德国公司决议瑕疵诉讼滥用问题研究及启示，本文主要内容关键词为：德国论文,瑕疵论文,决议论文,启示论文,公司论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2005年，我国《公司法》修订借鉴大陆法系国家公司立法，在第22条初步确立了股东(大)会以及董事会决议的无效及可撤销制度。在决议瑕疵诉讼制度起源并堪称立法典范的德国，该制度虽经一百多年的发展日趋精致和完善，但从诞生起就被滥用现象所困扰，上世纪80年代以来决议瑕疵诉讼的滥用问题更是愈演愈烈，成为长期困扰德国公司法理论和实践的重点和难点问题。
一、滥用现象及其成因
(一)滥用现象
德国《股份法》在第241条以下规定了股东大会决议的无效与可撤销制度。与我国不同，其并未简单地以瑕疵形式而是以瑕疵严重程度为区分，以严重瑕疵导致决议无效为例外，以非严重瑕疵导致决议可撤销为一般情形。《股份法》第241条列举的决议无效原因包括严重召集瑕疵、公证瑕疵、决议内容与股份公司本质不符或违反保护债权人或公共利益的规定、决议内容违反善良风俗、决议经由撤销之诉的生效判决宣告无效及决议经由生效判决按非讼程序撤销登记等，除此之外的瑕疵无论程序或者内容瑕疵均只为可撤销理由。《股份法》第243条第1款规定：股东大会决议违反法律或者章程的，可以通过诉讼予以撤销。由于决议可撤销的可能性更大且在撤销之诉中同样可以主张无效原因，因此，提起决议撤销之诉构成了实践中的一般情形，德国文献中一般也都采用“决议撤销之诉的滥用”的提法，本文为便于我国读者理解仍采用决议瑕疵诉讼的滥用这一提法。
所谓决议瑕疵诉讼的滥用，是指现实中个别小股东提起诉讼的目的并不是出于消除决议瑕疵维护决议合法性及自身权利的目的，而是旨在给公司造成不便，特别是阻碍公司重要决议的及时执行从而给公司造成压力，迫使公司向其支付一笔可观的和解补偿(Vergleichsabfindung)来换取和解撤诉。由于提起决议瑕疵诉讼成为一件有利可图的事情，导致实践中出现了一批专门以提起决议瑕疵诉讼牟利的“职业反对者”(Berufsopponent)股东，这些股东往往持股微少，①但打着维护决议合法性以及所有受损股东利益的旗号行掠夺和勒索公司之实，因此也被形象地称为“强盗式股东”(r
uberischer Aktionr)，②这些将决议瑕疵诉讼作为“诉讼营业”(Klagegewerb)的“职业讼客”(Berufsklger)，③不仅扭曲了诉讼的本来功能，更对公司的正常经营乃至整体国民经济产生了巨大的负面影响。
(二)滥用成因分析
1.登记障碍(Registersperre)
决议瑕疵诉讼之所以容易被滥用，与法律制度本身为滥用者提供了许多便利因素有很大关系，而这其中尤以所谓的“登记障碍”最为重要。在德国，重要的公司决议如公司章程变更、合并分立、形式变更、增减资本、企业合同、公司加入等均需经过商事登记才能生效，即所谓的商事登记的生效效力(konstitutive Wirkung)。一般认为，由于这些重要决议的实施必然给公司带来深刻且事后难以恢复原状的影响，这类似于公司设立时的情形(公司一旦成立将无法主张大多数的设立瑕疵)，因而登记法官的审查也类似于公司设立时的审查，其对于申请登记决议有相当大的审查权力和审查义务，审查范围不仅限于形式审查，更包括对决议内容的审查，对于决议无效事由登记法官不仅有权更有义务予以查明，一旦发现应拒绝决议登记，而对于决议可撤销事由理论上需区分存在以及不存在法定登记障碍(gesetzliche Registersperre)两种情况，现实中，无论何种情况，提起决议撤销之诉大多都会阻碍决议的登记。
首先，对于公司合并分立、形式变更、资产转让、公司加入以及排除少数股东等决议，法律明确规定公司代表机关应当在申请决议登记时向登记法院作出声明，表示针对决议效力未曾有人提起或在法律规定的期限内提起诉讼，或者此类诉讼已被撤回或被生效判决驳回，此即所谓的否定性声明(Negativerklrung)，如果无法作出此声明，那么除非所有有权起诉的股东经公证声明放弃起诉的权利，否则登记法官不得对决议进行登记。④主要是考虑到这些涉及公司重大结构性变更的决议一旦登记生效并付诸实施后就很难在决议被宣告无效或者撤销后恢复到原状，从而对股东利益造成无法弥补的损失。公司只有等到最终胜诉才能继续决议登记和实施。
其次，对于涉及一般的章程变更、增减资本以及企业合同等的决议，法律并未明确规定提起决议瑕疵诉讼就会阻碍决议登记，登记法官将视情况予以处理，对于还在可提起决议撤销诉讼期间内(德国为一个月)的情形，登记法官通常会中止登记并等待撤销期限届满，这对公司通常不会造成太大影响；对于在撤销期限内提起诉讼的情况，登记法官理论上可依其自由裁量决定是否登记，除了审查形式和实体登记要件外，登记法官尤其会评估诉讼的胜诉可能以及公司对于及时登记并实施决议的利益，其完全可以根据自己的自由裁量认为诉讼胜诉无望而在诉讼结果出来前对决议给予登记。尽管如此，由于登记法官通常很难判断诉讼胜诉的可能性以及出于保证与诉讼法院判决一致性的考虑，除非诉讼明显不合法或不成立或者明显构成滥用，否则登记法官通常会在诉讼法院判决前中止决议登记；更主要的是，由于登记法官作为非讼程序法官不享有《德国民法典》第839条第2款规定的对判决法官的责任豁免，因此，实践中“职业讼客”甚至仅仅通过暗示或者建议(Anregung)登记法官可能承担的责任就可使登记被中止。最终，这些虽不存在法定登记障碍的股东大会决议在遭到诉讼时往往仍然会被登记法官中止登记，所以也被称之为“事实上的登记障碍”(faktische Registersperre)。⑤
“职业讼客”正是利用了公司重大决议登记时存在法定或事实上的登记障碍，其只要提起诉讼就可阻碍决议登记生效，公司无法按时实施其重大决议，必然迫于压力而与其和解。
2.其他便利滥用的制度因素
除“登记障碍”这一最重要的因素外，法律的其他规定也为滥用者提供了很多便利条件。
首先，决议瑕疵诉讼的起诉门槛极低，任何股东只要持有一股即可对决议效力发难，⑥在2005年公司法改革之前，对于股东撤销权甚至在持股时间上也无要求，按当时的主流观点，⑦股东只要在决议作出前取得股份都是享有撤销权的，因此，“职业讼客”惯常采用的伎俩是在各大公司发布召开股东大会的公告后投机性地购入微量股份以符合享有撤销权的条件。
其次，决议瑕疵诉讼往往旷日持久，尤其是在滥用情形下，如果被告公司不提前屈服与原告达成和解，原告往往会拖延诉讼走完法律规定的三审程序，因此诉讼往往持续数年甚至数十年，⑧而对于对公司利益影响重大的合并分立或者增减资本等决议来说，此时早已过了决议执行的最佳时间，甚至最后即便公司胜诉也只能搁浅作罢。公司为了尽快了结诉讼往往愿意向原告妥协，向其支付一笔可观的补偿以求得其撤诉结案。
最后，决议瑕疵诉讼过于严苛和刚性的判决效力也是造成滥用的一个重要的制度原因。决议一旦无效或被撤销就将发生自始无效(ex tunc)的法律后果，这将导致已实施的以决议为基础的公司重大结构变更行为的效力产生疑问甚至要被迫恢复原状，另一方面，法院通常不会考虑决议瑕疵的具体严重程度，股东只要找出甚至是人为“制造”出某个程序瑕疵，即便整体来看无关决议结果也会导致决议无效的法律后果，这大大增加了滥用者的滥用砝码。
3.“职业讼客”的各种伎俩
除了上述各种制度上各种便于滥用的因素，滥用者还有各种伎俩。除了上述投机性的在股东大会召开前购进微量股份，“职业讼客”最常用的伎俩就是在股东大会召开时故意抛出大量问题诱使公司在回答时忙中出错，由于《股份法》第131条规定了任何股东均可在股东大会上要求董事会提供对于合理判断决议对象所必需的信息，对于股东提问的回答不正确、不完整或者拒绝回答都构成信息瑕疵这一程序瑕疵，这种通过人为“挑衅”制造的程序瑕疵不仅大大增加了决议可撤销的机会，而且将股东大会拖得极为冗长，严重影响了股东大会的议事效率。
此外，一旦进入了诉讼程序，“职业讼客”还有各种办法拖延诉讼以给被告公司增加压力。“职业讼客”要么会通过设立住址在国外的公司将法院诉讼文书的送达时间拖延至数周甚至数月，或者通过大量诉讼参加人参加诉讼增加法院组织负担和公司的费用补偿压力，或者在程序快终结时提出决议无效的主张(因无效事由不受除斥期间限制)来拖延程序，最后即便法院认定“职业讼客”构成滥用诉讼，其也可以利用事先设立有限责任公司作为原告起诉的办法来逃避赔偿责任。
二、现有对策及不足
对于滥用决议瑕疵诉讼这一毒瘤，德国立法者和司法者长期以来一直试图消除。早在1884年德国股份法改革将之前由帝国高等商事法院判决中承认的决议撤销权编入法典时，立法者就意识到“撤销权是一把双刃剑，会给刁难和勒索大开方便之门”，⑨正是出于这样的顾虑，立法者才对决议撤销权引入了“在股东大会上提出异议”以及一个月撤销期限的限制，甚至对原告股东施加了提存股票和应公司申请提供担保的义务以及恶意起诉时的损害赔偿责任。尽管如此，1912年的德国法学家大会还是确认了滥诉现象的明显上升，1937年《股份法》因而将原告股东的赔偿责任扩展到“重大过失”的情形。然而，1965年《股份法》的立法者却认为情况并没那么严重因而删除了原告股东损害赔偿和提供担保的规定。随着上世纪80年代以来滥诉现象愈发严重，立法者也在1994年的《改组法》中引入了至今仍是对抗滥用主要手段的“豁免程序”，又不得不通过2005年⑩和2009年(11)两次公司法修订进一步完善“豁免程序”并引入其他改革措施。德国目前主要有以下一些措施对抗滥用：
(一)以司法判决认定个案构成滥用
对抗滥用，最直接的办法当然就是在诉讼中由法院认定并予以驳回。然而，按照德国学界早期的主流观点，决议撤销之诉甚至根本不可能被滥用，因为无论原告起诉的动机如何，客观上都将决议置于了司法审查之下从而能发挥其维护决议合法性的控制功能。(12)幸好，这种观点遭到了联邦最高法院的否定，在其1990年的著名的“Kochs Adler”判决中，法院认为主流观点所强调的“公益性”或者“利他性”只能说明撤销之诉中不可能存在“制度滥用”(institutioneller Missbrauch)，但撤销权同时是个体股东权，因此并不能排除对撤销权的“个体滥用”(individueller Missbrauch)，即“当原告提起撤销之诉的目的是以极为自利的方式促使被告公司作出原告既无请求权且公平说来也不能提出请求权的给付时”，(13)仍构成滥用。
为认定原告主观上的滥诉动机，法院不得不依靠一系列的“客观指标”来进行推断。然而，无论是原告持股极少还是持股时间极短，还是其在之前的其他案件中有过滥诉记录，都无法作为认定当前诉讼构成滥用的直接证据。由于很难可靠地判断滥诉动机以及滥诉者的行为方式日益隐蔽，司法实践迄今只在极为有限的案例中认定过诉讼构成滥用，很难起到消除滥用的作用。
(二)豁免程序(Freigabeverfahren)
鉴于“职业讼客”主要是借助登记障碍阻碍决议的登记实施，一直以来，德国对抗滥用最主要的方式是针对登记障碍引入所谓的“豁免程序”，即法院可依公司申请，在满足法律规定的豁免条件时裁定诉讼的提起并不阻碍决议登记且决议瑕疵也不影响登记的效力。
1.程序规定
豁免程序适用于对企业合并分立、增减资本、企业合同、财产转让、形式变更、公司加入以及排除少数股东情形下涉及的公司决议提起无效和可撤销诉讼的情况，由被告公司向诉讼法院提出申请，被申请人为所有原告，如有多起针对决议效力的诉讼，则应针对所有诉讼提出统一申请。申请应向州高等法院提出，通常应开庭审理，只有在紧急情况下才可不开庭审理，法院最迟应在公司递交申请后三个月内作出裁定，该裁定不可撤销。
2.实体条件
豁免程序虽按不同决议规定在《改组法》和《股份法》的不同条文中，但实质条件、法律效果及程序要求等均相同，以《股份法》第246a条对有关增减资本和企业合同的决议规定的豁免程序为例，其第2款规定的豁免条件为：“1.诉讼不合法或明显不成立，2.原告在送达申请后一个星期内未能以文件证明其自公告召集股东大会以来持有至少1000欧元面值的股份份额，或者3.申请人所阐述的对公司及其股东的重大不利按照法院的自由确信远大于对被申请人的不利，股东大会决议立即生效因此显得优先时，除非存在特别严重的违法。”
第一个豁免条件中的诉讼不合法是指诉讼提起不符合诉讼法的相关规定，比如诉讼提起不符合管辖规定或诉状不符合要求等，诉讼明显不成立则是指诉讼实体方面，尽管立法者并未详细确定“明显不成立”的标准而是交由司法实践去判断，但按照立法者的意思，“明显不成立”并非要求诉讼不成立，也不取决于法官判断诉讼不成立需要花费的精力，而强调的是诉讼不成立的可确定程度，也就是说即便在豁免程序中法官也可以审查和分析复杂的法律问题，只要能在豁免程序中以极高的确定性预见诉讼在实体上不成立，即可认定豁免条件成立而允许决议登记。(14)
第二个豁免条件规定的是所谓的“少量份额”(Bagatellquorum)条款，立法者认为这是对资本市场发展下股票面值降至1欧元的合理回应。这样，立法者在豁免程序中就给司法提供了无须对诉讼进行实质审查即可作出豁免裁定的可能，即只要原告在送达申请后一个星期内未能以文件证明其自公告召集股东大会以来持有至少1000欧元面值的股份份额，那么法院无须对诉讼进行实质审查即可作出豁免裁定。不过，对于“职业讼客”来说，这样的持股要求并不难逾越，立法者自己也承认该条款并不能在对抗滥用中发挥很大作用，而只是为了减少持股极低的股东搭便车参加诉讼导致诉讼膨胀而致拖延的情形。
第三个豁免条件是所谓的“利益衡量条款”，由于诉讼不合法或明显不成立并不常见，而持股份额要求也容易被突破，因此，“利益衡量条款”成了对抗滥用的最重要的工具，即当公司对于决议立即登记生效所具有的利益(执行利益，Vollzugsinteresse)远大于原告股东阻止决议登记所具有的利益(阻止利益，Aufschubinteresse)时，就应作出豁免裁定，除非原告所主张的决议瑕疵属于特别严重的情况。因此，法院在进行利益衡量时，应当首先检查原告所主张的决议瑕疵是否属于特别严重的情况，只有在确定原告所主张的决议违法不属于特别严重的情况下，才能进行下一步的利益衡量。至于何谓决议瑕疵特别严重，其应当是那些“对根本性的股东权利的严重侵犯，以至于即便原告小股东的经济利益很小，决议登记也是不可忍受的”，(15)前者指决议不登记而给公司及其他所有股东所造成的损失和不利，不仅包括由于诉讼导致登记迟延给公司造成的不利，也包括公司即便胜诉也会产生的不利，(16)司法实践中认可的不利不仅包括经济上可计算的不利，后者则首先包括由于豁免决定赋予公司登记存续效力而使原告徒劳支出的诉讼费用等，这对于小股东显然是极为有限的。可见，由于在涉及公司重要决议的情况下，公司很容易证明其因为迟延登记决议所造成的不利远远大于原告股东的不利，因此，原告在豁免程序中获胜的关键通常在于必须依靠证明所主张的决议瑕疵属于特别严重的情形。
3.法律后果
在法院确定公司提出的豁免申请满足上述条件之一后，即可作出豁免裁定，认定决议瑕疵诉讼的提起不阻碍决议的登记。豁免裁定首先是对于登记法官有约束力，但这也不意味着登记法官必须登记，登记法官仍然保有其对申请登记决议的形式和内容审查方面的权力和义务，其如果发现决议有无效或者违反公共利益的可撤销原因仍可拒绝决议登记，豁免裁定对于有法定登记障碍的决议来说只是替代了公司董事会本应作出的否定性声明，对于其他决议来说则由法律直接规定了对登记法官的约束力(《股份法》第246a条第3款第5句的前半句)。
豁免裁定的另一个极为重要的法律后果在于赋予依豁免裁定而进行的决议登记以存续效力(Bestandskraft)，并将胜诉的原告股东的救济方式限定在损害赔偿上。《股份法》第246a条第4款规定：“如果诉讼成立，作出决议的公司有义务赔偿被申请人由于基于裁定进行的股东大会决议登记而产生的损害。在登记后，决议瑕疵不影响决议的执行；不能要求以排除登记的效力作为损害赔偿。”可见，即便原告股东之后在诉讼程序中获胜，依照豁免裁定而进行的决议登记以及依决议而实施的公司结构变更行为都不能被要求恢复原状，原告只能向败诉公司要求损害赔偿。这种决议登记及执行的存续效力无疑给了公司最大的定心丸，不用担心最终败诉而导致按决议已实施的公司重大措施不得不被迫恢复原状，因此，即便对于那些没有法定登记障碍、理论上原告股东起诉后仍有被登记可能的决议，公司也会申请豁免裁定，其看重的不仅是登记本身，更是豁免裁定所给予的存续效力。另一方面，原告股东即便最终胜诉，其权利仅仅被限于要求公司作出损害赔偿，由于法律明确排除了以恢复原状要求损害赔偿的可能，而原告股东的经济损失要么极为有限(如股权稀释损失)，要么难以证明(如对原告程序性权利的侵犯)，因此其对原告的救济意义也是很有限甚至是微不足道的。
4.存在问题
豁免程序最大的问题在于，其不仅允许公司在诉讼结果出来前就获得决议登记，更赋予这种决议登记以终极的存续效力，即便原告股东在诉讼程序中最终胜诉也不受影响。然而，豁免程序作为紧急程序(Eilverfahren)或者临时处分程序(einstweilige Verfügung)本应只是为被告公司提供加快登记的可能性，只应为被告公司提供临时性的权利保护(einstweiliger Rechtsschutz)，但通过对决议登记及执行赋予终极的存续效力，豁免程序事实上创设了一种终极的法律状态，从而在很大程度上排除了决议瑕疵诉讼的实体法律后果，事实上是在以一种隐蔽的方式对实体撤销权进行限制，这在法理上显然存在很大缺陷，甚至有违法治国家的基本原则，因此，这种已然带有实体法性质的豁免程序被一些学者批判为“立法的非法”。(17)
(三)其他对抗措施
1.持股时间限制
针对滥用者在股东大会召开前投机性地购进微量股份的伎俩，立法者在《股份法》第245条第1项(对于股东到场参加股东大会的情形)和第3项(对于主张股东通过行使投票权为自己或第三人谋求特殊利益并损害公司或其他股东利益的情形)中补充规定，股东只有在公司公告股东大会议事日程前已经取得股票的，才享有决议撤销权。立法者认为，在这之后取得了股票的股东知道会有什么样的决议，因此不值得保护。同时，立法者也放弃了要求股东在作出决议前几个月持有股份的要求，认为让新加入的股东面对对其极为不利的决议建议而没有撤销权这一对抗工具是不合理的。(18)不过，持股时间限制除了面临是否过于限制公告召集后取得股份的善意股东权利的合宪性疑问，其在对抗滥用的有效性上也有不足。除了“职业讼客”通常都会例行以少量股份参股众多公司外，资本市场法(19)规定的上市公司的信息披露(Ad-hoc-Publizitt)对那些“职业讼客”来说往往是更快的消息来源。
2.提问权和发言权限制
针对“职业讼客”通过大量提问诱发公司出现“信息瑕疵”的伎俩，立法者首先试图对股东的提问权和发言权作出限制，《股份法》第131条第2款第2句规定，章程或者第129条规定的股东大会的议事规则可以授权大会主持人合理限制股东的提问权和发言权。这就赋予了章程更多的自治以及大会主持人更多的行动自由。尽管这被批评为是对股东享有信息的基本权利的侵犯，但立法者仍然以联邦宪法法院所允许的大会主持人对发言和提问权的限制为基础，(20)将二者的限制可能一并进行了规定，并规定了(同样是基本权利所要求的)合理性保留。
对股东信息权的另一个限制是新引入的第131条第3款第7项，据此，董事会可以拒绝提供信息，只要该信息在股东大会开始前至少七天以上以及在股东大会期间在公司的网页上是普遍可以获得的。这主要是为了避免股东在股东大会上提出那些标准问题(即“经常被问的问题”)，尤其是要求通读提议和数据等。董事会决定在网络上可获取的信息的内容和范围，但股东并没有要求将信息置于网上的请求权。
3.对信息瑕疵的限制
对于信息瑕疵，立法者首先限制“信息瑕疵”与决议撤销的因果关系。《股份法》第243条第4款第1句规定，在不正确、不完整或者拒绝提供信息的情况下，只有在进行客观判断的股东也会认为告知该信息是合理地行使其参加权和成员权的重要条件时才能提起撤销诉讼。一般认为，立法者以此放弃了之前司法判决考察股东在获得相关信息时可能的表决行为的“因果关系理论”(Kausalittslehre)标准，转而承认法学界“相关性理论”(Relvanzlehre)，然而，按照“相关性理论”，判断标准不取决于所假设的股东得到信息情况下的投票行为，而只取决于信息瑕疵对股东的成员权的意义。显然，相对于“因果关系理论”，“相关性理论”的核心在于保护和加强股东成员权，难以用来对抗滥用。
立法者还将与价值评估相关的信息指引到了裁判程序(Spruchverfahren)从而排除决议撤销诉讼的适用。《股份法》第243条第4款第2句规定，不能基于股东大会上对补偿、一次性补偿、加付款项或者其他补偿的确定、额度或者适当性的信息不正确、不完整或者不充分而提起撤销诉讼，如果法律对针对这些价值评估的申诉规定了裁判程序。据此，对于所涉及的有关价值评估的信息瑕疵将和价值评估瑕疵本身一样，在专门的裁判程序中由法院来审查，从而避免了滥用者的规避行为。然而，该规定只限于所提供的信息“不正确、不完整或者不充分”的情形，而对于“完全拒绝提供信息”的情况则不适用。其次，排除撤销权的做法涉及的仅是“股东大会上”的信息，不包括所有法律规定的股东大会之前和之后的报告义务，以保证未到场的股东的信息权。可见，这些限制仍然给滥用者留下了滥用空间，而且由于排除的范围仅限于价值评估瑕疵及相关信息瑕疵，其对抗滥用的作用也是有限的。
4.诉讼终结的公开
阳光是最好的防腐剂，针对公司以隐蔽方式向滥用者支付不当利益的做法，《股份法》第248a条第1句规定，撤销诉讼终止时，上市公司应当立即在公司公报中将程序终止的情况公开。这对于决议无效诉讼也同样适用。公开的内容必须包括程序终止的性质、所有与终止有关的协议和从属约定的完整表述以及参加各方的姓名。完全的公开是所有给付义务的生效条件，因此，公司对于无效的给付可以(甚至是必须)要求返还。尽管将公司向原告股东的给付公开作为其生效条件有利于阻止公司私下以高价补偿金换取和解，但是，由于现实中过高的和解补偿金根本原因在于法律未对和解金尤其是作为其计算标准的和解价值作出规范和限制，因此仅仅对公司施加公开义务并不能从根本上解决问题。
5.限制诉讼参加人参加诉讼
针对“职业讼客”通过大量诉讼参加人(Nebenintervenienten)参加诉讼增加法院组织负担和公司的费用补偿压力的伎俩。立法者首先限制诉讼参加人参加诉讼的时间，针对之前诉讼参与人可在诉讼的任何阶段参加诉讼的做法，《股份法》第246条第4款第2句规定，股东作为诉讼参加人只能在公司公告诉讼提起后一个月内参加诉讼；其次，联邦最高法院2007年的一个判决也改变了之前诉讼和解时对诉讼参与人的费用补偿参照原被告之间约定的做法，而认为对诉讼参加人应当不依赖于对主当事人的费用安排、独立地按照对与其自身相关的因素作出费用补偿安排。如果决议撤销之诉以和解结案，诉讼参加人的庭外费用不应参照主当事人的和解安排，而应独立决定；如果主当事人撤回诉讼，诉讼参加人则应自己承担庭外费用。(21)这种安排无疑大大降低了“职业讼客”搭便车参加诉讼的利益诱惑，但无法阻止其自身提起诉讼。
6.加速程序进程
针对“职业讼客”通过各种伎俩拖延诉讼以及豁免程序的伎俩，立法者除了将豁免程序统一改为由州高等法院受理且其裁定为终局裁定外，还通过类推适用《民事诉讼法》第82条明确了决议瑕疵诉讼中的诉讼代理权范围也包括豁免程序中的代理权，以此对抗滥用者指定国外送达地址拖延豁免程序的做法。此外，针对滥用者通过迟延或者不足额支付诉讼费来拖延诉讼文书送达及公司查看诉讼文件并由此增加公司申请豁免程序的难度的做法，立法者允许公司在决议撤销期限届满后不必等到法院送达即可查看或者摘抄、复制已提起的诉讼的相关文件(《股份法》第246条第3款第4句)。这些都有利于加速诉讼以及豁免程序的进程，避免滥用者的拖延伎俩得逞。
三、反思及启示
(一)由德国决议瑕疵诉讼滥用看其在我国发生的现实可能性
纵观德国公司决议瑕疵诉讼的滥用现象不难发现，尽管存在其他便利滥用的因素，但滥用现象存在的最根本症结其实在于所谓的“登记障碍”：正是由于法律或事实上存在着诉讼一旦提起决议便无法登记和实施的现象，滥用者才有了通过提起诉讼阻碍重要决议执行从而勒索公司的最佳砝码。那么，同样的问题会在我国发生吗?
事实上，我国除了同样已经具备诉讼门槛低(如原告提起决议撤销之诉只需要具有股东身份，没有任何持股份额或者持股时间的要求)等便利滥用的因素外，导致滥用最关键的“登记障碍”条件也极有可能在我国出现制度基础。本质上，“登记障碍”调整的其实是诉讼提起与决议执行的关系，对此，我国《公司法》并没有像德国那样明确规定诉讼提起即构成决议执行的阻碍，法律甚至对此完全未作规定，这种立法“缄默”和德国相比虽不至于显著招致滥用，但立法空白所导致的法律不确定性同样是不可接受的。立法者显然也已经注意到了这一法律盲点并将其提上了议事日程，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)(征求意见稿)》(以下简称《意见稿》)第6、7、8条就着重对诉讼提起与决议执行的关系问题作了规定：
第六条(中止执行决议与担保)
人民法院审理确认股东会或者股东大会、董事会决议无效或者撤销上述决议案件，原告可以申请人民法院通知被告或者第三人中止执行决议涉及的相关内容。
被告或者第三人可以请求原告就中止执行决议可能造成的损失提供相应的财产担保。
第七条(对中止执行和担保的审查)
人民法院审理确认股东会或者股东大会、董事会决议无效或者撤销上述决议案件，原告提出中止执行决议申请符合下列条件的，人民法院应当作出裁定，通知被告或者第三人中止执行相关决议：
(一)股东会或者股东大会、董事会决议事项执行后不能回转或者难以回转的；
(二)被告或者第三人以中止决议可能造成其财产损失的范围要求原告提供财产担保，原告已经提供的；
(三)人民法院认为需要中止执行决议的其他情况。
人民法院经审查认为，原告起诉存在故意拖延股东会或者股东大会、董事会决议实施情形的，应当驳回申请。
第八条(当事人对中止执行担保裁定的权利)
当事人对人民法院中止执行股东会或者股东大会、董事会决议裁定不服的，可以依据申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。
可见，《意见稿》第6条赋予了决议瑕疵诉讼的原告向人民法院申请中止决议执行的权利，第7条则规定了应当导致决议中止执行的具体条件。值得注意的是，在第7条明确列举出的这三项条件中，除了第(二)项中原告提供担保及第(三)项的兜底情形，其中最重要的第(一)项“股东会或者股东大会、董事会决议事项执行后不能回转或者难以回转”极有可能成为类似德国法中的“登记障碍”、阻碍决议执行的制度，因为德国对涉及公司合并分立、增减资本等重大结构变更的决议以法律规定或事实上存在“登记障碍”正是基于这些决议一旦执行就将由于法律上或事实上的困难很难恢复原状。如果我国法院对针对这些决议提起的诉讼也鉴于执行后难以回转而裁定中止决议执行，那无疑也会形成诉讼提起后一经原告股东申请即导致决议中止执行的局面，公司必然面临巨大的时间压力从而给股东滥用诉讼勒索公司提供非常便利的条件。
(二)中止决议执行的法律调整
1.中止决议执行的法律性质
鉴于我国《意见稿》规定极有可能产生与德国法上“登记障碍”相同的立法效果从而重蹈其覆辙，有必要找出解决办法。尽管我国《公司法》在第22条第3款也对可能发生的滥用规定了诉讼担保制度，上述《意见稿》第7条第2款同样授权人民法院驳回有滥用可能的申请，但上文所述已经表明，原告以决议执行后不能回转或者难以回转申请中止决议执行是其正当维护自身权利的行为，通常应得到法院的支持，并非滥用行为。真正该思考的也许是我国和德国这种诉讼一提起(或者仅再加上原告形式上的申请程序)就中止决议执行的做法本身是否合理，对此最关键就在于正确定位中止决议执行在法律上的性质。
原告提起诉讼主张撤销决议或者宣告决议无效，其最终目的无非在于否定有内容或程序瑕疵的决议的效力，从而阻止有瑕疵的决议生效并通过实施该决议而使违法决议成为现实。然而，在决议经法院生效判决确定为瑕疵决议之前，决议是否有内容或程序瑕疵尚不能确定，原告并无权利在此时就要求公司中止执行其已经作出的决议，其只能通过诉讼获得法院的判决支持后才能否定决议的效力，进而有权要求不得实施该决议。原告是由于担心公司在法院作出生效判决前通过实施决议造成既定事实、而这些既定事实即便之后获得胜诉判决也会由于法律上或者事实上的困难难以消除，因此才在获得胜诉判决前向法院申请中止决议执行，而法院如果同意该申请，本质上属于在原告未获胜诉判决前对其提供临时性的权利救济，在法律性质上属于典型的诉讼法上的行为保全，即为避免因判决作出前由于现有状态的改变而使判决后原告权利的实现落空或发生重大困难，法院在判决作出前责令被告为一定行为或不为一定行为。既然在决议未经法院宣告无效或撤销之前就暂停决议的执行在法理上属于行为保全，就应当按照行为保全制度来处理原告中止决议执行的申请。(22)
2.行为保全规则及其在公司决议瑕疵诉讼中的适用
我国《民事诉讼法》在2012年修改前一直未规定行为保全制度，(23)2012年新修订的《民事诉讼法》终于弥补了这一重大制度缺失，该法第100、101条在原先财产保全相关规定基础上同时增加规定了诉中和诉前行为保全制度，该法第105条还规定了申请人申请保全错误时的赔偿责任。尽管新规定还相对比较原则，但毕竟正式确立了我国民事诉讼中一般性的行为保全制度，从而也为规制公司决议瑕疵诉讼中诉讼提起与决议执行的关系提供了现实的制度基础，以此来调整二者关系不仅更合乎诉讼法的一般原理，也将更有效地避免滥用的发生。
按照法律规定，行为保全原则上只应由原告向法院提出申请并在符合条件时才可获得，法院不能依职权主动作出裁定。尽管法律对诉中行为保全依然保留了例外情形下由法院依职权采取的规定，但这不仅不符合私法以及民事诉讼中的处分原则，也与各国立法不符，实践中法院基于承担国家赔偿责任的担忧一般也很少依职权主动采取保全措施。对于行为保全的条件，民诉法的规定较为原则，结合行为保全的一般法理，原告应当对其申请符合行为保全的条件承担相应的证明责任，即其应当通过陈述现有事实使法院相信其不仅享有对被告的请求权(即所谓的“处分请求权”，Verfügungsanspruch)且该权利会因现状改变而无法或难以实现(即所谓的“处分原因”，Verfügungsgrund)，法院在考虑请求权成立的可能性、尤其是结合考虑保全措施对双方利益的影响并进行利益衡量后作出是否准许原告申请的决定。一般说来，除非作为申请人的原告或者作为被申请人的被告的胜诉希望非常明显，法院可以据此即作出支持或驳回申请的裁定，否则，法院的裁决将是对请求权成立的可能性及原被告双方利益衡量后综合判断的结果，而这两者在证明要求和程度上存在此消彼长的互动关系，即请求权成立的可靠性越低就越需要对原被告双方的利益对比作出深入的衡量，反之，原被告双方的利益对比也会相应地影响对证明请求权是否成立所应达到的程度要求。
具体到以行为保全中止公司决议执行，作为申请人的原告不仅要通过阐述现有事实让法院相信其请求权(决议无效或可撤销)成立，还要使法院相信决议执行对其权利可能造成无法或难以挽回的侵害且在程度上需要中止决议的执行。法院应在综合考察原告请求权成立的可能性并结合保全措施对原被告双方利益的影响并进行利益衡量后作出是否准许原告申请的决定。除非作为原告或者被告公司的胜诉希望非常明显，法院可据此即作出支持或驳回申请的裁定，否则，通常情况下，法院只能根据原告请求权成立的可能性及原被告双方的利益衡量作出综合判断，两者在证明要求和程度存在此消彼长的关系，即如果中止决议执行对被告公司的利益影响越严重，那么对原告请求权成立的可能性的要求也就越高；由于中止合并分立、增减资本等公司重要决议的执行对公司可能造成的损害通常都极为严重且远甚于执行决议对原告的损害，法院对原告股东证明其请求权成立的要求也将极大提高；在决议是否及时执行关系到公司生死存亡时(比如急需增资度过危机等)，对原告证明责任的要求甚至可以接近于诉讼程序中的要求。反之，如果原告权利受到决议侵害的程度越重(比如决议过程严重排除了股东最基本的参与决定权等)，对其请求权成立的证明责任要求也可相应降低。(24)
如果法院在听取原告阐述和证明后仍无法获得确信，其也可以通过要求原告对被告公司由于中止决议执行可能造成的损失提供担保的方式支持原告申请。当然，原告也可主动提供担保获得法院支持。可见，原告通过证明使法院获得确信和提供担保是并列的两种获得法院支持的方式，而对于诉讼提起前就要求中止公司决议执行，法律则规定原告必须提供担保。
最后必须指出的是，行为保全作为临时性权利救济措施，其典型特征就是难以保证裁决与最后的实体判决相符。因此，对于原告错误申请中止决议执行而给公司造成的损害，原告应承担相应的损害赔偿责任，该责任为无过错责任。
3.行为保全与对抗滥用——兼评德国“登记障碍”与我国《意见稿》模式
从上文分析可以看出，行为保全规则合理且平衡地考虑了原被告双方在中止决议执行问题上的利益冲突，同时也有效消除了通过阻碍决议执行而滥用决议瑕疵诉讼的可能。以此来反观德国“登记障碍”以及我国《意见稿》的立法模式，则会清晰的发现问题所在。
中止决议执行作为给原告提供的临时性权利保护在程序上首先需要由原告提出申请，而德国法中的诉讼一经提起就由于法定或事实上的“登记障碍”自动阻止决议执行的做法，本质上是不经原告股东申请就自动为其提供行为保全，明显背离了行为保全的基本原理。这种明显只考虑原告股东单方利益而为其提供的“过度保护”无疑是引发滥用的天然条件。
我国《意见稿》尽管没有在形式上采纳如德国法“登记障碍”式的做法，而要求原告向法院提出中止决议执行的申请，但这只在程序上符合行为保全规则。从实体上看，《意见稿》至少在三个方面偏离了行为保全原理：首先，《意见稿》仅以决议执行后不能或难以回转就作为裁定中止决议执行的条件，忽略了行为保全制度下需要对申请人的“处分请求权”和“处分原因”两方面作综合的考察衡量，而这首先就应考察申请人请求权成立的可能性，尽管其证明要求低于诉讼程序中的证明要求，但原告仍应通过阐述让法院初步确信其请求权存在并成立才能进一步主张处分原因(原告权利因决议执行而无法或难以实现并在程度上需要中止决议执行)的存在；其次，除非原告的请求权明显成立或者不成立，否则，法院对于“处分原因”的审查将是结合原告请求权成立的可能性对原被告双方利益的综合考察和衡量，仅以决议执行后不能或难以回转就裁定中止决议执行和原告一提起诉讼就中止决议执行一样，本质上只考虑了原告申请人的单方利益，完全忽略了作为被申请人的被告公司利益，更忽略了在证明要求上双方利益衡量与请求权成立之间的互动关系。在涉及公司重大结构变更的决议执行问题上，除非决议严重侵犯原告利益，否则公司对决议的执行利益(不仅包括公司自身利益，还包括公司其他股东乃至公司员工利益等等)通常远大于原告股东的个体利益，这必然会对原告请求权成立提出相当高的证明要求；最后，《意见稿》也未按行为保全的基本原理对原告错误申请时的损害赔偿责任作出规定，责任机制的缺乏无疑会增加原告“试法”的尝试，为其滥用提供又一便利。
可见，无论是德国的“登记障碍”模式，还是我国的《意见稿》模式，都严重偏离了行为保全的基本原理，不仅无法在中止决议执行的问题上合理且平衡地安排原被告双方利益，更为原告阻碍决议执行提供了便利条件，这种违背诉讼法基本原理的“制度创新”必然引发滥用。只有在正确认清中止决议执行属于行为保全这一法律本质的基础上，回归民事诉讼法行为保全制度的一般原理和规则，才能从根本上消除决议瑕疵诉讼被滥用的制度条件。
四、结论
德国公司决议瑕疵诉讼被滥用的经验教训表明，正确处理诉讼提起与决议执行的关系问题是对症下药、有效防治滥用的最根本问题。原告在未获法院最终胜诉判决前就要求中止决议执行，在法律性质上属于诉讼法上的行为保全，应按民诉法新确立的行为保全规则来加以调整。行为保全规则合理地平衡了原被告双方在中止决议执行问题上的利益冲突，从根本上消除了阻碍决议执行的滥用可能。公司法司法解释四的制定者如果要对此问题作出更详细的规定，也应当遵循行为保全制度的基本原理，避免重蹈德国覆辙。
注释：
①按照Baums等对18起诉讼中的42名原告的分析，原告的持股在仅持有1股(4名原告)即持股比例0.0000011％到一个例外情形下持股比例为24.92％之间波动，如果不考虑该例外情形，原告的平均持股比例为0.01％，参见Baums/Keinath/Gajek,Fortschritte bei Klagen gegen Hauptversammlungsbeschlüsse? Eine empirische Studie,ZIP 2007,1629,1634.
②该提出自Lutter,Zur Abwehr 
,in:Festschrifi 40 Jahre Der Betrieb,Stuttgart,
,1988,S.193ff.
③Baums等调查认定1980年到1999年期间的“职业讼客”有8名，参见Baums/Vogel/Tacheva,Rechtstatsachen zur Beschlusskontrolle im Aktienrecht,ZIP 2000，1649，1651，而2000年以后，“职业讼客”则上升到40多人，这些人提起的诉讼占所调查的619件案件中的72％(450件)以及97件参与诉讼中的64件，参见注①引文，ZIP 2007，1629，1634ff.; Waclawik认定的“职业讼客”则包括60名自然人和公司，参见Waclawik,Zur Fortsetzung der Reform des aktienrechtlichen Anfechtungsprozesses,DStR 2006,2177,2178.
④参见《改组法》(Umwandlungsgesetz)第16条(公司合并)、第125条(公司分立)、第176条第1款(资产转让)、第198条第3款(形式变更)，《股份法》第319条第5款(公司加入)和第327e条第2款(排除少数股东)。
⑤Baums,Empfiehlt sich eine Neuregelung des aktienrechtlichen Anfechtungs-und Organhaftungsrechts,insbesondereder 
yon 
? :Gutachten F für den 63 Deutschen Juristentag,München,C.H.Beck,2000,S.F 165ff.
⑥德国《股份法》中只有第254条第2款第3句对针对盈利分配决议提起决议撤销之诉的股东规定必须单独或者合计持有5％以上的注册资本或者股份面值达50万欧元以上。
⑦Hüffer,in:Münchener Kommentar zum Aktiengesetz,Band 7,2.Aufl.,München 2001,§245 Rn.23; Hueck,An-fechtbarkeit und Nichtigkeit von Generalversammlungsbeschlüssen bei Aktiengesellschafien,Mannheim/Berlin/Leipzig 1924,S.137f.; Schilling,in:Aktiengesetz:Groβkommentar,Dritter Band,3.Aufl.,Berlin/New York 1973,§ 245Anm.6.
⑧按照Baums等的调查，决议撤销之诉一审终审的平均审理时间是7.5个月，二审终审的平均审理时间是21个月，三审终审的平均审理时间是35个月，如果联邦最高法院将案件发还州高等法院的，平均审理时间甚至达到69个月，参见注③Baums/Vogel/Tacheva引文,ZIP 2000,1649,1653.
⑨Allgemeine Begründung zum Entwurf eines Gesetzes,betreffend die KGaA und AG,abgedruckt in:Schubert/Hommel-hoff,Hundert Jahre modernes Aktienrecht:eine Sammlung von Texten und Quellen zur Aktienrechtsreform 1884 mit zwei Einführungen.ZGR-Sonderheft4,1.Aufl.,Berlin/New York 1985,S.404,467.
⑩Das Gesetz zur 
und Modernisierung des Anfechtungsrechts(简称UMAG),BGBI.I S.2802.
(11)Das Gesetz zur Umsetzung der 
(简称ARUG),BGBl.S.2479.
(12)
,Verwaltung,Konzerngewalt und Rechte der 
:eine rechtsvergleichende Untersuchung nach deutschem Aktienrecht und dem Recht der Corporations in den Vereinigten Staaten,Karlsruhe,C.F.Müller,1958,S.14; Bokel-mann,Rechtsmissbrauch des Anfechtungsrechts durch den 
?,BB1972,733,736f.
(13)BGHZ 107,297,311.
(14)参见《企业完整性及撤销权现代化法》政府立法草案的立法理由部分，RegBegr.UMAG，BT-Drucks.15/5092,S.29。
(15)BT-Drucks.15/5092,S.29；《实施股东权利指令法》政府立法草案的立法理由部分，RegBegr.ARUG,BT-Drucks.16/11642,S.41.
(16)BT-Drucks.15/5092,S.29.
(17)Z
llner,Evaluation des Freigabeverfahrens,in:Festschrifi für Harm Peter Westermann,Kln 2008,S.1631,1643.
(18)BT-Drueks.15/5092,S.29.
(19)根据《有价证券交易法》(Wertpapierhandelsgesetz)第15条，上市公司有义务不迟延地公开直接涉及该公司的内幕信息。
(20)BVerfG，NJW 2000，349，351，该判决中明确要求民事法院拒绝个别股东滥用发言和提问权的行为。
(21)BGH DB 2007,1516,1517.
(22)我国部分学者对诉讼提起与决议执行关系问题原则上也持行为保全思路的观点。参见乔欣等：《公司纠纷的司法救济》，法律出版社2007年版，第268页；李建伟：《公司诉讼专题研究》，中国政法大学出版社2008年版，第215页。
(23)之前知识产权“诉前临时禁令”制度和《海事诉讼特别程序法》中的“海事强制令”制度虽已具有行为保全的性质，但一般性的行为保全制度在《民事诉讼法》中一直未建立。
(24)Heinze,Einstweiliger Rechtsschutz im aktienrechtlichen Anfechtungs-und Nichtigkeitsverfahren,ZGR 1979,293,307ff.; Damm,Einstweiliger Rechtsschutz im Gesellschaftsrecht,ZHR 1990,413,421.