WTO《补贴与反补贴措施协定》第14条的适用前提之辨——以对外贸易补贴利益与数额计算基础即“市场”为核心，本文主要内容关键词为：协定论文,数额论文,对外贸易论文,前提论文,利益论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF961 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2013)11-0087-11
WTO《补贴与反补贴措施协议》(以下简称SCMA)第14条要求，以补贴接受者所获得的补贴利益来计算补贴数额，但具体计算方法由成员方自行规定。SCMA虽然规定补贴是政府行为授予接受者的一项利益，但未明确界定“利益”，WTO争端解决机构(以下简称DSB)将其解释为“需比较政府行为给予接受者的条件与接受者可以从市场中获得的条件来确定”，这是否意味着“市场”就应当是第14条的适用前提，即对于各类型政府补贴行为的补贴利益乃至补贴数额的认定都必须基于“市场”？如果是以“市场”为适用前提，那么究竟应当是什么样的市场呢？第14条本身在这些问题上并无明确规定，这实际上就留给WTO成员广泛的自由裁量空间。比如，该条款若是以完全市场为适用前提，而不是以现实的不完全市场(存在相当程度政府干预)为适用前提，两种情形造成的结果就大相径庭。现实的市场往往存在各种各样的不完备之处，要在现实中找到完全市场几乎是不可能的。以完全市场为适用前提，调查机构就必然要寻求大量经济数据和合理的经济学模型来虚拟一个完全市场，或者寻找一个替代市场来当做完全市场，这就全然不同于以现实市场数据形成的计算结果。可见，WTO成员尽管是遵循第14条来制定和实施本国反补贴规则，但是本着对适用前提的不同理解，必然导致对同一补贴的数额计算上的极大差异。这就引发人们对该条适用前提的存在必要性、正当性和公平性的反思，这也是WTO成员在反补贴实践中具体运用SCMA的核心问题。
一、第14条适用前提的存在与否及其必要性分析
(一)第14条是否存在适用前提
补贴是政府对企业或产业提供的、使接受者获得一项“利益”的财政资助或价格支持。①SCMA第14条题为“以接受者所获利益计算补贴数额”，指出调查主管机关计算政府补贴授予接受者的“利益”所使用的任何方法应在有关成员国内立法或实施细则中作出规定，并与该条所列举的政府投资入股、贷款、贷款担保、提供货物或服务等四类政府补贴行为的计算指导规则(guidelines)相一致。该条款从字面上看，仅对WTO成员提供了指导性框架，要求成员在国内反补贴规则中以“接受者所获利益”为出发点，在此框架下在国内反补贴立法中自行规定补贴数额具体计算方法。②这可能使各成员的具体方法设计千差万别。那么，在适用该条时是否存在或应当存在一个适用前提，使各种可能的有差异的补贴数额计算方法在实践运用中能得出基本相同结论而不致差距过大呢？
笔者认为，该条款尽管字面上没有明确具体的适用前提，但它却蕴含着这样的前提。首先，“利益”一词在SCMA中没有任何注释，对它的细化理解只能在DSB相关案件裁定中寻找。③根据DSB上诉机构的解释，补贴定义中的“利益”与第14条中的“利益”是相同概念，“利益”作为一种普遍意义上的“更为有利或有益的因素或情形”，本身暗含某种比较，“市场”提供了比较的适当逻辑基础。如果一项财政资助使接受者获得在“市场”中无法获得的优势条件，那么接受者就因财政资助而被授予了一项“利益”。④可见，从DSB的理解角度看，“市场”为判定补贴利益的存在与否提供了适当参照标准。其次，SCMA第14条第a款指明，政府以投资入股形式提供补贴的，应与“该成员领土内私人投资者通常投资做法”相比较来确定补贴利益和补贴数额。“投资者通常做法”是投资者在投资市场中普遍的或一般的做法，这实际就包含了“市场”前提，否则政府提供的条件与市场条件相比更不具有优势，企业就可能转向市场去寻求资本。该条第b款规定，政府以贷款形式提供补贴的，应与“可以实际从市场上获得的可比商业贷款”相比较。“市场”一词在该条中十分明显。该条第c款规定，政府以贷款担保形式提供补贴的，应与“公司支付无政府担保的可比商业贷款的金额”相比较。如果政府向企业提供贷款担保而收取的担保费用低于企业可以从“市场”上获得的商业性质贷款担保费用，就可以认定存在补贴利益。⑤该条第d款涉及“政府提供货物或服务或购买货物”的补贴形式，“政府提供货物或服务所得低于适当报酬，或购买货物所付高于适当报酬”，即可确定补贴利益，而报酬适当与否应参考“在提供或购买的国家的现行市场情况(包括价格、质量、可获性、适销性、运输和其他购销条件)”，显然适用该款来判断补贴利益也须以“市场”为前提。由此可见，第14条的四项指导规则措辞本身都蕴含着“市场”，所有计算补贴利益和补贴数额的方法本身须从“利益”这一要素的判定出发，而“市场”又是判定“利益”存在与否的逻辑基础，因此“市场”是蕴含于第14条的基本适用前提。
(二)明确第14条适用前提的必要性
第14条蕴含着“市场”这一适用前提，“利益”需要以“市场”为逻辑基础才能界定：如果政府为企业提供的财政资助条件优于市场条件，那么政府就授予一项“利益”，两者条件之差额就是补贴数额。“市场”这一前提看似简单，实则存在一个根本性的复杂问题。反补贴实践中调查机构面临着选择不同“市场”为适用前提：可能是经济学分析中虚拟的“完全市场”，也可能是现实的市场；后者以地域来划分可分为补贴国的国内市场和提供国以外的国外市场；而国外市场可能是调查机构所在国市场、补贴国和调查国以外的第三国市场，甚至可能是国际市场(世界市场)。如果政府补贴行为已经扭曲了补贴国的国内市场，调查机构能否弃用国内市场进而以国外市场或虚拟的市场为适用前提？所有这些问题归根结底就是“究竟何种市场应成为第14条的适用前提”。
如果以“完全市场”为前提，必然是人为虚拟的，因为实践中几乎不可能找到合乎完全市场各要素的现实市场。如果是以现实的补贴国国内市场为前提，调查机构考虑的是其现行市场实际价格，其影响价格的各种要素都是客观可证实的，但不考虑现行市场是否受到政府补贴扭曲。如果是以“未经政府补贴行为扭曲的市场”为前提，考虑的是“未扭曲的市场”中可能存在的普遍价格，这可能导致实践中“市场”选择各异：或选择没有受到政府补贴行为扭曲的情况下的受调查国国内市场，或选择补贴国以外的国外市场，甚至可能选用某个虚拟的市场(如不存在“国外市场”)。
第14条显然没有明确规定何种市场应成为其适用前提，其行文是模糊的，从该条列举的四项指导规则可见一斑。就政府投资入股而言，“该成员领土内私人投资者通常投资做法”是指完全市场中的通常做法，还是现实市场中的通常做法，并不明确。就政府贷款而言，“可能实际从市场上获得的可比商业贷款”的表述尽管含有“市场”一词，但它是指借款人公司住所地的“国内市场”，还是其他“国外市场”，或是根据具体产品或服务(贷款)来界定的市场，仍不确定。就政府提供贷款担保而言，其“市场”前提究竟是“无政府担保的市场”，还是有“商业担保”下的市场呢？就政府提供货物或服务而言，要确定适当报酬的“市场”应“参考”补贴国的现行市场情况，但这仅要求“参考”，即应考虑企业在市场交易定价时的所有相关因素，但它并未强制规定必须使用补贴国国内市场。
“市场”的确定，直接影响到补贴利益乃至补贴数额的确定，而补贴数额决定了反补贴税的征收上限。“市场”前提不明确，就会导致调查机构对“市场”的界定和选择拥有巨大的甚至是不受限制的自由裁量权，进而可能造成补贴金额和征税幅度计算上的巨大差别。美国对中国和越南等发展中国家的反补贴实践就证实了这点。“市场”的确定，也成为反补贴被提出国家应对外国反补贴调查的重大困扰。要使补贴利益与补贴数额的计算具有合理性和公平性，可行的选择是：使第14条的适用前提合理化和明确化，或用其他更公平的补贴利益衡量方式(如果有的话)来代替进行“市场”比较的方式。
二、在适用前提下第14条指导规则的具体适用
(一)以何种“市场”为适用前提
1.关于“市场”前提的案件争议
以何种“市场”作为第14条的适用前提，在加拿大诉美国对其软木产品采取最终反补贴措施案(以下简称“美加软木案IV”⑥中引发了DSB的争议。
该案中，加拿大就属于政府所有的林木对被授予砍伐权的加拿大软木商征收伐木费用，美国软木产业认为此举是以低于市场伐木费用的方式提供补贴。美国商务部(以下简称DOC)就此进行反补贴调查，并运用《1998年反补贴条例》中规定的“顺位三阶法”⑦来分析加拿大政府提供货物与市场条件相比是否获得“适当报酬”。DOC首先认定加拿大不存在实际市场价格，理由是加拿大省政府提供的货物“构成了市场的主要部分或重要部分”，如果加拿大政府不按照市场价格销售的话，这种市场占有率将扭曲整个市场；由此DOC认定加拿大私营市场是在市场扭曲之下的市场，故应拒绝采用该市场。然后，DOC认为美国木材状态与加拿大木材状态具有可比性，美国伐木费适用于加拿大软木商，遂以美国市场价格来计算补贴数额。⑧
加拿大为此向DSB诉称，第14条d款的“市场”应当是货物提供国现行市场。美国辩称，若政府资助行为对国内市场有实质性或决定性的影响，在此状况下形成的私营市场必然受到扭曲，就不应当适用此私营市场。专家组认为，即使存在这样的经济逻辑，也不能代替SCMA起草者的意图，必须对该条款作严格文义解释：关于政府贷款和贷款担保，第14条允许考虑受调查国之外的情况；关于政府投资入股，第14条明确要求用“受调查国领土内私营投资者的通常投资做法”。这说明，如果就政府提供货物也允许考虑受调查国之外的情况的话，起草者完全可以予以明确，而他们没有这样做就意味着应当是“受调查国的国内现行市场”。“现行”市场即“当时存在的”或“当时居于主导地位的”市场，该款行文中未提及“纯粹的”市场、“没有被政府干预扭曲的市场”或者“公平市场价值”，因此只要独立的市场主体根据价值规律来定价，即便该供求关系受到政府出现于市场的影响，该市场也仍是第14条意义上的“市场”。⑨可见，专家组支持的观点是：不论现实的市场是否受到政府补贴行为的影响，都应当以补贴国国内市场为适用前提。⑩
专家组的意见遭到上诉机构的否定，后者主要从协议目的解释角度出发，认为SCMA的目的既包括对补贴和反补贴行为的约束，也包括使受损害成员采用反补贴措施消除他国补贴对本国的影响。若对第14条解释过窄，就可能使计算所得补贴利益数额过低，也就不能够完全消除补贴的影响。第14条导语中的“任何”、“指导”等措辞表明起草者并未意图排除“提供国私营市场”以外的任何可能，调查机构可以选择其他市场，只要所选与补贴国现行市场条件“相关或提及或相连”。该“市场”可以是受调查国国内市场，也可以是国外市场，但不同市场之间存在选择顺序，前者是首要考虑的，只有当调查机构证明前者因政府在市场中的主导支配地位而受到扭曲(比如政府为唯一供货商；或政府对所有该类货物有价格行政控制；或是证实政府财政资助实质性地影响了私营市场，即政府成为事实上有效的价格制定者，而私人供货商则成为价格接受者)，才可以考虑其他市场。(11)
可见，上诉机构认为“市场”并非仅指补贴国的国内市场，可以是其他市场，尽管它指出选择市场时应遵循一定顺序，但既然它认为政府补贴行为对国内市场造成实质性影响的情况下就可不予考虑，这就意味着，上诉机构承认此“市场”前提应当是“未经政府补贴行为扭曲的市场”，从而支持了美国的观点。(12)
2.市场的可比性与“替代市场”
上诉机构意在以“未经政府补贴行为扭曲的市场”为适用前提，就要求在确定和衡量补贴利益时，政府补贴提供的条件必须与未经扭曲的市场条件相比较。这种比较，应是“被比较的事物充分相似，值得作比较或者作比较有意义的情况下，才得认为它们是‘可比的’”。(13)第14条中的“通常投资做法”、“可比商业贷款”、“适当报酬”等措辞也暗示了“可比性”。上诉机构认为，可比程度决定了“市场”选择顺序，对于市场的选择就像若干同心圆从内圈向外圈的逐步选择，由相似程度较高的向相似程度较低的渐进搜索。比如，调查机构针对政府贷款应首先考察与受调查贷款相同或基本相同的同一借款人商业贷款，如果不存在，则应考察同一借款人获得的其他相似商业贷款，进而考察与该借款人风险状况相似的其他借款人所获得的相似商业贷款。(14)
上诉机构承认“未经政府资助行为扭曲的市场”，允许在多种市场之间进行选择，这种解释必然导致在一定情况下要寻求“替代市场”。(15)例如，关于政府贷款，要比较“实际从市场上获得的可比商业贷款利率”，如果商业贷款不是实际获得或者不可比，不寻找替代市场就无法完成调查。如果说寻求“替代市场”是允许的，那么为了达到财政资助和所选市场标准之间具有可比性的要求，确保调查机构实际选用的替代市场和第14条应有的“市场”之间的相似度，有必要对所选市场依据客观充分有效的信息作调整，但此调整不应导致抵消两国市场之间产品本身的比较优势。(16)
3.上诉机构的解释漏洞
上诉机构把市场前提解释为“未经政府补贴行为扭曲的市场”，将政府财政资助与这样的市场进行比较，确定补贴利益的存在与大小，其经济学逻辑是直白的：未扭曲市场分配资源有效率，因此补贴可以通过相对于资源有效分配的无扭曲市场的背离程度来加以确定和衡量。然而，以“未经扭曲的市场”为适用前提，这会造成反补贴实践的诸多后续问题：如何判断补贴国的现实国内市场是未经扭曲的市场？如果现实市场被证明受到扭曲，那么什么替代市场可作为“假定未经扭曲的市场”吗？然而，上诉机构根本未就这些问题提出具体指导，它仅声称调查机构考虑替代市场的可能性“是非常有限的”，允许调查机构拒绝国内市场价格的原因是价格扭曲。政府是重要供货方这一事实并不足以证明市场扭曲，也不能作为调查机构采用替代市场的依据，还需要其他事实的证据，这必须“根据每个反补贴调查的特定事实进行个案分析”。(17)
既然上诉机构没有明确市场扭曲和替代市场选择的证明标准，这就使得调查机构在这方面的自由裁量权几乎不受任何限制。更进一步看，上诉机构在“美加软木案IV”中否定专家组的严格文义解释，而形成的对第14条含义的限制性理解，采取了司法能动主义倾向显著的协议目的解释形成扩大性解释，这有悖于DSB对案件裁定不得增加WTO成员义务的原则。SCMA本身就是各成员谈判妥协的产物，第14条并非根据完美的经济学理念设计出来的规则，并不见得都符合经济学逻辑，即便如此，也只有成员有权通过后续谈判加以修改，因此即使DSB考虑SCMA规则的目的，解释时也应当受到文本措辞的严格限制，否则必将严重损害成员的条约利益。对于第14条的前述解释，显然在实践中已造成了中国、越南等发展中国家的严重不利局面——因其政府在国内市场的地位往往直接被认定为造成市场扭曲因素，进而被代之以可比性并不强的“国外市场”甚至“虚拟市场”，造成补贴利益计算时不合理地大幅增加，最终引致大量高额反补贴税。
(二)美国对中国及越南的相关实践
美国对中国、越南反补贴实践中的“市场”选择，折射出它以“未扭曲市场”为前提计算补贴利益和反补贴数额的根本观点。DOC认为，市场有效分配资源，而补贴扭曲了市场资源配置，将补贴界定为某经济体资源分配的市场扭曲过程，就要求用“市场”来确定和衡量补贴。(18)美国《乌拉圭协议法案》几乎逐字纳入了第14条的内容，更支持“市场”为补贴利益计算的适用前提。(19)为实施该法案而制定的美国《1998年反补贴条例》(20)遵循此前提，细化了对政府投资、贷款、贷款担保、提供货物的适当报酬(“顺位三阶法”)等几方面的补贴数额计算办法。(21)在这些规则基础上，美国迄今已对环状焊接碳素钢管、非公路用轮胎、薄壁矩形管、复合编织袋，以及铜版纸、热敏纸、厨房用金属架筐案、柠檬酸盐等诸多中国产品采取了反补贴措施。我们可以从这些反补贴调查集中的三大方面的补贴利益和数额认定，来考察美国是如何选择“市场”前提的。
第一，关于原材料的供应。在反补贴调查中涉及企业用于生产的钢材、橡胶等原材料的获取。除了一个案件以外(22)，在绝大多数案件中DOC根据“顺位三阶法”，都以中国国有企业在原材料生产和销售方面占有重要的或实质性的市场地位为由，认定中国国内相关原材料市场被严重扭曲而拒绝采用，进而寻求替代市场。因生产性原材料货物基本都存在国际市场交易，由此DOC基本都以“国际市场价格”为计算补贴利益的适用前提。(23)
第二，关于土地使用权的提供。尽管土地属于不动产，但美国反补贴实践将其归入“政府提供货物”一类并以“顺位三阶法”进行分析。DOC认为，中国政府是土地的唯一提供者，控制着土地市场的供应并造成市场扭曲，由此拒绝采用中国国内私营市场(二级市场)土地价格。因土地作为不动产，其交易市场只可能存在于土地所属国领土内，不存在国际市场也就不存在国际市场价格。然后DOC考察政府定价是否符合市场规律。基于中国政府在土地使用权市场占据压倒性份额并且高度介入土地使用权市场、国有企业拥有大量免费土地、商业用地销售经常有违法行为、中国对财产权保护不完善等理由，DOC认定中国土地使用权交易并不符合市场规律，进而寻求“与中国经济发展水平相近的具可比性的国外市场”。DOC为此锁定泰国工业用地市场，理由是：从人均国民收入水平、人口密度、地价可比性、厂商选择中国以外其他亚洲地区投资设厂的优先顺序等方面，泰国与中国经济发展水平相近似。
第三，关于提供贷款。DOC在铜版纸案中以虚拟的市场来替代中国国内私营市场作为计算中国商业银行贷款补贴利益的前提(24)，并在后续涉及贷款的案件中如法炮制。(25)其分析逻辑如下：首先，中国银行业领域因政府干预造成国内市场扭曲，因此拒用国内私营市场价格(位于中国的私人或外国银行的贷款利率)。其理由包括：国有银行在银行业持续压倒性主导地位；中国政府控制“存款利率上限”和“贷款利率下限”以确保银行对每笔贷款都有相当利润盈余，并长期利用银行在经济中分配资源以达到政策目标；其次，DOC选择了与中国同属低中收入国家形成一个虚拟的33国市场，根据它们的数据以计量回归方法计算得出调整通货膨胀率后的利率，将应诉企业所支付的调整了通货膨胀率的人民币贷款利率与之比较来判定是否存在补贴利益。
类似地，越南加入WTO后，DOC也将其视为与中国类似的转型经济国家并发起反补贴调查，并且就提供贷款、土地等形式的政府补贴也采取类似上述对华确定“市场”的方法。(26)针对贷款，DOC认为越南政府控制着当地银行造成市场扭曲，拒绝采用越南国内银行利率，进而以世界银行认定的“中低收入国家”(排除其中的非市场经济国家)炮制了虚拟的市场，以其调整后的平均商业银行利率作为比较标准。针对土地的提供，DOC也拒绝适用越南国内市场(理由与上述对华情况类似)，然后以“经济发展水平相近似的国外市场”作为替代市场，只是选择了印度(理由是印度的普纳和班加罗尔在面积、人均国民收入、人口密度和地价等方面与越南胡志明市具有可比性)，然后依据《亚洲工业地产报告》和一份尚未出版的有关印度地产价格信息的报告得出的印度上述两地区工业开发区平均地价作为比较标准。
在这些反补贴案件中，美国不以中国(或越南)现实的国内私营市场为前提，而以所谓“国际市场”、“经济发展水平相近似的国外市场”、甚至“虚拟的市场”为前提，造成的结果就是，由此计算出来的补贴利益数额乃至反补贴税额畸高。(27)
三、针对第14条的客观理解与理论应对
由上可见，作为SCMA第14条所蕴含的适用前提“市场”含义不明确，而上诉机构将“市场”理解为“未经政府存在或干预所扭曲的市场”，无法解决此前提不明确的问题，反而造成更多问题——如何判断市场扭曲、弃用“扭曲市场”之后如何选择“替代市场”等等，这些问题更落入调查机构自由裁量权的范围，而该自由裁量权几乎不受限制。这也直接导致反补贴实践中调查机构滥用此自由裁量权；在受到国内产业利益保护的驱使之下，选择会导致计算出高额补贴数额的“市场”(不论是国外市场还是虚拟市场)，进而征收高额反补贴税。此问题究竟当如何解决呢？
从理论上讲，反补贴法的主要目标：一是纠正政府补贴行为造成的市场扭曲(国际正常贸易条件的扭曲)，从而恢复社会资源有效配置；(28)二是公平地保护国内产业的利益。“市场”前提并不能成为实现上述目标的手段。将“市场”前提设定为“未扭曲的市场”的潜在理由就是：未扭曲市场形成资源有效分配，补贴行为对于未扭曲市场资源有效分配的偏离程度就是确定和衡量补贴数额的基础。但“未扭曲市场”导致资源有效配置还需一个前提，即不存在不完全竞争、不对称信息和规模效应等“市场失灵”情形。例如，在不完全竞争市场中，具有市场支配力量的私营实体的定价往往高于完全竞争市场形成的价格，市场现行价格不再体现社会资源的有效配置。此时，若通过政府对货物的定价来纠正该私营实体定价，使市场价格回复到完全竞争市场的价格水平，反而能纠正市场失灵，提高市场资源分配效率。这样的政府行为并不扭曲市场，而是纠正市场扭曲；在此情况下若对该政府行为采取反补贴措施，反倒是扭曲了市场。可见，现实中各种市场失灵情形大量存在，即便调查机构确定的“市场”近乎“未扭曲市场”，也不能保证在此前提下计算征收的反补贴税实现纠正市场扭曲的目标；并且，调查机构在反补贴实践中在国内利益集团的压力下为了保护国内产业而在选择“市场”前提时滥用自由裁量权去扩大反补贴效果，反而可能加大市场扭曲的程度，也会导致反补贴法适用上的严重不确定性。因为，在“无扭曲的市场”作为适用前提的情况下，一国政府和企业往往无法以本国的私营市场作为适用前提(本国市场可能会被视为扭曲)，也无法以其他国家现行市场作为前提(因为无法预测该国价格是否会被选做替代市场)，这就无法预测自己的贸易环境。因此从理论上讲，去除“市场”前提就去除了调查机构滥用自由裁量的可能，更合乎WTO创造透明可预见的贸易环境的宗旨。当然，目前在无可为各方接受的替代标准条件下，这很难实现。
四、针对第14条的实践应对途径与方法
遗憾的是，上述理论上的解决办法在现实中似乎并未得到重视。不仅WTO补贴争端当事方还在这一窠臼中纠结：提出对己有利的“市场”而质疑对己不利的“市场”，论证对方的“市场”前提不能代表真正“无扭曲的市场”，DSB也以证据更具有说服力的一方为准，去寻找一个相对合理的“市场”。更有甚者，多哈回合反补贴谈判的焦点虽然落在第14条上，多数谈判方却仅想在承认“市场”前提的基础上作些细小变动。美欧从根本上认定“市场”前提无需更改；而引人注目的巴西的建议虽要求考虑发展中成员利益，但基本仍遵循DSB的基调，以“市场”为前提，且承认当“政府管制价格”或“政府行为造成市场扭曲”时可以“国际市场”为前提。(29)这显然复制了上诉机构的解释。虽然多哈回合谈判还未最终定论，但近期显然无法实现上述理论上的解决办法。如果上述谈判草案内容成真，那么发展中成员(如中国、越南)在反补贴调查中将极其被动，因为美国式实践将一如既往地施行，资金、土地和国有企业利用的原材料和公用事业服务等可能被随意自由裁量为存在市场扭曲，进而使“国外市场”作为适用前提。这不仅在极大程度上剥夺这些成员的资源禀赋比较优势带来的利益，还会严重限制其政策制定空间，导致WTO规则下的利益失衡。笔者认为，在此现状下，中国可以从三方面尽力谋求解决之道。
(一)通过谈判改变规则
尽管美国反补贴实践即使针对市场经济国家也可能适用“国外市场”前提(30)，但它对转型经济体的适用可能性将大增，因后者经常被认为存在市场扭曲。然而，中国的经济体制决定了中国不可能为应对反补贴调查而全面改变或消除国有经济。因此，直接有效的可能途径就是，中国联合具有共同利益的广大发展中成员(比如越南、印尼、阿根廷等国)在WTO多边贸易谈判中积极提案，力争从规则层面解决问题：对第14条“市场”适用前提作严格限制，从而在一定程度上限制调查机构过度自由裁量。具体而言，第一，禁止调查机构在市场扭曲分析中进行循环论证，必须废除“当政府参与市场时，政府定价就会扭曲市场价格”这样的假设；要求调查机构除了证明政府的市场地位之外，还必须有相关独立证据去证明：如果没有政府资助行为，受调查国现行市场价格将会不同；在缺乏证据情况下不得作不利推定(即缺乏证明此类事实的证据就应当推定不存在市场扭曲)。第二，将“受调查国国内私营市场”作为首要考虑，只有在切实充分证明市场扭曲的情况下(或政府是唯一供货方)才可以选择其他方法来计算补贴利益，禁止使用虚拟的市场。这里的“其他方法”并非“替代市场”(如国外市场、虚拟市场)，因为选择“替代市场”就大大增加调查机构滥用自由裁量权的可能性。可建议的其他方法包括以政府为企业提供补贴造成的成本或企业为获得补贴而支付的成本来计算补贴数额，因为成本是现实客观的数据，可以被合理确定。
(二)具体案件中采取特定的抗辩方向
针对“市场”前提，我国企业和政府可以力争通过对华反补贴调查国的司法审查程序抗辩调查机构行使自由裁量权的合理性，或者通过WTO争端解决程序从DSB寻求对“国外市场”前提等问题形成对中国有利的观点。
由于中国目前经济形态并非完全的“非市场经济”或“中央计划经济”，也就难以用“反补贴法不适用于非市场经济体”的理由来抗辩说美国反补贴法不适用于中国产品。(31)美国在首次发起对华反补贴的铜版纸案调查时充分论证了中国当前经济处于转型期间，已经市场化到了足以适用反补贴法的程度。类似地，美国也认为越南经济发展轨迹与中国相似，处于转型期，可适用反补贴法。然而，即使调查机构有理由适用反补贴法，在具体案件中针对第14条“市场”前提也存在可抗辩之处。从上文分析可知，上诉机构尽管承认允许适用“替代市场”，但还要求须符合以下两点：一是调查机构必须证明，政府在国内市场占有主导地位，并且扭曲国内市场；二是调查机构选择的“替代市场”必须参考补贴国现行市场情况，即符合“可比性”要求。由此，中国有三大抗辩方向。
第一，调查机构未能以充分证据切实证明市场扭曲。在诸多对华反补贴调查中，DOC将国有企业市场地位直接等同于政府对市场价格的扭曲，即认为国有企业供货在中国国内市场占多数或主要部分，因此政府就被告算成是市场主要提供者，然后直接推定此情况下国内市场必遭扭曲，其逻辑错误明显。其一，将国有企业等同于政府。政府与企业事实上分别是独立主体，如果国有企业按照市场规律经营而没有受到政府干预，即使国有企业供货占有市场多数，也不能直接推导出政府是市场主要供货方。其二，将“政府是市场主要供货方”等同于政府造成市场扭曲。实际上，政府供货的条件并不一定优惠于市场条件，而政府对市场的限制也并不一定能够造成市场扭曲，政府行为只有限制和改变了私人行为时才会产生市场扭曲，而证明这点必须靠复杂的经济模型和大量现实数据。(32)比如贷款利率问题，如果政府规定利率上限是10%，而市场平均利率仅为5%，那么这种上限规定显然没有形成强制约束，也就未造成扭曲。DOC的市场扭曲分析逻辑是：当政府具有市场主导地位时，如果政府不按照市场价格定价，那么私人市场价格会被政府价格扭曲。但它却没有证明这个“如果”，而是把政府的市场地位视为唯一需要的证据，这恰是上诉机构明确否定的。即使政府的市场份额接近于唯一供应商与其作为重要供应商，其他证据对认定市场扭曲的重要程度会有所不同，调查机构也不能仅凭政府为市场主要供货商这一事实，而拒绝考虑此外其他事实的证据。(33)
第二，调查机构未能充分证明计算补贴利益时存在“特殊困难”。《中国入世议定书》第15条(b)款原则上要求WTO成员在对华反补贴计算补贴利益时适用SCMA第14条，但若此种适用遇有“特殊困难”，则可考虑使用中国以外的情况和条件，只要可行，应对此类情况和条件进行调整。这实际上是允许成员遇到“特殊困难”就弃用中国国内市场而适用“替代市场”。但其对“特殊困难”并无界定，易导致扩大解释。因此，在具体案件抗辩中，中国应坚持对此作如下严格限制性文义解释——对华反补贴原则上必须适用SCMA第14条，“特殊困难”应是中国国内市场已扭曲而不能成为适用前提的情形，“特殊困难”下以“中国以外的情况和条件”为前提仅是例外，而且必须将“中国以外的情况和条件”调整到具有高度可比性。如前所述，市场扭曲必须有充分证据证明。因此对华反补贴调查中如未能充分证明“特殊困难”，就不得拒绝适用“中国国内现有情况和条件”作为确定补贴利益的基础。(34)
第三，调查机构未能充分证明所选择的“替代市场”具有可比性。DOC认定存在市场扭曲而拒用受调查国国内市场之后，都会寻找某个“国外市场”或是通过某些国外市场数据来构建一个虚拟市场。其潜在的经济学逻辑是：在资源有效配置的市场中相同货物必有相同价格，(35)土地或贷款等要素在经济发展水平相近似的国家的市场价格具有可比性，如果补贴国市场价格与替代市场价格有差异，则该差异必定为政府补贴行为导致的市场扭曲造成。然而，这一经济学逻辑在现实中是站不住脚的。因为“在资源有效配置的市场中同货同价”要求一项前提：不存在贸易障碍和运输成本，即如果运输成本可忽略不计，信息完善且没有交易障碍，卖方必将在价低之处购买货物并在价高之处销售，最终导致各地价格趋于一致。然而，现实中处处存在运输成本和贸易障碍(如货币及汇率差异、管理与税收规则、关税和配额等)，政府扭曲市场仅是导致跨国价格差异的诸多可能因素之一。DOC在选择“替代市场”时，不仅从未对国外市场价格进行调整，以反映运输成本差异，即便调整了运输成本，既然没有也不可能对各项贸易障碍因素作调整，当然也就未能充分证明替代市场与补贴国国内市场具有可比性。针对土地、贷款等资产，DOC认为经济发展状况相似的国家的市场价格具有可比性，实际上就是以经济发展水平的相似性作为价格水平的相关性。但是，统计学上的“相关性”并非数学上的“相等”，DOC的做法完全混淆了这两个概念。不仅如此，它也没有按照第14条的规则去“参考补贴国现行市场状况”进行调整。比如，在贷款利率上采用33国数据的简单加权平均值，就完全没有考虑中国实际情况作相关调整；在土地价格上采用泰国土地市场，也未联系中国的现有市场条件进行调整。这样的概念混淆以及缺乏调整，都导致DOC对“可比性”的证明是无力的，不符合SCMA第14条所蕴含的“可比性”要求。
(三)改善政府应对措施
面临第14条的“市场”前提导致的对华滥用反补贴措施，除了通过谈判改变规则和具体的案件抗辩之外，中国政府还可以从宏观上改变中国补贴现状，从中央到地方都构建相互联通的补贴信息库，然后在SCMA规则约束下有效调整补贴政策：取消禁止性补贴，避免制定具有法律指向性的补贴政策(法律文件避免采用“针对特定企业或产业”、“优惠、支持”等明显措辞)，尽量运用不存在直接贸易扭曲效果的研发补贴、环保补贴、落后地区补贴等，将补贴转向研发和产业化支持，以降低对中国反补贴的可能性。
① SCMA第1条。
②就该条款性质而言，“指导”一词表明该条款仅提供框架，而没有规定精确详细的方法。DSB上诉机构认为，该条导语中“任何方法应当与下列指导规则相一致”的“任何”一词就暗示存在多种合法方法，该条不应解释为“考虑到所有事实情况的没有任何余地和可能的严格规则”。尽管“应当”一词说明补贴利益的计算须与指导规则相一致，但“指导规则”本身表明该条并非具体详细的计算方法，而仅是原则性规定。United States—Final Countervailing Duty determination With Respect To Certain softwood Lumber,WT/DS257/AB/R(January 19，2004)，paras.91-92.(以下简引该案号为“WT/DS257/AB/R”)。下文注释对WTO有关案例的二次引用，都以案例的案号来简引。
③DSB案件裁定尽管并不具有英美法系中的“判例拘束力”，却有相当大的影响力，往往在后续争端案件处理过程中起到借鉴和指导作用。
④Canada-Measures Affecting the Export of Civilian Aircraft,WT/DS70/AB/R(2 August 1999),paras.154，157.此解释成为后来诸多WTO补贴争端案件的参考。
⑤European Communities-Countervailing Measures on Dynamic Random Access Memory Chips from Korea,WT/DS299/R(17 June 2005),paras.7.187-7.190.
⑥United States-Final Countervailing Duty Determination With Respect to Certain Softwood Lumber from Canada,WT/DS257/R,(August 29,2003),WT/DS257/AB/R(January 19,2004).
⑦19 C.F.R.§ 351.511(a).笔者称之为“顺位三阶法”。根据该规定，DOC在实践中按照以下顺序来确定“市场”前提。第一顺位的市场是受调查国的内国私营市场。当受调查国政府是货物或服务的唯一提供者，或占据重要或压倒性比例，或者政府的市场地位明显扭曲了货物市场价格的形成，则弃用此市场。第二顺位的市场为“国内买方可以获得的国际市场”，此国际市场价格并不必须是特定生产商的实际交易价格。如果国际市场价格不存在，或者是国内买方不可获得的，那么就用第三顺位市场：如果受调查国的政府定价符合市场原则(主要考虑因素为：政府价格形成方法、成本、可能的价格歧视)，可以采用该价格；否则就寻找“与被经济发展水平相近的具可比性的国家或地区的市场”。
⑧Issues and Decision Memorandum:Final Results of the Countervailing Duty Investigation of Certain Softwood Lumber Products from Canada,33-43(April 2,2002).
⑨WT/DS257/R,paras.7.48,7.51,7.60.
⑩此前加拿大也就软木补贴问题将美国诉至DSB，该案专家组也做出了相似的解释：“报酬适当与否，要比较提供财政资助国家的现行市场条件才能得出结论。”United States-Preliminary Determinations with Respect to Certain Softwood Lumber from Canada,WT/DS236/R(27 September 2002),para.7.48.
(11) WT/DS257/AB/R,paras.89,90,96,99.
(12)上诉机构在后来的补贴争端案件中延续了这种态度。如United States-Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China,WT/DS379/AB/R(11 March 2011),paras.483-484.
(13)(14)、(33)WT/DS379/AB/R,para.476,paras.485-486.,paras.445-446.
(15)WT/DS257/AB/R,paras.90-92,paras.96-97.
(16)WT/DS257/AB/R,paras.106,108,109.WT/DS379/AB/R,paras.483-484.
(17)WT/DS379/AB/R,paras.443,446.WT/DS257/AB/R,para.102.
(18)Countervailing Duties:Notice of Proposed Rulemaking and Request for Public Comments,54 Fed.Reg.23366(DOC,May 31,1989)
(19)美国《关税法》第771节(5)(E)。
(20)Countervailing Duty; Final Rule,65348 Federal Register/Vol.63,No.227 /Wednesday,November 25,1998.
(21)19 C.F.R.§ 351.505-507,511.
(22)Certain New Pneumatic Off-the-Road Tires From the People's Republic of China,73 Fed.Reg.40480(DOC,July 15,2008)(以下简称非公路用轮胎案)。只有该案采用了受调查企业的天然橡胶与合成橡胶的月度进口价格及该企业从国内私营主体购买橡胶的加权平均价格作为标准来计算补贴利益和数额。
(23)例如：Circular Welded Carbon Quality Steel Pipe from the People's Republic of China,73 Fed.Reg.31966(DOC,Jun.5,2008)(以下简称碳素钢管案)；Light-Walled Rectangular Pipe and Tube From People's Republic of China,73 Fed.Reg.35642(DOC,Jun.24,2008)(以下简称薄壁矩形管案)；Laminated Woven Sacks From the People's Republic of China,73 Fed.Reg.35639(DOC,June 24,2008)(以下简称复合编织袋案)。
(24) Coated Free Sheet Paper from the People's Republic of China,72 Fed.Reg.17484,17487,(Dep't of Commerce Apr.9,2007)(affirmative prelim.determination).Coated Free Sheet Paper from the People's Republic of China,72 Fed.Reg.60645(DOC,Oct.25,2007)(final affirmative determination).该案以下简称铜版纸案。
(25)如碳素钢管案、薄壁矩形管案、复合编织袋案、非公路用轮胎案等。
(26)美国首度向越南发起反补贴调查是塑料手提袋案。Federal Register/Vol.74,No.171/Friday,September 4,2009/Notices,45811.http://www.usitc.gov/trade_remedy/731_ad_701_cvd/investigations/2009/prcb/preliminary/PDF/74FR45811PreliminaryDeterminationCVD.pdf(last visited on 2013-8-4).
(27)(32) Wentong Zheng,The Pitfalls of the(Perfect)Market Benchmark:The Case of Countervailing Duty Law,Minnesota Journal of International Law,Winter 2010,p.34,p.47.
(28)SCMA的目标在有关补贴争端中也涉及，参见例如Brazil-Export Financing Programme for Aircraft,WT/DS46/R(14 April 1999),para.7.26.WT/DS299/R,para.7.175.
(29)WTO Negotiating Group on Rules:Draft Consolidated Chair Texts of the AD and SCM Agreements.TN/RL/W/213(30 November 2007)；New Draft Consolidated Chair Texts of the AD and SCM Agreements.TN/RL/W/236(19 December 2008).
(30)张斌：《反补贴价格比较基准：基于美国对市场经济国家案例的考察》，《世界贸易组织动态与研究》2009年第11期。
(31)美国判例认为反补贴法不适用于非市场经济国家。Georgetown Steel Corp.v.United States,801 F.2d 1308(Fed.Cir.1986).
(34)United States-Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China-Request for Consultations by China,WT/DS379/1,G/L/854,G/SCM/D78/1,G/ADP/D74/1,(2 September 2008).
(35)Owen A.Lamont,Richard H.Thaler,Anomalies:The Law of One Price in Financial Markets,Journal of Economic Perspectives,Vol.17,2003,p.191.