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［中图分类号］DF83 ［文献标识码］A ［文章编号］1004-4043(2009)-01（上）-0011-5
刑法第十七条第二款规定，已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。刑法施行之初，围绕着“故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪”是指犯罪行为还是具体罪名，理论上和司法实务中存在着激烈争论。若是指具体的犯罪行为，那么，绑架杀人，拐卖妇女、儿童犯罪过程中的故意杀人，应当负刑事责任；若是指具体的罪名，结论则正好相反。
2002年7月24日全国人大常委会法制工作委员会《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》解释说，上述八种犯罪“是指具体犯罪行为而不是具体罪名”。也就是说，已满十四周岁不满十六周岁的人实施了上述八种犯罪行为，应当追究行为人的刑事责任，而不是限于上述八种具体罪名的犯罪行为。因此，按照该解释，“刑法第十七条中规定的‘犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡’，是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡结果的，都应负刑事责任。而不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪的，才负刑事责任，绑架撕票的，不负刑事责任。对司法实践中出现的已满十四周岁不满十六周岁的人绑架人质后杀害被绑架人的，拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或者死亡的，依照刑法是应当追究刑事责任的。”同样道理，已满十四周岁不满十六周岁的人，奸淫幼女的，或者在拐卖妇女、儿童过程中又强奸妇女或者奸淫幼女的，以及抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质的，应负刑事责任。
一、解释的合理性评析
全国人大常委会法制工作委员会的解释符合罪刑法定和罪刑相适应原则的要求，因而是合理的。
首先，基于我国刑法先有对犯罪行为的立法规定而后才有罪名（司法罪名）的事实，将刑法第十七条第二款规定的八种犯罪解释为八种犯罪行为而不是指八种具体罪名，属于在刑法规定的文字范围内所进行的合理解释，符合罪刑法定原则。[1]
但是，刑法第十七条第二款“犯……罪”的表述，即“犯”+实行行为+“罪”的语言结构，容易让人——尤其是司法人员和司法机关——理解为故意杀人罪、强奸罪、抢劫罪、投毒罪等具体的八个罪名。更进一步地，若是将本条款的立法目的理解为极其严格地将未成年人承担刑事责任的范围限制至最小——将刑法谦抑性和保护未成年人的刑事政策推向其逻辑极限，并形式化地理解罪刑法定原则，容易得出这样的结论：“在绑架犯罪过程中即使有故意杀人行为的，也不能以故意杀人罪论处。否则，便背离罪刑法定原则的基本精神。”[2]而这样的结论直接来源于包含着结论的根据之中：“从罪刑法定原则出发，相对负刑事责任年龄范围应该是指八种具体罪名，对八种罪名以外的犯罪不属于该款的范围。”[3]更进一步地讲，“只有这样，才能体现出立法上缩小已满十四周岁不满十六周岁的人负刑事责任的犯罪的范围所体现出的保护未成年人的立法意图和立法宗旨，才能体现保护未成年人的刑事政策，也才符合刑法谦抑性的要求。”[4]问题首先在于，刑法第十七条第二款规定的“犯……罪”只能是罪名吗？
如果我们超越司法者习惯思维模式的局限，从刑法文本出发去探寻立法者的原意和文本的客观意思，并不能得出这样的结论。实际上，1997年刑事立法时立法者对于绝大多数犯罪没有明确具体的罪名，各种具体犯罪的罪名是刑法实施以后由最高司法机关通过司法解释确立的。也就是说，先有刑法第十七条第二款的存在而后才有罪名（司法罪名）的产生。①所以，无论是刑法第十七条第二款文本的客观含义还是立法者的主观原意，“犯……罪”最为合理的解释是八种具体的犯罪行为，而不是八种罪名。而且，以往的司法实践中从来没有存在过“故意伤害致人重伤、死亡罪”这样的罪名。将八种具体犯罪直接解释为八个具体罪名，与刑法第十七条第二款的实际规定不符。更进一步地讲，罪刑法定在技术层面具体地表现为法律明确规定罪状及其具体刑罚，作为罪状之高度抽象的罪名，刑法是否加以明确规定无关大局。立法者只要明确地规定了具体的罪状和法定刑，即使没有规定罪名，也可以满足罪刑法定原则的要求。多数国家实际上也是如此的在技术层面上落实罪刑法定原则。所以，我们不能从刑法的基本原则罪刑法定原则出发，直接得出刑法第十七条第二款规定的是具体罪名而不是具体的犯罪行为的结论。由此出发，我们可以理解如下观点的合理性：由于绑架过程中，其所实施的故意杀人行为又触犯了刑法第二百三十二条故意杀人罪，虽然对其绑架行为依照刑法不能单独定罪，但是，其所实施的故意杀人行为却触犯了刑法第二百三十二条故意杀人罪，应当以故意杀人罪追究刑事责任。该年龄阶段的未成年人实施的故意杀人行为中，确实具备故意杀人罪的全部要件，因此，这样定罪不违背罪刑法定原则。[5]一句话，“虽然未成年人不对绑架罪负刑事责任，但应对可以与绑架罪分离的故意杀人罪定罪处罚。”[6]“认定其行为构成故意杀人罪，并不缺少任何构成事实，相反舍弃了过剩的绑架部分。”[7]
其次，无论是从事实的角度还是从刑法规范的角度上判断，奸淫幼女重于普通强奸行为，绑架杀人重于普通杀人。已满十四周岁不满十六周岁的人，要对强奸罪负责，也应当对奸淫幼女行为负责；不对绑架行为负责，不意味着不对其中的故意杀人行为负刑事责任。同样，已满十四周岁不满十六周岁的人，不对拐卖妇女、儿童行为负责，不意味着不对其中的强奸、奸淫幼女行为负刑事责任。
刑法第十七条第二款的立法理由主要在于，已满十四周岁不满十六周岁的人，身心基本成熟，具有一定的辨认和控制能力，能够认识上述八种（类）特别严重犯罪的性质和后果并约束自己不实施这些罪行。也就是说，已满十四周岁不满十六周岁的人只对上述特别严重的犯罪行为负刑事责任；对于其他犯罪，立法推定其不能准确地认识行为的性质和后果，不负刑事责任。至于这八种犯罪行为在裁判规范层面上应当确定怎样的罪名，无关紧要。所以，本条款的规范意义（功能）在于合理地限制未成年人承担刑事责任的范围，而不是说将未成年人承担刑事责任的范围在解释（适用）结果上限制至不能再小（最小）的范围之内。后面笔者将进一步地阐明，将八种犯罪解释为八种罪名（罪名说）进而适用刑法第十七条第二款的实际结果并非缩小了追究刑事责任的范围，相反，会扩大追究刑事责任的范围。
最后，有两个概念需要澄清，一是“种类”概念，二是“具体”概念。这两个概念潜在地影响着问题的解决。说刑法第十七条第二款规定犯罪行为是八种，是以“犯罪”为类概念。八种具体的犯罪行为，无论其范围有多大都是种概念，而不是类概念。以抢劫行为为例，抢劫相对于犯罪（行为），是犯罪行为的一种；而抢劫行为实际上包括抢劫财物、抢劫枪支、弹药、爆炸物等多种不同的抢劫行为，相对于这些更为具体的抢劫行为而言，抢劫行为又是一个类概念。“具体”是相对的，是相对于抽象的犯罪行为而言的。具体，并不是“单一”、“一个”的意思。就像一个具体的犯罪行为可以由多个罪名概括一样，具体的罪名之下往往包括多种具体的犯罪行为。所以，将刑法第十七条第二款规定的犯罪解释为具体的罪名，并不必然地缩小具体犯罪行为的范围。对此，笔者将在后面进一步地阐述。
二、确定罪名的基本规则
2003年4月18日最高人民检察院《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》指出：“相对刑事责任年龄的人实施了刑法第十七条第二款规定的行为，应当追究刑事责任的，其罪名应当根据所触犯的刑法分则具体条文认定”。这一解释以此为其解释的大前提基本上是正确的，但遗憾的是，该解释进一步地得出的“对于绑架后杀害被绑架人的，其罪名应定为绑架罪”的结论却出现了问题。对此，有学者批评说，这不仅根本上有悖刑法第十七条第二款的精神，而且，增加了司法实务中具体操作的困难。[8]2005年12月最高人民法院《审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人实施刑法第十七条第二款规定以外的行为，如果同时触犯了刑法第十七条第二款规定的，应当依照刑法第十七条第二款的规定确定罪名，定罪处罚。”这一被认为是正确的解释其实不是没有问题的。显然，罪名只能根据刑法分则条文而不是总则条文加以确定，仅仅根据刑法第十七条第二款的规定是不能确定罪名的。由此我们可以看出，习惯思维模式的影响有多么大。全国人大常委会法制工作委员会虽然不是立法机关，却是立法机关的辅助机关，在相当的程度上具有“立法者”的色彩，1997年刑法修改时立法者的头脑之中有的实际上是相对刑事责任年龄的人应当对那些严重犯罪行为负责，而没有十分清晰的罪名观念。所以，将刑法第十七条第二款规定的犯罪解释为犯罪行为而不是具体罪名，似乎是自然的。而司法解释几乎也是沿着习惯思路而自然得出的结论——无意识地再次将刑法第十七条第二款规定的犯罪作为罪名对待。可见，解释者具有思想自己思想和推理过程的自我意识，是多么的重要。
已满十四周岁不满十六周岁的人实施上述法定的八种犯罪行为的，确定罪名的一般规则是，在刑法第十七条第二款列举的八种犯罪行为的范围内，按照刑法分则的有关条文定罪——确定罪名。也就是说，罪名并不是根据刑法第十七条第二款的规定确定的，而是评价范围不能超出刑法第十七条第二款的具体规定，罪名只能是根据相关的刑法分则条文确定。故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、贩卖毒品罪、放火罪、爆炸罪，都是根据相应的刑法分则条文确定的，而不是根据刑法第十七条第二款确定的；投毒罪由于分则条文的修改已经不再是罪名，投毒行为不能再定投毒罪；相对负刑事责任年龄的人实施抢劫行为的，主要应当根据刑法分则条文规定的不同行为对象确定不同的罪名，例如抢劫枪支、弹药、爆炸物罪，而不是一律定抢劫罪的罪名。司法解释均忽视了一个理论常识：定罪应以刑法分则的罪刑式法条为直接根据，以刑法总则条文为指导，受总则条文制约。
适用上述定罪规则，需要注意两点；一是就适用刑法规范而言，必须同时兼顾刑法第十七条第二款和刑法分则条文，定罪结果在乎于二者的交集处。例如，对于以放火、爆炸的方式破坏交通工具、交通设施等关系公共安全的特定对象的案件来说，尽管放火罪、爆炸罪的法定刑与破坏交通工具罪、破坏交通设施罪等犯罪的法定刑并无差异，但是，评价的对象是放火、爆炸行为，而不是破坏交通工具、交通设施行为，所以，应当以放火罪、爆炸罪定罪。同样的道理，奸淫幼女的，应以奸淫幼女罪论处，但是由于司法解释取消了奸淫幼女罪的罪名，目前只能定强奸罪。②二是从事实层面上讲，已满十四周岁不满十六周岁的人实施刑法第十七条第二款规定的行为，同时实施刑法第十七条第二款规定以外的行为，无论事实上以哪一种行为为主，应当根据刑法第十七条第二款和刑法分则的有关条文定罪量刑，超出刑法第十七条第二款规定的危害行为不予以刑法评价。据此，已满十四不满十六岁的人，绑架过程中故意杀死、重伤害人质的，以故意杀人罪、故意伤害罪论处，绑架行为勿论。因为，根据刑法第二百三十九条的规定，绑架杀人定绑架罪，是为了加重行为人的刑事责任（绝对法定刑，处死刑），相对刑事责任年龄的人实施了绑架杀人的犯罪，以故意杀人罪追究其刑事责任，其所面临的是“处死刑、十年以上有期徒刑”相对确定的法定刑而不是绝对确定的法定刑（死刑）的威胁。同样的道理，拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或死亡的，定故意伤害罪、故意杀人罪，拐卖妇女、儿童行为勿论；拐卖妇女又强奸妇女的，定强奸罪，拐卖妇女、儿童行为勿论。
三、对抢劫和投毒的正确解释
解决刑法适用之技术层面的复杂问题，应当小心翼翼地进行合乎逻辑的分析、判断、综合，这是一个包含着许多关联推理并特别需要保持逻辑上前后一致性的论证过程，而不是“如果……那么”这样简单的演绎推理，在这个推理过程中，我们需要避免习惯思维模式的误导，避免从刑法的基本原则出发粗糙地直接判断。
（一）“抢劫”不包括转化型抢劫。与前面的问题紧密相连的另一个问题是，刑法第十七条第二款中的“抢劫”是否包括刑法第二百六十九条的转化型抢劫？
理论上一直有观点认为，虽然单纯实施盗窃、诈骗、抢夺行为本身不构成犯罪，但为窝藏赃物、抗拒逮捕、毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，转化为抢劫罪的，应当追究刑事责任。[9]最高人民法院的司法解释并没有采纳这一主张。根据最高人民法院的司法解释，已满十四周岁不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。③依据这一司法解释，刑法第十七条第二款规定中的“抢劫”不包括刑法第二百六十九条规定的转化型的（准）抢劫罪，也就是说，已满十四周岁不满十六周岁的人实施盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，不能转化为抢劫犯罪。对此，有学者说“理由大约是，不满十六周岁的人对盗窃、诈骗、抢夺行为不负刑事责任，不符合刑法第二百六十九条之‘犯盗窃、诈骗、抢夺罪’的前提条件”，故不能‘转化’为抢劫罪。”[10]与这一司法解释不同，之前的另外一个重要的权威性解释认为：“相对刑事责任年龄的人实施了刑法第二百六十九条规定的行为的，应当依照刑法第二百六十三条的规定，以抢劫罪追究刑事责任。但对情节显著轻微，危害不大的，可根据刑法第十三条‘但书’的规定，不予追究刑事责任。”④刑法理论上有学者支持后一种解释，对最高人民法院的司法解释持批评意见，认为上述司法解释错误地将“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”解释为完全符合盗窃、诈骗、抢夺罪的全部要件，并且主张，基于同样的理由，已满十四周岁不满十六周岁的人携带凶器抢夺的，也应当以抢劫罪论处。⑤
笔者认为，最高人民法院的上述司法解释是适当的，后一种解释并不妥当，理由不在于说不满十六周岁的人对盗窃、诈骗、抢夺行为不负刑事责任因而不符合刑法第二百六十九条之“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的前提条件，而是因为前提罪行——盗窃、诈骗、抢夺罪，和后续罪行——窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，均不属于刑法第十七条第二款列举的犯罪行为，故均不能进行刑法上的评价，也就不能“转化”为抢劫罪。相反，如果刑法第十七条第二款列举的是罪名而不是罪行，已满十四周岁不满十六周岁的人实施盗窃、诈骗、抢夺罪，是可以转化为抢劫罪的。
同样的道理，已满十四周岁不满十六周岁的人携带凶器抢夺的，也不应当以抢劫罪论处。因为，携带凶器抢夺的，虽然可以以“抢劫罪”定罪，但是并不属于抢劫行为本身。可见，将刑法第十七条第二款规定的“罪”解释为犯罪行为而不是罪名，形式上（就罪名的范围和数量而言）扩张了已满十四周岁不满十六周岁的人负刑事责任的范围，但是对于转化型犯罪来说，则实质性地缩小了负刑事责任的范围。这是合理的，因为，如前所述，扩张的部分（罪名范围的扩张）显然符合罪刑相当原则，而转化型犯罪属于各种具体犯罪的“准”犯罪类型，社会危害性相对较低，携带凶器抢夺的危害性低于抢劫犯罪，更显然低于携带凶器抢劫。所以，这里我们可以得出一个看起来似乎是不合乎逻辑的结论：依据刑法第十七条第二款的规定，相对负刑事责任年龄的人，应当对抢劫行为负责，但是并不对所有的抢劫罪负责。
应当进一步地指出，我国刑法分则还规定了以下四例转化犯，即行为人实施一个较轻的犯罪，因具备法定条件而以较重的犯罪论处的犯罪形态，分别是：(1)刑法第二百三十八条关于犯非法拘禁罪，使用暴力致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚的规定。(2)刑法第二百四十七条关于犯刑讯逼供罪、暴力取证罪，致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚的规定。(3)刑法第二百四十八条关于犯虐待被监管人员罪，致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚的规定。(4)刑法第二百九十二条关于聚众斗殴，致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚的规定。对于所有这些转化犯来说，除非事实上可以直接依据刑法分则第二百三十二条、第二百三十三条评价为故意杀人罪、故意伤害罪，已满十四周岁不满十六周岁的人不负刑事责任。
（二）“投毒”不能更改为投放危险物质。依据刑法第一百一十四条原来的规定，最高司法机关确定的罪名是“投毒罪”。刑法修正案（三）将刑法第一百一十四条的“投毒”修改为“投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质”，因而司法解释将本条的罪名相应地修改为“投放危险物质罪”。据此，有一些刑法与刑事司法解释汇编和刑法教科书主张，刑法第十七条第二款规定中的“投毒”，应当理解为“投放危险物质”。⑥笔者认为，这是不妥当的。这种主张自觉不自觉地再次将刑法第十七条第二款规定的犯罪理解为罪名。
原则上，分则条文的修改不及于总则。在立法者没有对刑法第十七条第二款“投毒”一词作出修改的情况下，已满十四周岁不满十六周岁的未成年人投放毒害性以外的放射性、传染病病原体等危险物质，虽然符合刑法第一百一十四条，但是如果客观上没有杀人、伤害性质、主观上没有杀人、伤害的故意，不负刑事责任。因为刑法第十七条第二款的“投毒”仅限于刑法第一百一十四条的投放毒害性物质的行为，而不是刑法修正案（三）修改后的刑法第一百一十四条投放危险物质罪罪名之下的全部犯罪行为。刑法分则条文第一百一十四条的修改，并不导致总则条文刑法第十七条第二款的修改。⑦所以，在立法者没有将刑法第十七条第二款的“投毒”修改为“投放毒害性、放射性、传染病病原体等危险物质”的情况下，已满十四周岁不满十六周岁的人投放放射性、传染病病原体等危险物质的，除了可以构成故意杀人罪、故意伤害罪的以外，不负刑事责任。所以，刑法第十七条第二款的“投毒”仅限于投放毒害性危险物质，不能扩张解释为投放所有的危险物质。
注释：
①当然，1979年刑法的司法罪名对于1997年刑法司法罪名的确定有着重要影响。
②1997年刑法是1979年刑法的修订，所以，1997年刑法所规定的大多数犯罪行为均已经有了罪名（司法罪名）。这样一来，人们（尤其是法官）在1997年刑法实施之初容易将刑法第十七条第二款所规定的犯罪行为理解为罪名。最初，可能是为了合乎逻辑，要求对于已满十四周岁不满十六周岁的人奸淫幼女的，以强奸罪而不是奸淫幼女罪定罪。后来，最高人民法院干脆取消了奸淫幼女罪的罪名，这是合乎刑法第二百六十三条第一、二款之间的逻辑关系的，但是却取消了一个“历史悠久”的罪名，牺牲“奸淫幼女罪”罪名的历史价值——强调对于幼女身心的特别保护和对于奸淫幼女行为的强烈谴责。看来，有必要恢复奸淫幼女罪的罪名。
③2005年12月最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条。
④2003年4月18日最高人民检察院法律政策研究室《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》（[2003]高检研发第13号）。
⑤例如，张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年第三版，第263页。周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第239页。
⑥最高人民法院以往的司法解释并不否定盗窃、诈骗、抢夺行为没有达到“数额较大”标准的，也可以成为转化型抢劫罪构成的前提，只是基于刑事政策的考虑而限制其范围。参见2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、盗窃刑事案件适用法律若干问题的意见》；重要的有法律出版社出版的李立众博士编辑的《刑法一本通》，刘志伟教授等编辑的《刑法规范总整理》。
⑦如果刑法第十七条第二款规定的犯罪行为真的是罪名（法定罪名），分则条文法定罪名的改变，将可能导致刑法总则条文内容的相应变动。
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