论企业劳动规章不利变更法律制度的完善，本文主要内容关键词为：法律制度论文,规章论文,不利论文,企业论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
2009年8月，王某来到江苏某市A房地产公司工作，担任销售主管职务，双方约定劳动合同期限为4年，工资为底薪加提成，底薪为每月3000元，提成为售出商品房总价的千分之三，具体职责见公司《员工守则》。根据该守则，销售主管每季度销售额不得低于人民币300万元。
由于各地房价上涨过快，自2009年12月开始，国家先后出台一系列调控措施；为响应国家调控，该市于2010年11月、2011年3月先后两次发布“限购令”。受此影响，A公司销售额锐减，为此公司董事会决定修改《员工守则》，以加强对销售主管们的制约。修改后的《员工守则》规定，销售主管每季度销售额不得低于500万元；如果连续两季度销售额低于500万元，公司可将其职位降为销售代表。销售代表的待遇按规定为每月底薪1000元加提成。对此修改，王某等极为不满，但未公开提出异议；至于由公司党委副书记兼任主席的工会，则未作任何反对的意思表示。
由于2011年3月至9月连续两季度王某的销售额低于500万元，公司将其职位降为销售代表，待遇自然也降为每月底薪1000元加提成。王某不服，向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求继续执行原合同的约定。该请求被仲裁委驳回，但王某不服并向法院提起诉讼。①
这就涉及A公司就本公司劳动规章制度②的不利变更，能否对原劳动者(即变更前依该劳动规章与公司建立劳动关系的劳动者，全文同)主张其法律约束力的问题。类似问题在劳动关系的实际运行中几乎每个劳动者、有一定规模的企业都会遭遇到。但遗憾的是，该类问题在我国一直就缺乏比较明确的处理规则。
(1)就王某而言，旧的《员工守则》作为附件，本身就是劳动合同的一个组成部分，A公司的行为事实上已构成对劳动合同的单方变更；况且2006年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》(以下简称“解释二”)第16条已明确规定：“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。”
(2)就A公司而言，根据《劳动法》第4条、第25条③以及《公司法》第18条④的规定，制定、变更劳动规章制度为其经营管理权的重要组成部分；基于劳动规章适用对象的普遍性，企业单方变更后的劳动规章对原劳动者同样应当具有法律约束力，否则“势必造成一个用人单位执行不同的管理制度，使用人单位的管理秩序陷入混乱”。⑤
(3)至于最为关键的《劳动合同法》第4条，则王某、A公司似乎都能从中找到于己有利的法律依据。因为根据该法条的规定，劳动规章被区分为“直接涉及”与“不直接涉及”劳动者切身利益的两大类。对于前者，企业在制定、修改时应当“经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或职工代表平等协商确定”。毫无疑义，“应当经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见”是指劳动者在劳动规章的制定、变更过程中有表达自身利益与意见的机会，至于意见是否被采纳，决定权在管理层手中；然而，“与工会或职工代表平等协商确定”中的“平等协商确定”却意味着劳动规章必须由劳资双方共同决定。“劳资共决”与“共议单决”之争也就由是展开。
若理解为“共议单决”，显然王某必须接受变更后的《员工守则》的约束；若理解为“劳资共决”，则不仅A公司的单方变更行为无效，整个企业的人力资源管理都将面临“革命性的挑战”。⑥对此学界众说纷纭，⑦各地方立法、司法指导意见规定亦不尽一致。⑧尤有必要指出的是，最高人民法院近来发布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》对该争议仍持回避态度，虽然征求意见稿曾有所规定。⑨
二、立法、司法解释充满歧义、矛盾的成因：进退两难
或许令人困惑，在“绝大多数雇员依赖劳动规章而非法律去确定工作场所的规范”⑩的今天，我国的劳动规章法律制度何至于会存在如此明显的冲突、混乱？是立法技术水平的原因吗？答案当然是否定的。《劳动合同法》立法过程中围绕着劳动规章的制定、变更究竟应“资方单决”还是“劳资共决”的激烈争执、数易其稿，以及最终看似“折衷”实则“和稀泥”式的《劳动合同法》第4条的出台，充分反映了立法者的不知所措。
劳动立法的不知所措并非无因，更非特例。在其他承认企业有权单方制定、变更劳动规章且不严格限制其内容范围(亦即规范对象)的国家与地区，如日本、我国台湾地区等，企业劳动规章同样“地位是非常独特而且常常引起争议的”。(11)之所以如此，乃是因为按照市场经济的一般法制原则，劳动关系的发生、存续通常以劳动者与企业缔结劳动合同为前提。经由劳动合同双方形成劳动关系，互享权利，互负义务，其中劳动者负有遵守企业的劳动规章制度、按照企业的指挥与命令提供劳动的义务，同时享有工资请求等权利。基于劳资平等、意思自治的基本原则，直接关系劳动者切身利益、与劳动者的劳动给付“直接存在对价等值关系”(12)的劳动条件类事项应由双方以意思合意的方式加以决定。
然而，伴随着现代化大生产的发展，企业雇佣人数日增，劳动分工与合作也日趋复杂。在此背景下，于劳动合同订立之际，企业若仍与劳动者就合同内容逐一磋商，不仅对双方都极为不便，也容易导致同一企业内劳动者间劳动条件的支离破碎。基于此，为节约缔约成本，更为统一劳动条件，企业往往在其事先单方拟定的、以规范企业内生产工作秩序为初衷的劳动规章中直接将各劳动合同的共同内容一并加以规定，并以此作为双方缔约的基础。劳动者“要么全盘接受，要么走开”。不言而喻，一旦劳动者全盘接受，劳动规章中有关劳动条件的规定也就成为劳动合同的一个组成部分。
劳动关系天然具有长期性、继续性特征，短则数月，长则数十年。因此，劳资双方不可能于缔约之际充分预见契约关系全过程进而事先加以周密安排，劳动合同天然具有“不完全合约的性质”，(13)对劳动关系“充其量只能发挥一种触发性作用”。(14)随着市场竞争、企业经营环境等因素的变化，劳动合同尤其是劳动条件的变更在所难免。对该等变更，为避免逐一磋商的困难与麻烦，更为确保企业内劳动条件的统一，最理想模式莫过于劳资双方通过集体协商(谈判)(15)缔结集体合同。遗憾的是，由于工会体制的原因，当前我国大陆地区(以及其他一些处于类似处境的国家、地区)的劳资集体协商基本流于形式，偶尔签订的集体合同也根本无法发挥统一劳动条件的功能。在此情况下，为求便利，也由权力的扩张偏好所决定，以劳动规章的变更来因应劳动条件等变化对企业而言乃自然且无奈之举。
问题由此而生：企业对劳动规章的单方变更，若对劳动者有利，至少无不利影响，尚无问题；若对劳动者不利，正如本案所显示的，其对原劳动者法律约束力如何？考虑到市场竞争、经济形势的复杂性，劳动规章的不利变更在所难免。此时，若承认该不利变更后的劳动规章对原劳动者的法律约束力，则无异于允许企业随意变更劳动合同，进而“合法”的“规则侵权”。这不仅与单方行为不得对他方设定不利益的基本法律原则(16)相冲突，也将劳动者的合法权益置于任企业处置的境地。但若拒绝承认该法律约束力，则企业又以何管理工具组织劳动、灵活应对市场变化？劳动关系的从属性、管理性特征又如何体现？正是这一进退两难的处境导致相关规定的歧义、冲突。
三、劳动法学界、实务界为克服上述两难处境而展开的探索
客观地说，要立法者在上述两个选择作一肯定性选择确非易事。之所以如是说，乃是因为问题的根源在于劳动规章自身在内容、程序、法律效力上的天然内在冲突。具体言之：劳动规章既然由企业单方制定、变更并得以此直接约束劳动关系的相对方，内容就应专守于有关行为规则事项而不应涵盖直接关系劳动者切身利益的劳动条件；反之，若由现代化大生产的客观要求所决定，劳动规章涉足于劳动条件内容不可避免，则在程序上就不能由企业单方决定，劳动者的话语权也必须得到应有的尊重；可问题是，在很多国家、地区，劳资集体协商制度不甚理想，劳动者的话语权只能是通过自己个别表达，而由此导致的劳动条件因人而异、缔约成本高昂等问题反过来又迫使企业不得不过度利用劳动规章这一“最直接的劳务管理手段”。(17)三者的互为纠缠，导致劳动规章的法律性质、不利变更的法律效力等问题频生，尽管从第二次世界大战前争论到现在(主要集中在日本、我国台湾地区)却仍停留在所谓“四派十三家”阶段(18)而缺乏最基本的共识，以至于有学者将其称之为“劳动法上永远的难题”。(19)
面对该等项难题，鉴于劳动规章法律性质的“法规范说”、“修正的法律规范说”、“过分拔高了内部劳动规则的法律地位”，(20)“颠倒了法制上‘从身份到契约’的发展趋势，使劳工沦为次等公民”；(21)而与之针锋相对的、以劳动者的个别同意作为劳动规章生效要件的“契约规范说”又完全定位于个体本位，(22)片面套用民法的意思自治原则，与劳动规章的职责、初衷、现实劳动生活严重不符，因此，当日本司法实践中出现“合理性变更法理”后，该“合理性变更法理”很快就在日本、我国台湾地区学界居于通说地位，以至于“学说上针对法律性质的讨论有式微之势，学说的关心毋宁是在‘合理性变更法理’中‘合理性’判断方式之精致化”。(23)问题是，该“合理性变更法理”在我国大陆地区，在满足企业生产经营需要的同时能承担起制约企业权利滥用、保护劳动者合法权益的重担吗？答案是否定的。
所谓“合理性变更法理”，除个别学者、个别判决外，一般都以“契约规范说”中的“定型化契约说”为基础，认为企业对劳动规章的单方不利变更原则上应得到劳动者的个别同意方能生效，但为合理平衡企业的生产经营需要与劳动者的权益保护，当该不利变更具有合理性时，例外地亦能拘束表示反对的劳动者。(24)其最早源自日本最高裁判所在“秋北巴士案件”判决中的阐述：“因新工作规则之制定或变更，剥夺既得权益、或单方的课予劳工不利益之劳动条件时，原则上不许之……但从工作规则之性质系集合的处理劳动条件，特别是统一、划一的决定劳动条件之前提以观，当该工作规则变更系合理之限度内，个别劳工不得以不同意该工作规则变更为理由，而拒绝工作规则之适用。对于工作规则不满者，不外乎透过团体协商等正当程序改善之。”(25)“惟苟不作如是解释，一旦少数劳工反对，纵然工作规则之不利益变更具有合理性，仍不能对之发生拘束力，结果造成劳动条件分歧，不但违反工作规则旨在统一、划一劳动条件之性格，同时也不能满足企业经营秩序要求。”(26)
根据该见解，对劳动规章不利变更法律效力的判断实际上演变为对不利变更合理性的判断。对该判断，我国台湾地区学界以为应由法院于个案在衡量“不利变更的必要性”、“变更所带来的不利益程度”的基础上，参考“补偿措施之有无及其程度”、“其他同行业者之状况”、“与工会或劳工之协商经过”、“其他劳工之反映”等因素综合为之。(27)日本2007年出台的《劳动合同法》第10条的规定也大体相似。(28)然而，面对市场经济条件下瞬息万变的竞争环境，将劳动者的意思置于一旁，由司法机关直接对劳动规章变更的“必要性”、“合理性”等企业经营问题加以判断，是否合理、可行，司法裁判人员是否具备相应的专业素养，司法权会否簪越企业的经营管理自主权，会不会导致“同案不同判”等等，至少在我国大陆地区有待探讨。此其一。
其二，在日本、我国台湾地区，除个别学者、个别判决外，“合理性变更法理”都建立于“契约说”基础之上，以反对企业单方不利变更为前提性原则，只不过考虑到企业生产经营的现实需要，才以“合理性”作为例外考量。反观我国大陆地区，受长期的单位社会、劳动行政关系、工会软弱无力等的影响，无论是在实践中还是在社会认知层面，劳动规章的法规范性格一直都很明显，甚至被称为“厂规厂法”；其制定、变更更是一直由企业管理层所把持，权力滥用非常普遍。《劳动合同法》对企业的专断虽有所警惕，也曾试图采取各种措施保障劳动者的话语权，但由于各种制约性因素的存在，最终该法在劳动规章的法律性质、制定与变更程序上进行了模糊处理。在这样的大环境中，“合理性变更法理”能否起到制约企业权利滥用，不合理变更能否“透过团体协商等正当程序改善”，令人怀疑。
其三，“合理性变更法理”考量的核心要素为“变更的必要性”、“劳工所受的不利益程度”，完全是从内容、结果上加以考虑，对变更过程、劳动者的民主参与缺乏应有的关注。这未免太过被动、滞后，根本无法有效预防企业对劳动规章的恶意不利变更。
其四，“合理性变更法理”的自身逻辑也存在问题。例如：当反对该劳动规章不利变更的个别、部分劳动者提请仲裁、诉讼时，在仲裁裁决、法院判决确定前，该不利变更的法律效力究竟如何？劳动者有无立即服从的义务？在仲裁裁决、法院判决确定后，该裁决、判决的法律效力是否仅及于该个别、部分劳动者？若是，则如何避免同一企业内劳动者间劳动条件的支离破碎？若否，该裁决、判决的法律效力及于全体劳动者，则法理依据何在？企业的经营管理自主权、其他劳动者的意志与利益又如何体现？如此等等。诸如此类，该“合理性变更法理”均无法给予回答。
四、另辟蹊径：完善相关法律制度的三条途径与我国的应然选择
既然在日本、我国台湾地区学界以及实务界中居于通说地位的、融劳动规章法律性质各学说优点于一体的“合理性变更法理”在我国大陆地区难以承担起制约企业权力滥用、保护劳动者合法权益的重担，在理论逻辑上也存在一些其自身无法克服的缺陷。故而，作为同为允许企业单方制定、变更劳动规章且不严格限制其内容范围的我国大陆地区，无论是为相关争议的解决，还是为了预防企业的恶意不利变更，另觅他途都成为必须。
1.三条途径
正所谓“解铃还需系铃人”。既然劳动规章的不利变更之所以争议频频，根源就在于其自身在内容、程序、法律效力上的天然内在冲突，故而，除了早已被抛弃的立法取代模式外，(29)解决途径也无非是从内容控制、程序再造、明晰效力冲突规则三个方面入手：
(1)严格限制企业劳动规章的内容范围。个别学者称之为“劳动合同保留原则”。(30)众所周知，现代各国的劳动规章制度均系由工作规则演变而来，而工作规则“在最早时期被称为工厂规则。顾名思义，其单指工场矿场‘职厂规律’之狭窄意义而已”，(31)“系雇主基于指挥权之行使，就职场纪律所为之规定……为维护职场秩序而作成”。(32)只不过伴随着现代化大生产的发展，企业雇用人数日增，“雇主……为求便利之计，乃有劳动契约定型化倾向，一般以工作规则的形式出现，遂使工作规则涉及劳雇双方的权利义务关系。”(33)劳动规章不利变更的法律效力问题及相关争议才由是产生。回归传统，将劳动规章的内容范围限定于维护企业生产经营秩序所必需的行为规则部分，避免在内容上与劳动合同交叉、重叠，有助于从源头上消除争议存在的土壤。
法国劳动立法即是该方面的典范。其立法肯定企业拥有劳动规章的制定、变更权，认为这是企业的一项规范性权利，但是对劳动规章的内容范围法律进行严格限制，仅限于行为规则部分以及惩戒权方面，对劳动条件部分，根据“契约保留”原则，属劳动合同的固有事项，企业劳动规章无权妄加规定。(34)
在英国、美国、加拿大等英美法系国家，基于根深蒂固的雇佣自由理念，企业往往也被授予决定劳动规章的全权，但由于其工会组织率高，契约自治的理念深入人心，实践中劳动规章的内容往往也只关注劳动纪律、工作作业秩序部分，劳动条件类事项基本交由集体协商决定，相关争议同样很少出现。(35)
(2)程序改造，对劳动规章的制定、变更实行“劳资共决”。当前的德国劳动立法即是该方面的典范。(36)《劳动合同法》制定前后，我国很多学者也极力主张采该立法模式。(37)在该立法模式下，劳动规章的制定、变更需由劳资双方通过集体协商共同决定，劳动者与企业拥有同等的决定权；未经集体协商，劳动规章的制定、变更不生效力。既然劳动规章为双方集体意志的体现，限制其内容范围也就没有必要了。
(3)既不限制劳动规章的内容范围，也不实行“劳资共决”，而是从法律效力冲突的角度，明确劳动规章与劳动合同的效力冲突规则。之所以只需明确劳动规章与劳动合同的效力冲突规则，乃是因为基于集体合同旨在统一劳动者最低限度劳动条件、劳动标准的性格，劳动规章的内容不得与企业所属行业、地区或自身所签订的集体合同相抵触，这已为学界、实务界所公认，无论劳动规章的制定、变更系企业单方进行还是通过劳资集体协商产生。(38)
2.我国的应然选择
上述三种选择，应该说德国的“劳资共决”模式最为理想，而且从劳动关系长远发展的角度，由劳资双方通过集体协商决定企业的劳动规章制度也完全符合社会发展趋势。问题是，集体协商作用的发挥、制度的运转是以强大的工会、强大而又理性的集体谈判力量作支撑的。德国之所以能“劳资共决”，与其较高的经济发展水平、文化传统、劳动者素质、工会体制，尤其是其发达的企业职工委员会制度是分不开的。离开这一前提，贸然要求所有的劳动规章都必须通过集体协商方能生效，将不可避免地僵化企业的人力资源管理，与市场经济条件下企业灵活配置劳动力资源的客观要求严重冲突。这也是迄今为止除德国外鲜有国家采“劳资共决”模式的最为主要原因。(39)况且不加区分劳动规章的不同内容，全部要求集体协商，这也将不可避免地从根本上抹杀劳动关系的从属性、管理性特征，抹杀劳动规章的用工管理性质，与现实相比这未免太过超前。毕竟，劳动者的本质为劳动力的出让者，并非企业的所有者，其对企业的权利只能建立于劳动合同的基础之上，并非漫无边际。
至于效仿法国，严格限制劳动规章的内容范围，同样也能达到防范企业通过变更劳动规章的手段篡改劳动合同、避免相关争议的目的。问题是，一味地限制、回避并不能真正解决问题。因为正是劳动合同的“一对一”缔结模式容易导致同一企业内劳动条件的过度差异，无法满足企业大规模用工的需要，企业才不得不利用劳动规章这一劳动管理工具替代劳动合同的部分功能。若将有关劳动条件的内容完全排斥于劳动规章之外，则该等事项只能交由集体合同加以规范，这同样不可避免地涉及到对一国劳动关系体制，尤其是工会体制的追问。考虑到我国工会体制、劳资集体协商机制的现状，可以预见在相当长的时期内，该种模式也不切实际。
换言之，继续承认企业单方制定、变更劳动规章的权利，对劳动规章的内容范围亦不作具体限制，这是完善我国劳动规章不利变更法律制度的前提。在此前提下，从法律效力冲突的角度，明确劳动规章与劳动合同的效力冲突规则就成为我国唯一切实可行的、务实的选择。
3.具体建议
劳动规章与劳动合同的效力冲突，当前我国学界往往不太准确地将其简单化为两者的效力位阶。由于《劳动法》、《劳动合同法》对此未作任何规定，故而主张劳动合同效力优先者有之，(40)主张劳动规章效力优先者有之，(41)主张后者优先者亦有之。(42)由于绝对的“劳动合同优先”过于僵化企业的人力资源管理，与劳动关系的长期性、继续性特征不符；绝对的“劳动规章优先”则对劳动者过于苛刻，也与劳动规章的法律性质不匹配；至于参照“新法优于旧法”而提出的“后者优先原则”则缺乏“新法”、“旧法”法律位阶一致这一大前提。因此当前更多的学者是从劳动者的权益保护出发，采机会主义的态度，主张“双优先原则”，即原则上劳动合同的效力位阶优于劳动规章，但当劳动规章的内容对劳动者更为有利时，则优先适用劳动规章的规定。(43)对该“双优先原则”，最高人民法院的“解释二”已明确加以肯定，(44)很多地方立法也有类似规定。(45)
从表面上看，“双优先原则”甚为合理，至少对劳动者的权益保护非常有利，实则不然。原因有两个：其一，在劳动关系的实际运营中，劳动规章实际上发挥着劳动合同的部分功能，劳动规章中有关劳动条件的规定本身往往也就是劳动合同的一个重要组成部分，所谓的“双优先原则”根本无法操作；其二，在劳动关系存续期间，在劳资集体协商不发达的国家与地区，已如前述，面对复杂多变的市场环境，以劳动规章的变更来因应劳动条件的变化对企业而言乃自然且无奈之举。按照“双优先原则”，当企业基于市场经营环境的变化而对劳动规章作出不利于劳动者的变更时，一律优先适用原劳动合同的约定，这无异于彻底剥夺企业灵活应对市场变化的能力；从长远看也未必有利于劳动者，因为企业完全可以通过解雇的方式实现自己的经营目的。
换言之，无论是“劳动合同优先”、“劳动规章优先”、“后者优先”还是所谓的“双优先”，皆不可取。之所以如此，究其根源就在于上述诸见解对劳动关系的分析均过于表面。事实上，如果我们能够深入分析劳动关系的实际运行过程，不难发现：
(1)劳动规章固然经常变更，劳动者的流动则更为频繁。因此，每个劳动者缔约时的劳动规章往往并不完全一致，而劳动规章的变更对每个劳动者的影响也并不完全相同。由此所决定，绝对化的效力位阶设置根本不足以反映劳动规章与劳动合同间的错综复杂关系。
(2)与劳动者的流动性相比，劳动规章虽存在变更，但总体而言相对固定。因此，以劳动规章变更的时间为节点，以劳动合同是缔结于劳动规章变更前还是缔结于劳动规章变更后为标准，应该能够将劳动规章的变更对劳动者的影响作一大致区分。因此，对劳动规章不利变更法律效力问题的分析应分对象、分时段进行。
(3)如上述所言，劳动规章不利变更的法律效力问题，就原劳动者而言是个真命题，但就新进劳动者(即变更后与企业建立劳动关系的劳动者，下同)而言，则是一个伪命题。原因非常简单，无论劳动规章内容如何变更，就新进劳动者而言，于劳动合同订立阶段其都是一个既定存在，丝毫不会影响到劳动者的判断、既得利益与预期利益；退一步讲，即使企业未履行其告知义务，让劳动者知晓有关劳动规章的内容，亦只涉及劳动规章对该劳动者生效与否的问题，同样不存在效力冲突、不利变更等问题。
换言之，那种不分对象，不分时段，泛泛地探讨劳动规章与劳动合同的效力位阶等，本身就是一种误导。
(4)即使是就原劳动者而言，企业对劳动规章的变更也不必然涉及对劳动合同的改变，更非全然不利。具体言之，若企业对劳动规章的变更仅涉及行为规则部分，无关乎劳动条件，则该变更与劳动合同无关，劳动者自无权干涉；即使企业对劳动规章的变更涉及劳动条件，但若对劳动者更为有利，至少无不利情形，则劳动者一般不会拒绝，也没有拒绝的权力，因为于此情形企业的生产经营需要应优先考虑；当且仅当企业对劳动规章的变更涉及直接关系劳动者切身利益的劳动条件、且对原劳动者存在不利益的情形时，才可能涉及因企业对劳动合同的单方改变导致劳动者既得利益、预期利益受损的问题。
此时，为保护劳动者的合法权益，避免企业任意转嫁经营风险，该变更应取得原劳动者的同意方能约束原劳动者。鉴于劳动者此时已是企业组织体的一员，其行为、意思表示效力不仅及于自身，对其他劳动者乃至整个企业都有影响，为避免企业的“各个击破”，更为确保企业经营管理的顺利进行，避免前述的“一个用人单位执行不同的管理制度”的情形出现，该劳动者的“同意权”宜集体行使。
对此，韩国的劳动立法非常值得我国参考。与我国一样，其立法同样肯定了企业拥有制定、变更劳动规章的权力，但为防止企业单方进行不利于劳动者的变更、篡改劳动合同，其《劳动基准法》第99条明文规定“雇佣规则不得违反法令或作业场所的团体协约”之余还进一步规定，企业可以单方变更雇佣规则，但不得变更劳动合同，而且雇用规则的变更其效力不及于所有的劳动合同。具体言之，如果雇佣规则的变更不存在损害劳动者利益的情形，则变更事项对原劳动者、新进劳动者都发生法律效力；反之，如果雇佣规则的变更涉及劳动者的切身利益、且存在对劳动者不利益的情形，则必须取得原劳动者集团意思的同意，否则变更事项只对新进劳动者有效，对原劳动者不生效力。(46)如此处理，既最大限度地满足了企业的生产经营需要(劳动规章的提供方始终为企业)，又能有效维护劳动者的合法权益(特定事项否决权的存在)，并妥善协调了劳动规章与劳动合同的关系，非常值得我国借鉴。(47)
(5)至于实践中，在特定场合，劳动规章的变更对原劳动者而言究竟是有利还是不利或许会存在一定的模糊之处，此时参照劳动法上的“倾斜保护”原则，推定为对原劳动者不利，然后按上述规则处理即可。这原本就是“契约严守”原则的应有之义，并不会因此给企业的正常生产经营增添不应有的负担。
基于上述分析，结合我国实际，笔者主张对我国企业劳动规章不利变更法律制度的漏洞作如下填补：
(1)劳动关系存续期间，企业有权变更劳动规章；若变更事项涉及直接关系劳动者切身利益的劳动条件、且对劳动者存在不利益情形，则必须取得原劳动者集体意思的同意，否则，变更事项只对新进劳动者具有法律约束力，对原劳动者不生效力；反之，若变更事项与劳动条件无关，或虽有关联但不存在对劳动者不利益的情形，则变更事项对原劳动者、新进劳动者都具有法律约束力。
(2)劳动者的集体意思一般都由工会表达，但考虑到我国工会独立性、代表性有所缺失，该集体意思改由原劳动者直接以民主程序作出更为适宜；若企业规模过大，必须参照职工代表大会的形式，则该职工代表必须由原劳动者直接以民主程序推选。
(3)对劳动规章的不利变更原劳动者集体意思予以同意时，为体现对劳动者个人意思及原劳动合同的尊重，对于反对该不利变更的劳动者，应允许其在合理期限内退出劳动关系，不仅不构成违约，且有权要求离职经济补偿。(48)
①本案例系作者根据所在劳动法诊所承接的真实案例稍加改编而成。
②劳动规章又被称为内部劳动规则、工作规则、就业规则、职场规则等，其内涵、外延并非完全一致。前者实际上已成为用人单位制定的所有与劳动有关的规章制度之统称；后者则并未超出“组织劳动过程、进行劳动管理”的“行为规则”范畴。尽管如此，出于行文的需要，本文对这些概念不做详细区分，认为其具有同一意义。
③《劳动法》第4条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务”；第25条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同……严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的……”
④《公司法》第18条第3款规定：“公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。”
⑤廖正江：《用人单位适用劳动规章制度疑难问题解读》，中国法制出版社2007年版，第67页。
⑥董保华：《劳动合同立法的争鸣与思考》，上海人民出版社2011年版，第401—402页。
⑦对该“平等协商确定”的理解，学界对此一直有两种截然相反的观点。学者董保华、程延园等认为这是对劳资共决制的规定，而王全兴、信春鹰等则认为该规定并未改变劳动规章由用人单位单方决定的性质。参见董保华、杨杰：《劳动合同法的软着陆——人力资源管理的影响与应对》，中国法制出版社2007年版，第423页；程延园：《劳动合同法：建构与发展和谐稳定的劳动关系》，《中国人民大学学报》2007年第5期；王全兴：《劳动合同法条文精解》，中国法制出版社2007年版，第37页；信春鹰：《中华人民共和国劳动合同法释义》，法律出版社2007年版，第15页。
⑧支持“共议单决”如《江苏省企业民主管理条例》第6条、第7条，《浙江省企业民主管理条例》第7条、第8条，《广东省企业民主管理条例(2011年1月10日征求意见三稿)》第9条等；支持“共议共决”的如《湖北省企业民主管理条例》第14条、《天津市企业职工民主管理条例》第9条等。特别需要指出的是，上述条例对国有、集体所有或其控股的企业的职工代表大会的权利都有特殊规定，非常接近“共议共决”。
⑨《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)(征求意见稿)》第7条曾规定：“劳动合同法施行后，用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项，未经劳动合同法第四条规定的民主程序，不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。已经劳动合同法第四条规定的民主程序，且该规章制度或者重大事项内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”
⑩Robet C.Bert.Employment as a Relational Contract,Journal of Labor and Employment Law,2005(8):150.
(11)颜雅伦、蔡淑娟：《知识经济下之劳雇关系与企业竞争力》，台湾思益科技法律事务所2002年版，第148页。
(12)黄越钦：《劳动法新论》，王惠玲监修，台湾翰芦图书出版有限公司2012年版，第281页。
(13)[美]D·哈特：《企业、合同与财务结构》，费方域译，上海人民出版社1997年版，第2页。
(14)[美]麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社1994年版，第45—46页。
(15)集体谈判在我国又被称为集体协商，两者其实具有本质的区别。因为“谈判的结果取决于双方能否达成一致，而在协商中决策的最终力量总是在管理者手中。”[美]约翰·P.温德姆勒等：《工业化市场经济国家的集体谈判》，何平等译，中国劳动出版社1994年版，第12页。为论述方便，本文视两者具有同一意义。
(16)参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(下册)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第432页。
(17)赵瑞红主编：《劳动关系》，科学出版社2007年版，第151页。
(18)参见刘志鹏：《劳动法理论与判决研究》，台湾元照出版有限公司2000年版，第263页。
(19)日本学者下井隆史语，转引自王能君：《工作规则与惩戒》，载于台湾劳动法学会编：《劳动基准法释义——实行二十年之回顾与展望》，台湾新学林出版股份有限公司2009年版，第414页。
(20)前引(12)，黄越钦书，第193页。
(21)林更盛：《对工作规则法律性质的几点初步想法——评最高法院八十年第二二四三号判决》，载于林更盛：《劳动法案例研究(二)》，台湾五南图书出版股份有限公司2011年版，第80—81页。
(22)参见郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社2008年版，第343页。
(23)前引(19)，台湾地区劳动法学会编，第410页。
(25)“秋北巴士案件”大致案情如下：被告公司1955年订立了有关退休的工作规则，规定从业人员达到50岁时就以辞职令解雇之，基于业务需要、经过公司考核可再行聘用。原告当时的职位为主任，在从业人员之上，对于该项规定并不适用。1975年公司重新修订工作规则，规定从业人员50岁退休，主任以上职位55岁退休，已达到退休年龄的应予退休。基于此项规定，被告公司通知原告退休。原告主张，对于工作规则的该项修改其并未表示同意，因此公司关于满55岁就必须退休的规定对其不生效力，故而提起确认雇佣关系之诉。详见日本最大判昭和43(1968)年12月25日最高裁判所民事判例集22卷13号3459。转引自前引(19)，台湾劳动法学会编书，第410—411页。
(26)前引(18)，刘志鹏书，第288页。
(27)参见前引(18)，刘志鹏书，第288页。
(28)日本《劳动合同法》第10条规定，工作规则的变更要考虑到对劳动者的不利程度、劳动条件变更的必要性、变更后工作规则的合理性、与工会等的交涉情况、以及与工作规则变更的有关情况，作出合理的变更。参见[日]荒木尚志：《日本劳动法》，李坤刚、牛志奎译，北京大学出版社2010年版，第42—44页。
(29)前苏联、东欧、我国劳动合同制度改革前的做法，立法直接对劳动规章的内容作纲要性规定，企业仅能以此为基础进行必要的细化，如我国原《国营企业内部劳动规则纲要》。
(30)沈同仙：《劳动法学》，北京大学出版社2009年版，第118页。
(31)前引(12)，黄越钦书，第189页。
(32)李洙德：《定型化劳动契约之研究》，台湾中国文化大学中山学术研究所2002年博士论文，第252页。
(33)前引(32)，李洙德文，第252页。
(34)参见《法国劳动法典》，罗结珍译，国际文化出版公司1996年版，第55—56页。
(35)参见[日]西村健一郎等：《劳动法讲义之三：劳动保护法》，日本有斐阁1983年版，第210页。转引自前引(18)，刘志鹏书，第263页。
(36)根据1988年德国《企业组织法》第87条的规定，除法律、集体协议另有规定，企业职工委员会就企业协议中的“纪律问题及企业内雇员行为准则”与雇主享有共同决定权。参见[德]曼弗雷德·魏斯、马琳·施米特：《德国劳动法与劳资关系》，倪斐译，商务印书馆2012年版，第264—274页。此外，根据瑞典1995年修订的《工作场所共决法》第11条，在雇主作出会对其活动、会对雇员组织成员的工作或雇用条件产生重大影响的决定前，应主动与根据集体协议确定的雇员组织进行谈判。按照该规定，企业劳动规章实际上属于劳资集体谈判的一部分，也是实行“劳资共决”。参见叶静漪、[瑞典]Ronnie Eklund主编：《瑞典劳动法导读》，北京大学出版社2008年版，第89—90页。
(37)比如中华全国总工会民主管理部部长郭军以及学者王向前、王春晖等就一直主张“规章制度由企业自主决定，并不等于由企业的经营管理者单方决定，这应该是一个劳资双方的问题。”参见奚丹霓编：《央视记者与立法专家面对面解读〈劳动合同法〉与〈劳动合同法实施条例〉》，中国人民公安大学出版社2009年版，第17—18页。
(38)以我国周边地区为例，《日本劳动基准法》第92条规定：“雇佣规则不得违反法令或适用于该工场的劳动协约”；《韩国劳动基准法》第99条规定：“雇佣规则不得违反法令或作业场所的团体协约”；我国台湾地区《劳动基准法》第71条亦规定：“工作规则，违反法令之强制或禁止规定或其它有关该事业适用之团体协约规定者，无效。”从这个角度，最高人民法院的《解释二》第16条“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持”的规定系一种错误，很容易给人以误导。
(39)即使是在德国，这个曾在20世纪70年代至80年代被誉为“楷模”的制度，如今也面临着广泛的质疑。IBM的前欧盟区总裁、德国人亨克尔(Hankel)就曾指出，德国的共同决策体制“是一个没有任何国家愿意模仿的管理模式”，德国前总理科尔也认为该模式没有前途与未来。参见前引⑥，董保华书，第405—406页。
(40)参见前引⑥，董保华书，第405—406页；姜颖：《劳动合同法论》，法律出版社2006年版，第83页；石美遐：《对我国企业内部劳动规则立法的几点初步建议》，《中国劳动》1999年第7期。
(41)参见程延园：《劳动合同立法：寻求管制与促进的平衡》，《中国人民大学学报》2006年第5期；廖正江：《用人单位适用劳动规章制度疑难问题解读》，中国法制出版社2007年版，第67页。
(42)参见廖名宗：《论完善劳动规章与劳动合同和集体合同冲突的解决原则》，《中国司法》2008年第7期。
(43)参见胡立峰：《劳动规章制度与劳动合同制效力冲突》，《法学》2008年第11期；邱捷：《合同约定与规章制度的协调》的《中国劳动》2005年第7期。此外，常凯教授早前虽曾主张“劳动规章效力优先”，参见常凯主编：《劳动关系学》，中国劳动社会保障出版社2005年版，第348页，但近年来其已明显支持“双优先原则”。参见常凯：《劳动法》，高等教育出版社2011年版，第337页。
(44)最高人民法院的《解释二》第16条虽只赋予了劳动者选择权，并未明确劳动规章与劳动合同间的效力位阶，但考虑到劳动者作为理性的经济人，天然具有维护、扩张自身利益的倾向，其必然会按照“双优先原则”主张自己的权利。
(45)如《上海市劳动合同条例》第27条、于2013年5月1日开始实施的《江苏省劳动合同条例》第22条。
(46)参见王益英主编：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年版，第499—500页。
(47)至于何等事项为直接关系劳动者切身利益的劳动条件，何等事项属于与劳动者切身利益无直接关系的为规则，参见丁建安：《论“根据二分说”的优越性——再议企业劳动规章的法律性质及其制定、变更程序》，《法制与社会发展》2013年第3期。
(48)虽然《劳动合同法》第37条赋予了劳动者提前30天书面通知即可解除劳动合同的权利，但实践中该权利的行使一直颇受争议，尤其是在签定有固定期限劳动合同的场合。此外，根据《劳动合同法》第46条的规定，该种情形下的离职用人单位无需支付经济补偿。这对因反对劳动规章不利变更而离职的原劳动者而言，明显有失公允。为避免不必要的争议，也为公平起见，立法宜明确规定，当企业单方变更劳动规章、损及劳动者既得利益时，反对该变更的劳动者的离职不仅不构成违约，且有权获得离职经济补偿。
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