选择中国法，我们把这一类归为“被动式”的意思自治。这类现象不在少数，应引起我们的重视，并争取在涉外审判实践中逐渐改变。

       第二，明示选择与默示推理的关系。《涉外民事关系法律适用法》第3条规定，当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。对此，有学者认为，对于当事人选择法律的方式，我国长期以来，无论是理论界，还是实务界，均不承认默示方式。(21)

       但是，根据《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第4条第2款规定：“当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律做出选择。”《解释(一)》第8条第2款也规定：“各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。”我国相关司法解释将这种当事人未明示选择法律的行为推定为当事人对适用的法律做出了选择，似乎是明确承认了可以通过默示方式推定当事人意思。在研读案例时我们也发现了这类情况。例如，在上海高院运用意思自治原则确定准据法的120个案件中，有2个案件是一方当事人提出适用中国法，另一方在庭审结束前无异议或缺席审判；有2个案件是双方当事人援引中国法提出诉辩；其余116个案件均为明示选择，具体表述为：“当事人在合同中约定”、“庭审中均同意适用”、“双方当事人均选择”、“双方当事人均主张”、“均表示适用”、“诉讼后对争议法律达成一致”，其中当事人在庭审中同意适用某种法律的就有98件。可见，司法实践是允许默示推理的，只是默示的理由、方法、规则等各不相同罢了。

       第三，“单轨制”与“双规制”的利弊。理论上讨论“单轨制”与“双规制”的利弊，还需要实践的检验。近年来，上海地区涉外民商事审判实践已经出现了这样的需求，即在意思自治原则无法发挥作用的情况下，可以将最密切联系原则适度引入一般侵权法律适用领域，法官根据具体案情，通过确定的连接点来寻找准据法。我们在收集到的案例中看到了“单轨制”的局限性。例如，在(2013)沪二中民一(民)终字第1702号案例中，若引入最密切联系原则可能对受害方的保护更有力，也使法律的适用更有预见性，(22)但通过该案我们发现，最密切联系原则作为一项原则性规定并无法直接为一般侵权案件的当事人所援引适用。上海二中院在判决书中也明确写到，“最密切联系原则在法律没有明确规定的情况下才适用”，因此在有法律明定的一般侵权领域，最密切联系原则根本无法适用，此一缺陷是显而易见的。

       第四，意思自治与最密切联系原则的适用。在涉外审判中，意思自治原则和最密切联系原则经常被适用。例如，上海高院审结的166件涉外和涉港澳台案件中，运用意思自治原则确定准据法的有120件，运用最密切联系原则来确定准据法的有25件；上海一中院审结的183件涉外和涉港澳台案件中，运用意思自治原则确定准据法的有57件，运用最密切联系原则确定准据法的有61件；上海二中院审结的75件涉外和涉港澳台案件中，运用意思自治原则确定准据法的有23件，运用最密切联系原则确定准据法的有17件；海事法院审结的涉外和涉港澳台的民商事案件有196件，运用意思自治原则确定准据法的有153件，运用最密切联系原则确定准据法的有42件。

       从上述审结案件的数量上我们可以直观地看出，法院更多地运用意思自治原则而非最密切联系原则来确定案件适用的准据法，上海高院和海事法院的数据尤为突出。而且，我国涉外合同纠纷的法律适用主要以意思自治原则为主，以最密切联系原则为辅。(23)以上数据同时表明，无论是在立法中还是在司法实践中，我国对涉外合同纠纷的处理都更倾向于私法自治，即充分尊重当事人的法律选择。法官在大多数案件中适用最密切联系原则的时候都较为谨慎，仅在确定当事人未能达成合意时才会运用最密切联系原则来确定准据法。从统计数据上看，意思自治原则仍然主要适用于传统的涉外合同纠纷中，并未被明显地扩展适用，而“为辅”的最密切联系原则在司法实践中却发挥了积极的作用。

       值得一提的是，在司法实践中，意思自治原则和最密切联系原则经常被混淆适用，有时还合并适用。例如，在(2012)沪高民四(海)终字第74号裁判文书中，原审法院认为：“本案系一起涉外海上货物运输合同无单放货纠纷案件。无证据显示东方金桥公司、环联公司已就本案纠纷的法律适用达成了合意，而东方金桥公司住所地、运输合同签订地、装货港所在地、法院地均在中华人民共和国境内，故中国法与本案具有最密切联系，本案应适用中华人民共和国法律。”但上诉法院认为，环联公司系在中华人民共和国领域外注册的企业法人，本案系涉外法律关系，各方当事人对适用中华人民共和国法律处理本案均无异议，原审法院适用中华人民共和国法律正确。虽然本案中原审法院与上诉法院确定的准据法都是中国法，但是原审法院运用的是最密切联系原则，而上诉法院运用的却是意思自治原则，且未对法律选择方法的变更进行任何说明。实践中这种混淆适用的案例不在少数。

       五、结语

       法律的生命在于它的实施，而实施的关键在于法官对法律条文的准确理解和援引，使每一法条发挥其应有之作用。意思自治原则在我国《涉外民事关系法律适用法》中占有极其重要的地位，通过对法条实际适用的实证分析，我们可以得出如下结论：第一，在涉外审判中意思自治原则是法官选择法律的主要方法，但其适用领域仍主要在合同领域，其他领域的适用还难以把握，立法之亮点尚未真正体现在司法上，司法的推进还需要很长时间。第二，意思自治原则在合同领域和侵权领域的适用是有差异的。合同双方可以合意选择法律，而侵权双方的合意前提是受害人有权选择对自己有利的法律，这种对一方有利的选择就会导致当事人很难在侵权行为发生后还能够心平气和地选择法律。这一点我们可以从前面的分析中找到答案：意思自治原则在一般侵权案件中几乎没有实际效用。第三，在侵权领域，适用意思自治原则仍然具有局限性。在审结的案件中，所选择的法律都是法院地法——中国法，几乎没有合意选择外国法的案例。第四，在实务中法官在援引法律条文时比较随意，对适用理由、条文顺序、适用范围等都无规范的表述，是否援引法条，如何援引，以及援引的法理等大多依赖法官的法律意识和办案习惯。这说明在涉外审判中法官的审判技术和专业水平还有待进一步的提高。第五，在一般侵权法律适用领域引入意思自治原则而排除最密切联系原则是有缺陷的，“双轨制”的利要大于弊。笔者认为，二者的关系应为兼容而非排斥关系。意思自治原则行使的主体是当事人，是法律赋予当事人选择法律的权利；最密切联系原则的行使主体是法官，是法律赋予法官通过公平正义的指引来找到准据法。一旦当事人的选择陷于困境或无法合意时，法官的衡平作用即显其重要性。

       良法善治，我们需要有良好的司法体系来保证法律的有效实施。在当下的司法改革中，提高和完善我国涉外民商事审判水平刻不容缓。

       注释：

       ①本文所指的意思自治是指当事人双方合意选择准据法的行为。《涉外民事关系法律适用法》中涉及意思自治的条文有：第3条、第16条、第17条、第18条、第24条、第26条、第37条、第38条、第41条、第44条、第47条、第49条和第50条。

       ②《解释(一)》中第6条、第7条、第8条和第9条。

       ③为行文方便，这四家法院在下文中分别简称为上海高院、海事法院、上海一中院和上海二中院。本文的所有分析数据均来自于上海法院法律文书检索中心(http：//www.hshfy.sh.cn：8081/flws/list.jsp?)，审结时间从2011年4月1日到2015年7月26日。

       ④统计结果中包舍有两个是2008年之前的案件，即(2004)沪二中民五(商)初字第107号和(2007)沪二中民五(商)初字第57号，未计入其中。在上海二中院的统计结果中也有这种情况，下文不再说明。

       ⑤涉外合同纠纷中以国际货物运输合同纠纷为主，除此之外，还包括买卖合同纠纷、代理合同纠纷、租赁合同纠纷、保险合同纠纷等其他合同纠纷。

       ⑥在所收集的案例中，有5份判决书除了标的不同外，当事人、案由、判决依据等都相同(参见(2011)沪高民四(海)终字第195号、第196号、第197号、第198号、第199号)。除此之外，还有一般的财产损害赔偿纠纷。

       ⑦例如，在(2012)沪高民二(商)终字第8号裁判文书中，原审法院认为，本案系涉外借款合同纠纷，根据《涉外民事关系法律适用法》第41条之规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。在本案的审理中，双方当事人一致选择中华人民共和国法律作为纠纷的准据法，依法予以确认。上诉法院予以确认。

       ⑧同前注⑤。

       ⑨案件分别为海上财产损害责任纠纷((2014)沪海法海初字第7号)和无单放货损害赔偿责任((2013)沪海法商初字第2号)。

       ⑩实务中法官仍然以惯性思维来适用法律，习惯先适用《海商法》，其后才考虑适用《涉外民事关系法律适用法》，对于两法之关系与适用顺序之先后可作进一步的研究。

       (11)涉外合同纠纷包括买卖合同纠纷、代理合同纠纷、租赁合同纠纷、保险合同纠纷、民间借贷合同纠纷、合伙解散合同纠纷等。

       (12)这些涉外合同纠纷包括买卖合同纠纷、借贷合同纠纷、委托合同纠纷、股东出资纠纷、股权转让协议纠纷等。

       (13)这是自2011年4月至2015年7月间从上海四家法院受理的涉外案件中运用意思自治原则的350件案例中统计出来的数据，共88件。需要说明的是：(1)有些案件没有援引法条，是因为这些案件是在《涉外民事关系法律适用法》实施之前发生的。(2)有些案件的裁判文书没有援引法条而直接表述为双方在庭审中一致选择中国法。此类案件的数量不在少数。(3)如果我们以2014年和2015年检索的82份判决书为准，其中有18份判决书援引了《涉外民事关系法律适用法》，占比21.95％。这个数据所显示的比例与前面的统计数据亦大致相同。

       (14)参见齐湘泉：《涉外民事关系法律适用法原理与精要》，法律出版社2011年版，第57页。

       (15)其他的合同纠纷包括借用合同纠纷、合伙协议纠纷、联营合同纠纷、委托纠纷、公司解散纠纷等。

       (16)“上诉人乐天株式会社为与被上诉人林伟鸣、上海旅之窗网络有限公司与公司有关的纠纷案”，(2015)沪一中民四(商)终字第S347号民事判决书。

       (17)“萨福上海国际有限公司诉上海爱崭国际贸易有限公司国际货物买卖合同纠纷案”，(2010)沪二中民四(商)初字第70号民事判决书。

       (18)“嘉兴市东田工艺植绒有限公司诉被告骏高国际货运(中国)有限公司海上货物运输合同纠纷案”，(2012)沪海法商初字第1400号民事判决书。

       (19)例如，在上诉人芜湖中外运航运有限公司因与被上诉人乐爱金财产保险有限公司、原审被告中国外运长江有限公司海上财产损害责任纠纷案中，原审法院认为，本案立案案由为海上货物运输合同纠纷，在诉讼中，乐爱金保险明确其诉因为侵权，故本案案由亦相应变更为海上财产损害责任纠纷。

       (20)王立武：《国际民事责任竞合的冲突法研究》，山东大学出版社2009年版，第127页。

       (21)参见汪丽丽：《〈涉外民事关系法律适用法〉中意思自治原则的二维性探析》，《湖北社会科学》2012年第8期。

       (22)该案为侵害人格权案件。受害人家属提出要求适用英国法，认为依据我国《涉外民事关系法律适用法》中的最密切联系原则，英国法是与本案存在最密切联系的法律，加害的来源指向伦敦，说明侵权行为地在英国，所以应当适用英国法。被告则反对适用英国法，认为依照《涉外民事关系法律适用法》侵权责任的确定应当适用侵权行为地法，即中国法。法院经审理认定，根据我国《涉外民事关系法律适用法》，最密切联系原则是在法律没有明确规定的情况下才适用，而该法律已明确规定侵权行为应适用侵权行为地法，除非当事人有共同经常居所地的，才可以使用共同经常居所地的法律。本案受害者在中国居住，而被告的住所地在英国。因此，法院认为本案应当适用的法律是中国法。

       (23)意思自治原则，旨在赋予当事人合意选法的权利，侧重于当事人的自由意志；最密切联系原则，旨在法官对案件各因素综合考量，侧重于法官的自由裁量。

标签：意思自治原则论文;  法律论文;  涉外民事关系法律适用法论文;  实践合同论文;  法律适用论文;  合同纠纷论文;  法制论文;  海商法论文;  判决书论文;