“单方化”共犯制度思维及其现实意义，本文主要内容关键词为：共犯论文,现实意义论文,思维论文,制度论文,单方论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D914.1 文献标识码：A 文章编号：2095-7076(2014)02-0012-11 一、共犯制度思维的“主体间”与“单方化” 在方法意义上，我们可以将刑法中危害行为区分为两类：实行行为与参与行为。实行行为是符合刑法分则构成要件类型化要求的危害行为，而参与行为则是指不符合分则实行行为类型或者不能够按照分则归责原则处理①的“犯罪助力”行为。在事实意义上，参与行为包括共同实行行为、教唆行为、帮助行为、参与共谋行为以及对犯罪的组织、策划和指挥行为等。在区别对待实行行为和参与行为的“区分制”共犯制度理念看来②，分则实行行为应当具有一定的定型性，所以难以将参与行为包容其中，这才是符合罪刑法定原则要求的逻辑，正是在这种意义上，共犯制度才被视为了“刑罚的扩张事由”，也正是在这种意义上，在刑法总则中为参与行为设定不同于实行行为的处罚条件和处罚原则才具有了真正的必要性。共犯制度就是为解决参与行为的处罚条件和处罚原则而被构建的制度性存在物。 至于如何为参与犯设定处罚条件和处罚原则，则存在理想类型意义上的两种不同逻辑：一是“主体间”思维，二是“单方化”思维。“主体间”思维借助犯罪参与者之间是否形成合同共犯的关系为参与犯设定处罚条件，根据参与犯应受谴责性程度上的对比关系设定轻重有别的参与犯处罚原则；在对应意义上，“单方化”思维在参与犯是否具备应受刑罚处罚的先决条件问题上，不再以多元犯罪参与人之间是否成立“共同(犯罪)关系”为其前提性提问方式，而是将问题直接引向单个的犯罪参与人在何种条件下应当受到刑罚处罚，同时，在参与犯处罚原则设定问题上，不在立法上考虑区隔不同类型参与犯的应受谴责等级，所有的参与犯均适用同一的刑罚幅度。 “主体间”共犯制度立法例的典型代表是我国现行刑法。根据我国刑法第25条第1款的规定，共同犯罪参与者受刑罚处罚，必须满足诸参与者之间形成合同共犯关系这一条件，具体言之，即主观上具有共同的犯罪故意，客观上具有共同的犯罪行为。至于参与犯的处罚，我国刑法要求根据作用大小将共同犯罪参与人区分为主犯和从犯，对于主犯适用实行犯的处罚规定，而对于从犯则适用“应当(比照实行犯)③从轻、减轻或免除处罚”的规定，这实际上是依据作用大小形成的参与犯应受谴责程度的高低对比关系所型构的参与犯处罚原则。典型的“单方化”共犯制度立法例出现在法国④、英国⑤和美国⑥。它们根据事实意义上参与犯的不同参与样态分别规定其处罚条件，使参与犯的处罚依据并不严格取决于其与其他犯罪参与人之间是否具有合同共犯的关系，体现了上述“单方化”的共犯制度思维。同时，在处罚上将参与犯与实行犯同等对待，使参与犯与实行犯适用相同的法定刑，摆脱了参与犯应受谴责程度上的对比关系对于参与犯刑罚裁量的立法影响。 其他国家的共犯制度立法例则体现出“混合”的色彩。如德国⑦、日本⑧刑法根据参与犯的事实样态类型分别规定其处罚条件，但是对于参与犯的处罚，则是将实行犯和教唆犯预设为较高的应受谴责等级上，将帮助犯预设为较低的应受谴责等级，然后规定帮助犯参照正犯的刑罚减轻处罚。分析可知，德、日的参与犯处罚条件规定秉承的是单方化思维，而参与犯处罚原则设定则依赖于参与犯之间应受谴责程度上的对比关系，具有“主体间思维”特征。⑨由此出现了“单方化”参与犯处罚条件和“主体间”参与犯处罚原则之间的混合立法模式。而意大利的共犯制度立法例则代表了另一种形式的混合，即“主体间”参与犯处罚条件加“单方化”参与犯处罚原则。意大利刑法第110条规定的“数人共同实施同一犯罪”⑩，在参与犯的处罚原则方面，意大利刑法的规定思路与法国刑法典极为相似，即采取所谓的同等处罚原则，其立法表述为：“对于他们(共同实施同一犯罪的数人)当中的每一个人，均处以法律为该犯罪规定的刑罚，以下各条另有规定者除外。” 尽管像英、美、法等国刑法那样将共犯制度彻底“单方化”的立法例并不在多数，但是我们认为，“单方化”共犯制度思维更有助于对参与犯定罪和刑罚裁量两方面问题的解决。以下，就此具体加以阐述。 二、“单方化思维”与参与犯定罪疑难问题的解决 (一)片面共犯 一般认为，所谓片面共犯，“指行为人单方面有与他人共同实施犯罪的故意，并与之共同实施犯罪，但他人不知情的情况”(11)。这种情况与全体加功者在意思相互联络之下实施犯罪的典型共犯情形相比，具有相当的边缘性。对于此种行为样态，恐怕谁也无法否定其具有刑事政策上的应受刑罚处罚性，关键的争议在于片面共犯处罚的法律根据问题。 在我国主体间参与犯处罚条件设定之下，上述问题被代之以“片面共犯是否构成共同犯罪”。对此，我国刑法学界存在否定说、肯定说和部分肯定说之对立。否定说以赵秉志教授为代表，其认为，片面共犯所说的情形只存在单方面的一厢情愿的“共同”犯罪意图，没有双方的意思联络，没有形成真正的共同犯罪意思(包括共同的认识因素和共同的意志因素)，因而不符合共同犯罪的主观要件。(12)肯定说则在强调惩罚片面共犯的政策性需要基础上，(13)借助“单方意思联络”这一概念，(14)主张片面共犯人完全符合共同犯罪的成立条件，属于共同犯罪。部分肯定说认为只有部分片面参与犯样态成立共同犯罪，在此立场下，有观点否定片面共同正犯和片面教唆犯，独承认片面帮助犯；(15)有观点则独否定片面共同正犯，肯定片面教唆犯、片面帮助犯可以成立共同犯罪；(16)还有观点认为片面组织犯、片面教唆犯、片面帮助犯可以成立共同犯罪。(17) 从我国现行法律逻辑来看，否定片面共犯构成共同犯罪的观点无疑是正确的。我国共犯制度以共同犯罪人之间是否存在合同共犯关系来决定是否处罚犯罪参与人，作为合同共犯关系存在要件的共同犯罪故意必须是全面的、双向的。而在片面共犯的情况下，只有片面助力者知道自己与他人共同实施危害社会的行为，而其对向者对此毫不知情，所以不存在共同犯罪成立所必要的共犯关系，因此也就不能够通过总则中的共同犯罪制度为片面共犯提供处罚根据。但从刑事政策的角度来看，片面共犯显然是应当受到处罚的。如果否定了共犯制度作为处罚依据的可能性，那么，片面共犯就必须直接依据个别的犯罪成立要件来处理。但这可能会陷入法律的困境，因为无论是直接将片面共犯作为单独犯处理，(18)还是运用间接正犯概念(19)将其纳入分则的处理范围，都有违背刑法分则实行行为定型化要求之嫌，难言妥当。 而如果将参与犯的犯罪成立条件作单方化的设计，即根据犯罪参与样态个别化地规定其应受处罚的条件，不使其受制于犯罪参与人之间的合同共犯关系，片面共犯的难题就将迎刃而解。有人可能会指出，在采取本文所谓“单方化”参与犯处罚条件设计的德国和日本，片面共犯也不是没有争议。对此，需要提醒注意的是，德、日的争议并非立法上有没有运用共犯制度处罚片面共犯的逻辑余地，其争论的产生要么是认为片面教唆犯在事理上没有存在可能，(20)要么是由于给共犯规定附加了其本身并不包含的“共犯关系”内涵的结果。 (二)共犯处罚范围的不当扩大 与上述“合同共犯关系”范畴对共犯制度的适用范围造成不当限制不同，这里的问题正好相反，它还可能造成共犯处罚范围的不当扩大。正如上文所述，根据合同共犯关系的制度逻辑，我们对参与犯的处罚条件向来是从犯罪参与人之间是否具有主观的“共同犯罪故意”和客观的“共同犯罪行为”这两个方面进行分析的。所谓共同犯罪行为，是指各共犯者的行为都指向同一犯罪，彼此联系，互相配合，成为一个有机的犯罪活动整体，各共同犯罪人的行为与犯罪结果之间都存在因果关系。所谓共同犯罪故意，是指各共同犯罪人都认识到他们的共同犯罪行为和行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。在实践中，这两个具体要素往往有失宽泛，从而把一些日常生活意义上不具有危害性的行为包含于其中。例如，甲与某国营旅行社工作人员乙保持互发旅行团业务联系，在此期间，乙利用开展相关旅行社业务之机贪污国有资产，甲对此有所了解。后乙贪污事发，法院审理判决甲构成贪污罪共犯。对于本案的判决来说，似乎没有什么问题：甲明知乙利用与其做生意的机会贪污，但仍然与之保持业务关系，客观上为乙的犯罪提供了机会，主观上也可解释为间接故意，因此完全可以解释为甲与乙之间具有共同犯罪故意与共同犯罪行为。再如，李某埋伏在路边实施抢劫行为，其妻张某苦劝不得，然又不忍其夫受冻挨饿，于是在大雨来临之际为其夫送去雨衣和热饭菜。按照上述解释方式，将张某的行为解释为抢劫罪的共犯似乎亦无不妥。但是，这两个案例中的所谓犯罪参与行为，却完全是无社会危害性的一般日常生活行为，如果对其进行处罚似乎欠缺正当性基础。 我们认为，参与犯的实质处罚根据是“威胁法益的功能性实行行为助力”，在这一前提下反观上述两个案例，我们会发现：我国共犯处罚范围被不当地扩大了。在第一个案例中，尽管甲在主观上明知其向乙发送旅行团的行为可能在客观上为乙提供了贪污的机会，因此可以解释为对危害法益结果的放任；尽管客观上甲的行为与乙的贪污行为存在一定的条件关系，因此可以说就导致危害结果的出现而言，甲的行为与乙的行为之间存在一定的有机联系，但是，单从甲客观上为乙提供了贪污机会的发团行为本身而言，并不存在威胁法益的功能性实行行为助力，只是存在现实上的实行行为助力而已，即对于保护公共财产和国家工作人员职务的廉洁性而言并不存在功能上必不可少的作用。换句话说，即使甲的发团行为不存在，乙也会寻找其他的机会实施贪污行为。唯一可能有所不同的情况是，如果乙只能借助甲向其发送旅行团的机会贪污，除此之外别无他途，甲对此有明知且为了谋取不正当的利益而继续向其发团为其提供贪污机会，那么此时甲的行为对于乙的贪污行为而言就具有了功能上的助力作用，应当作为帮助犯予以处罚。同样的道理，第二个案例中的张某为其埋伏等待抢劫机会的丈夫送衣送饭的行为在本质上也不是对抢劫罪而言的功能性助力行为。(21) 我国共犯制度的“主体间”思维在认定共同犯罪时，将视线集中在合同共犯关系的有无上，侧重事实意义上的考察，缺乏对行为的规范性评价，忽视了对犯罪参与行为实质性处罚根据的探寻。这引致了上述两个案例所揭示的共犯处罚范围的不当扩大。而在“单方化”共犯制度思维下，上述问题就能得到妥当的解决。根据“单方化”共犯制度思维，判断特定行为是否为犯罪参与行为的依据不是行为人之间(“主体间”)是否具有合同共犯关系，而是从特定行为本身(“单方化”)入手，看特定行为是否对实行行为有功能性助力。如果答案是肯定的，则特定行为是犯罪参与行为。在上述两个案例中，由于行为人的特定行为欠缺对实行行为的功能性助力，因此不是犯罪参与行为，不能按照共同犯罪予以处罚。 (三)结果加重犯的共犯 “结果加重犯的共犯”这一论题所要解决的主要问题是：二人以上共同实施某种具体的犯罪行为时，导致了超出基本犯罪构成范围以外的法定加重结果，基本犯的犯罪参与人对该加重结果如何承担刑事责任？所谓结果加重犯，也称加重结果犯，“是指法律规定的一个犯罪行为(基本犯罪)，由于发生了严重结果而加重其法定刑的情况”(22)。对于结果加重犯的存在范围，目前学界存在争论(23)，抛开上述争论，学者们对于“基本犯罪为故意、重结果为过失”这种典型的结果加重犯并无认识上的分歧。因此我们以典型的结果加重犯为例，分析论证“主体间”思维在解决结果加重犯的共犯问题上存在的逻辑困境，进而展现“单方化”思维对于解决上述问题所具有的现实意义。 例如，甲与乙共同故意伤害丙，结果乙失手将丙打死。这里需要我们解决的问题是，在上述情形下，甲是否也要对丙的死亡结果承担责任。在“主体间”共犯制度思维模式下，甲对丙的死亡结果应否承担责任要在“共同(犯罪)关系”的框架下解决。于是问题转化为甲与乙在致丙死上是否成立共同犯罪，如果成立共同犯罪则甲需要对丙的死亡结果承担责任，反之，甲则无需对丙的死亡结果负责。在上述案例中，由于乙对丙的死亡结果出于过失，因此在我国共同犯罪立法模式之下，(24)甲与乙在致丙死上不可能成立共同犯罪，进而甲无需对丙的死亡结果负责，这是“主体间”共犯制度思维逻辑下的必然结论。然而问题是，上述案例中甲对丙的死亡结果不承担刑事责任显然不具有实质的合理性。因为从客观上讲，即使未直接导致加重结果的实行行为参与人，对于加重结果的出现也可能存在违反注意义务的行为和间接的助力作用；而在主观上，未直接导致危害结果的实行行为参与人也可能存在应受刑法谴责的过失。而对于基本犯的实行行为参与人均对过失加重结果的出现具有客观上的直接原因力的情况，则更不应当否定加重责任承担的实质合理性。 而单方化的问题解决路径却能很好地处理上述典型的结果加重犯共犯的处罚问题。这里所谓单方化问题解决路径，就是在思考基本犯参与人对加重结果的刑事责任问题的时候，不再以基本犯参与人对加重结果是否成立“共同(犯罪)关系”为思考路径，而应当从单个的基本犯参与人自身的角度，思考其是否应当为加重结果承担刑事责任的问题。在上述案例中，抛开主体间思维，直接考虑基本犯罪参与人对加重结果主观上是否存在过失，客观上是否起到了一定的助力作用，以解决甲是否应当对丙的死亡承担刑事责任的问题。如果这两个问题的答案都是肯定的，那么甲应当承担致丙死亡的刑事责任，否则不应当承担。根据《刑法》第25条第2款的规定，过失共同犯罪不适用共犯制度所提供的处罚条件为其中的参与人寻求处罚条件，而是直接解释到分则的过失犯罪规定当中加以处理。因此这种解决思路并不违背法条逻辑。在这种问题解决思路之下，所谓“结果加重犯的共犯”问题就转而变成了“共犯的结果加重犯问题”。在我们看来，这种单方化问题解决路径，对于在传统的“主体间思维”路径下成问题的基本犯罪参与人对于过失加重结果的刑事责任承担理由的说明，显然更具说服力。(25) (四)教唆、帮助自杀 我国学界通说观点一直将教唆、帮助他人自杀行为解释为符合刑法分则故意杀人罪构成要件的行为，从而为这种行为寻求处罚根据。(26)对于其中构成间接正犯的教唆、帮助他人自杀的行为而言，将其解释为符合故意杀人罪的构成要件不存在什么问题。但是，对于不构成间接正犯的所谓“单纯教唆、帮助自杀”而言，将其解释为符合分则故意杀人罪类型化的构成要件则显然是不妥当的。因为在我国“区分制”的共犯制度体系下，作为参与行为的教唆和帮助行为与刑法分则规定的类型化的实行行为之间具有明确的界限。在解释论上，不能为了寻求处罚根据而将不具有分则类型化特征的教唆、帮助他人自杀行为解释为符合分则故意杀人罪的实行行为。从本质上讲，单纯教唆、帮助自杀是以助成他人自杀的方式危害社会的，这就决定了其参与犯的性质，因此单纯教唆、帮助自杀的刑事责任(27)问题就需要借助共犯制度予以解决。然而问题是，在我国“主体间”共犯制度思维下，由于参与者(教唆、帮助自杀者)与自杀者(自杀行为不构成犯罪)之间不存在“共同(犯罪)关系”，所以参与者的刑事责任根本无法适用我国的共犯制度予以解决。正是“主体间”思维导致了上述困境的出现，我国的共犯制度在“主体间”思维的误导下正在遭遇“存在逻辑”的“自毁”。 在我国“区分制”共犯制度体系下，问题的解决出路在于转向“单方化”共犯制度思维，放弃“共同(犯罪)关系”所代表的“主体间”思维从而彻底改变参与犯处罚条件的设定。在参与犯是否具备应受刑罚处罚的先决条件问题上，应将问题直接引向单个的犯罪参与人在何种条件下应当受到刑罚处罚。在“单方化”思维下，能为将教唆、帮助自杀行为解释为参与犯提供余地，进而通过共犯制度解决其刑事责任问题。具体而言，将共犯理解为以参与犯罪的方式危害刑法所保护的法益的行为。以此为前提考虑，单纯教唆、帮助自杀显然是可以被容纳到应受刑罚处罚的参与犯样态当中。 三、“单方化思维”与参与犯处罚疑难问题的解决 根据本文第一部分的梳理，“主体间”思维下的参与犯处罚原则设定力图在立法上预先区隔不同类型参与犯的应受谴责程度，然后为应受谴责程度意义上的参与犯类属设定不同的处罚原则，而且应受谴责程度较低的参与犯处罚一般是以应受谴责程度高的参与犯类型为参照系进行裁断的。最为典型的参与犯应受谴责程度立法区隔方式有二：一是作用区别方式，以我国现行刑法为其典型代表；二是参与样态区别方式，以德、日刑法为其典型代表。在我国参与犯处罚原则制度逻辑之下，主犯适用实行犯的法定刑，而从犯则比照主犯的刑罚予以从宽裁量；在德、日的参与犯处罚原则制度逻辑之下，共同实行犯、教唆犯被预设为较高的应受谴责等级，适用实行犯的法定刑，而帮助犯则被认为应受谴责程度较低，参照实行犯的法定刑从宽裁量刑罚。“主体间”参与犯处罚原则的上述两种不同的具体制度设定，都面临着各自的困难。对于我国参与犯处罚原则设定而言，其面临的困境主要是实践中区分主从的困难；而对于德、日而言，则是应受谴责程度与参与样态之间的通约难题。 (一)我国的主从区分困境 众所周知，我国刑法预设了组织、领导犯罪集团的首要分子的主犯地位，但是对于一般共同犯罪中的主犯与从犯，则需要司法人员根据“是否起主要作用”这一核心标准予以具体的判断。在大多数学者看来，所谓“起主要作用”要从主客观两个方面来综合说明：(1)从主观上看，主犯的作用表现在促成共同犯罪故意，并使之强化，包括发起犯意，策划行为等情况；(2)从客观上看，主犯的作用表现为对共同犯罪行为及其危害结果所起的决定和推动作用，包括纠集共同犯罪人、指挥共同犯罪行为、积极参加共同犯罪行为等情况。(28)这种论述虽不是法律的明确规定，但对“主、从”作用的区分具有普遍的指导意义，而且逻辑上较为清晰明确。 然而，根据吴光侠博士对山东省某市两级法院审结的一审共同犯罪案件的调查，由于无法确定犯罪参与人的主从地位，判决书明确区分主从犯的仅占全部共同犯罪案件的14.1%。(29)这一数字充分说明了实践中区分共同犯罪参与者主从地位所存在的巨大困难。而根据吴光侠博士的观察，这些难以区分主从地位的情况主要出现在以下三种类型的案件当中：一是侵财犯罪中多人多次、交叉结伙盗窃或者抢劫的案件。如某市中级人民法院审理的被告人赵某等五人盗窃一案中，五名被告人交叉结伙盗窃作案32次，每次作案都是几个人一拍即合，作案过程中的作用也难分主次。二是共同致害案件。如某市中级人民法院判决被告人刘某等三人故意伤害一案中，尸检鉴定证实被害人系外界暴力致肠系膜动脉破裂失血性休克死亡，但三被告均称没有踢打被害人腹部，因此三人的主从地位不清。三是同案犯部分在逃的案件，如某市中级人民法院审理的周某等二人抢劫一案中，在案的周、刘二人均称在逃的其他二人为主犯，自己是共同犯罪中的从犯，其他证明本案主从作用的证据非常不充分。(30)以上例证可以充分说明难以区分主从的实践难题并非例外而是具有相当程度的普遍性。而随着社会生活的复杂化，这种困难可能会愈加严重地阻碍我们的司法实践。以网络共犯为例，相对于日常生活世界中的犯罪参与人，网络共犯的参与人往往带有虚拟色彩，人们在网络世界中似乎是一个模子下做出来的，每个主体的面貌特征都不清晰，没有明显的分别。这不仅体现在与网络主体紧密相连的性格、外貌、身份、资格等特征上，人们的行为特征在这里也几乎没有分别，因为人们的行为在这里被简化成了一组组数据、一条条程序、一次次轻轻的鼠标点击。正因为如此，即使是能够明确网络主体多人共同实施了犯罪，也可能无法清楚地判别个别参与人在犯罪过程中的作用大小，甚至连犯罪参与人自己都无法确知。 难以区分主从，就意味着司法实践对于共同犯罪参与人的应受谴责程度难以妥当评价，从而难以有效贯彻差别对待的制度理念。(31)区分犯罪参与人主从地位的意义主要在于实现罪刑均衡的要求，我国刑法将一个共同犯罪中的诸犯罪参与人依据在共同犯罪中所起作用的大小预设性地区分为主犯、从犯和胁从犯，对于从犯和胁从犯的处罚，原则上要轻于主犯。在司法实践中如果不能区分主从关系则无法为各犯罪参与人的刑罚设定合理的参照系，这就意味着罪刑均衡原则难以实现。 (二)德、日的通约难题 根据以上对德、日参与犯处罚原则制度逻辑的梳理，其区分参与犯应受谴责程度所依据的是参与样态标准，这实际上是将参与样态与参与犯应受谴责程度进行通约化。应当说，不同的参与行为样态反映着不同的社会危害程度，这在常识意义上具有一定的规律性。比如，人们一般会接受帮助犯的应受谴责程度轻于教唆犯，更轻于直接侵害法益的实行犯。就此而言，针对不同的参与行为样态设定差别化的轻重刑罚裁量原则，具有相当的合理性。而且，较之“作用大小”这一具有较为浓重价值判断色彩的区别对待标准，“参与行为样态”更具事实意义，不仅有利于实践中清晰界分具有不同应受谴责程度的参与犯，也有利于在参与犯刑罚裁量过程中限制法官过大的自由裁量权。 但是，看似是一般规律的“犯罪参与行为样态反映其应受谴责程度”，却完全可能由于犯罪参与样态的多样性和复杂性而失去其有效性。也就是说，参与行为样态的差别与其规范评价的差别之间并不存在严格的通约关系。实际上，对于这种“通约性”难题，德国学界已经有了一些认识，如有论者指出：“必须承认的是，如果在促使正犯做出犯罪决意的其他诸多因素中，教唆犯的影响只是其中一个，那么，对教唆犯和正犯进行同样的处罚就不正确。依据现行法，这一点只能在量刑时加以考虑。”(32)而德、日的“参与样态——差别对待”参与犯处罚原则显然是在忽视这种困境的情况下被制定的。在所有的这种“通约性”制度困境当中，最具代表性也更具根本性的难题是日本刑法理论中的共谋共同正犯。(33)共谋共同正犯问题的出现，直接导源于实践中对那些仅参与犯罪共谋的幕后大人物的“重处必要性”诉求。从客观的参与样态上来看，参与犯罪共谋但并未直接实行犯罪者，往往更接近于狭义共犯，或者是教唆犯或者是帮助犯。然而，在现实的犯罪情景当中，单纯参与犯罪共谋者的确可能对犯罪的实行与完成起到组织、策划、指挥等支配性的作用，因而成为幕后大人物，其危害绝不亚于直接实行者，所以应当给予较之狭义共犯更重的处罚。根据日本刑法的参与犯处罚原则设定，教唆犯的处罚准于正犯，所以将幕后的大人物作为教唆犯处罚从罪刑均衡意义上没有多大问题，但是将其作为帮助犯来处罚显然就是不妥当的，因为帮助犯在日本刑法当中的量刑原则是“应当参照正犯从轻处罚”。正是基于罪刑均衡原则的考虑，如何处罚单纯参与共谋者成为了问题，进而催生了共谋共同正犯的观念。正如有观点明确指出的，共谋共同正犯乃对于在实行犯罪背后实现重要任务之幕后大人物，以将其视为正犯加以严格处罚为目的在判例上所确立的观念。(34) 然而，在日本的“参与样态——差别对待”模式之下，幕后大人物的“重处必要性”诉求却因为其处罚原则设定上的障碍而无法顺畅地得以实现。具体而言，这里的障碍就是对于“帮助犯减轻处罚”的量刑原则设置，而这正是以“参与犯行为样态”来实现差别对待的立法模式的核心所在——结合参与行为样态设定差别化的刑罚裁量原则。为了绕过这一障碍，传统理论所采取的办法就是对日本刑法第60条的规定——二人以上共同实行犯罪者，均为正犯——进行实质性地解释，以便使幕后大人物被涵摄于“共同正犯”，从而实现对其予以重处的目的。这就是理论上所称的“实质性共同正犯论”立场。从本质上讲，这种立场是将参与犯刑罚的问题转换成了参与犯定罪的问题。然而，这种“转换”策略非但无助于问题的解决，反而陷入了一种普遍缺乏说服力的理论状态当中。“实质性共同正犯论立场”认为，仅仅参与犯罪的实行行为以外的共谋或准备行为者也可以构成共同正犯。因为这一立场倾向于赞成共谋共同正犯的观念，所以又被称为共谋共同正犯论。这种观点虽然也维持共同正犯是部分实行行为的分担者这一形式说的前提，但通过对实行行为概念加以规范化、实质化，在为共谋共同正犯提供理论根据，同时也试图限定其成立范围。(35)按照笔者的理解，以对“实行行为”加以规范化、实质化理解为路径展开的实质性共同正犯论立场不仅包括“间接正犯类似说”(36)、“行为支配说”(37)和“包括的正犯说”(38)等晚近观点，还可以将较早产生的“协心协力作用说”(39)、“共同意思主体说”(40)等观点涵盖其中。 这种立场首先受到的是来自“形式的共同正犯论立场”的有力质疑。“形式的共同正犯论立场”认为只有分担部分实行行为，即构成要件该当行为者，才属于共同正犯。因其重视条文中“实行犯罪者”这一表述，所以又被称为实行共同正犯论。(41)站在形式的共同正犯论的立场上，从确保共同正犯的形式明确性的观点出发，否定共谋共同正犯的观点目前依然有力。“形式的共同正犯论立场”的观点之所以有力，是因为其所坚持的“合法条逻辑性”诉求。从形式逻辑意义上讲，日本刑法第60条的法条逻辑要求共同正犯的成立必须“共同实行犯罪”，而且这里的“实行”必须是形式化的，否则就会出现共同正犯规定的适用范围包括教唆犯和帮助犯的局面，而这显然进一步违背了日本共犯制度“区分不同参与犯类型分别规定其处罚条件”的立法逻辑。根据这一形式化的要求，幕后的大人物根本没有实行行为的分担或并行，因此不存在将其解释为共同正犯的形式理由。这正是“形式的共同正犯论”的核心立场所在。应当说，在维持条文逻辑意义上，形式的共同正犯论无疑是妥当的。尽管在“重处必要性”这一理论向度上具有合理性，但归属于“实质性共同正犯论”的诸观点在理论上能否得到承认，始终无法越过“如何将并未直接参与他人实行行为者解释为共同正犯”这一关键的问题，也就是说，为了把共谋共同正犯看做是共同正犯，必须承认没有直接分担实行行为的单纯共谋者也有共同实行的事实。(42)正如川端博教授所言，在共谋共同正犯中，外观上很难认为有“犯罪实行”之共同，故能否包含于日本刑法第60条所谓的共同正犯当中，就成为了问题。(43)正是在这一关键问题上，“实质性共同正犯论”并未提供完全令人信服的论证理由。反之，形式的共同正犯论虽然符合了法条逻辑的形式化要求，但是却无法满足实质上合理的重处要求。 从表面上看，上述两种向度(“重处必要性”和“合法条逻辑性”)的理论诉求不可能同时被满足使得共谋共同正犯问题在日本刑法理论中成为了一个真正的难题。(44)但从本质上讲，这一难题有着更为值得深思的思维方式根源。此即“参与样态——差别对待”模式结合参与行为样态差别化设定刑罚裁量原则的做法，忽视了参与行为样态与其应受谴责性评价之间的不可通约性，导致了难以实现罪刑均衡要求的制度性难题，此为其根本性缺陷所在。一个有意思的问题是，德国刑法虽然同采这种参与犯差别化等级划分方式，但德国共犯理论却没有纠缠于共谋共同正犯问题，这是否说明德国共犯理论在现有的制度模式框架内找到了可以同时实现“重处必要性”和“合法条逻辑性”两种诉求的妥当途径了呢？其实不然。德国共犯理论对共谋共同正犯问题提供了“功能性行为支配”的解决原则，即只要当行为人对犯罪的参与，根据整个计划，“在实行阶段对于实现所追求的结果而言是必要的前提”，也就是说非常重要，“整个行为与他一块成功或者失败”(“功能性”的犯罪支配)，(45)就可以对参与共谋者论以共同正犯。这种解决方案实质上就是日本刑法理论中的“实质性共同正犯论立场”，虽然满足了“重处必要性”的诉求，但是，将虽然没有直接参与或者分担犯罪的实行但对犯罪的进程及其侵害法益结果的出现具有相当重要作用的幕后人物，直接根据其对犯罪的支配性作用对其论以正犯的处罚，显然也违背了表现为“实行行为分担”的形式化法条逻辑要求。 接下来，让我们来看一下“单方化”参与犯处罚原则设定思维在上述两个问题解决上所体现的优势。这里，首先需要对“单方化”参与犯处罚原则设定思维做两点进一步的说明：第一，“单方化”参与犯处罚原则立法设定实际上是将参与犯与实行犯、不同类型的参与犯在处罚原则上作同等化处罚，因此可以将其称为“同等对待”模式。第二，立法上的同等对待并不代表绝对排斥对参与犯应受谴责程度上具体差异的考量，而只是在立法原则上不予考虑而已。美国学者乔治·弗莱彻曾指出，尽管在形式上存在对“等同理论的信奉”，但是美国刑法仍然保留着这样一种制度：在一级主犯、教唆人和帮助并教唆人之间进行区分。这就意味着，为了量刑的目的，法官能够很容易地理解和判断在犯罪中参与的不同程度。(46)而在英国现行刑法中，教唆罪(47)的处罚受制于被教唆的犯罪类型……如果被教唆之罪属于按起诉程序审判的重罪，教唆罪的处罚则委诸法官的自由裁量，除非制定法规定了专门的处罚条款。(48)可见，参与犯处罚原则之“同等对待模式”是指对共犯所适用的刑罚，在性质和刑期上同于对正犯规定的刑罚，但并不一定要求绝对相同。(49)相较于立法上的差别化预设，同等处罚原则实际上是将前者试图通过立法来解决的问题——即参与犯的应受谴责程度差异——交给司法解决。 “单方化”参与犯处罚原则设定思维摆脱了参与犯应受谴责程度上的对比关系对于参与犯刑罚裁量的立法影响，直接地摆脱了“主从区分难题”和“应受谴责程度与参与样态之间的通约难题”，因此从立法技术上具有明显的优势。正如意大利学者杜里奥·帕多瓦尼的观点所表明的，“先验地”决定各类共同犯罪行为的意义，以及他们在具体犯罪实施过程中对罪过的影响，在任何情况下都被认为是一件非常困难的事情。(50)而并不排斥司法在实行犯的法定刑范围内根据不同参与犯应受谴责程度的高低适用不同的刑种和法定刑幅度的“同等对待模式”，则可以保证罪刑均衡意义上实质合理性的实现。因此我们认为，“单方化”思维指导下的参与犯处罚原则“同等对待模式”较之“主体间”思维模式更具实践适应性。 ①如甲乙二人共谋杀害丙丁二人，由甲杀丙，乙杀丁，此时甲乙二人均单独符合了杀人罪的构成要件，但是直接适用分则来处理甲乙二人的刑事责任是不合适的，因为甲乙应该共同地对丙丁的死亡负责任，而这是刑法分则归责原则所不能给以说明的。 ②与区分制共犯制度模式对立的是“单一制”共犯制度模式。单一制共犯制度模式认为所有对于犯罪事实的加功，其不法内涵，均具有同等范围之价值，因而实行犯与共犯的行为样态和责任根据无需区分。 ③关于从犯的处罚是否需要参照系的问题，我国刑法没有争议，均认可从犯从宽不自足，需要有一个比照的基点。但是对于这一比照基点如何选择，学术界的观点并不统一：一种观点认为从犯从宽需比照主犯刑罚；另一种观点则认为从犯无需比照主犯量刑。我们认为从犯刑罚的从宽裁量应当以实行犯的刑罚为参照系，理由有几下几点：1.刑法第29条第2款规定的教唆犯之“从轻或者减轻处罚”，根本不存在可比照的其他现实共同犯罪人；2.如果要求从犯从宽量刑参照主犯宣告刑，那么在现实中无法确定主从的情况下，共同犯罪参与人的刑罚裁量工作根本不可能进行。而如果一个案件的刑罚裁量工作无法进行，该案件实际上就不应当被起诉和审判，因此也就根本不成其为刑事案件了。 ④根据法国1994年《新刑法典》的规定，知情而故意给予帮助或协助，为准备或完成重罪或轻罪提供方便者，是重罪或轻罪之共犯；以赠礼、许诺、威胁、命令、滥用权势或权力，挑动犯罪或教唆实施犯罪者，亦为共犯。而对于共犯的处罚，该法典规定第121-6条规定，第121-7条意义上的共犯(包括帮助犯和教唆犯)，以正犯论处。 ⑤根据英国《1861年从犯和教唆犯法》、《1980年治安法院法》(Magistrates' Courts Act 1980)的相关规定，构成从犯的参与行为被限制为帮助(aid)、教唆(abet)、劝诱(counsel)、促成(procure)类型。英国学者乔纳森·赫林指出，区分主犯与从犯是首要的工作，因为两者的犯罪客观要素(actus reus)和犯罪主观要素(mens rea)要求经常是不一样的。参见[英]乔纳森·赫林：《刑法》(第三版)(影印本)，法律出版社2003年版，第410页。对于从犯的处罚，英国《1861年从犯和教唆犯法》第8条规定，任何人，帮助、教唆、引诱他人犯罪或者促使他人犯罪，都应当被指控并以主犯的责任加以处罚。 ⑥美国《模范刑法典》将参与犯统一界定为同谋犯(Accomplices)，且对同谋犯采取与实行犯(Perpetrator)同等处罚的原则。 ⑦根据德国刑法的相关规定，参与犯样态被二次性地区分为教唆犯(第26条)、帮助犯(第27条)，并分别规定了处罚条件：“故意地确定了他人达于其故意实施了的违法行为者”构成教唆犯；“故意地给他人达于其故意实施了的违法行为提供帮助者”构成帮助犯。对于不同参与犯的处罚，德国刑法规定，对教唆犯“与行为者同样处罚”；帮助犯“根据针对行为人的刑法威吓确定，该刑罚必须根据第49条第1款予以轻处”，也就是通常所说的“参照正犯减轻处罚”。 ⑧日本刑法将参与犯样态区分为教唆犯(第61条)、从犯(帮助犯)(第62条)，并分别规定了处罚条件：“教唆他人实行犯罪的”构成教唆犯；“帮助正犯的”构成从犯。对于参与犯的处罚，日本刑法与德国刑法的规定虽用语不同，但实则相同。 ⑨与我国根据作用大小区分参与犯应受谴责程度不同，德、日刑法对参与犯应受谴责程度的区别是以事实的参与样态为根据的。 ⑩需要注意，意大利刑法为参与犯设定的统一处罚条件是有例外存在的。如《意大利刑法》第115条对“尚未实施的重罪协议”、“未被接受的重罪教唆”等，均属于“应当除外”的法律另有规定者，不受第110条的限制。但例外的存在并不影响意大利共犯制度的总体特征。 (11)马克昌：《共同犯罪理论中若干争议问题》，载《华中科技大学学报(社会科学版)》2004年第1期。 (12)参见赵秉志：《“片面共犯”不能构成共同犯罪》，载《检察日报》2004年7月8日第3版。 (13)参见姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第245-249页。 (14)参见陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第117-121页。 (15)参见林亚刚、赵慧：《论片面共犯的理论基础》，载《法学评论》2001年第5期。 (16)参见陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第117-121页。 (17)参见冯英菊：《共同犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2002年版，第292-295页。 (18)如我国学者汪保康认为，所谓“片面共犯”者，如果其行为的主客观方面都符合一定的犯罪构成，完全可以成立单独的犯罪，这怎么能说放纵罪犯呢？参见汪保康：《论共同犯罪故意的一般原理及其运用》，载《全国刑法硕士论文荟萃(1981届—1988届)》，中国人民公安大学出版社1989年版，第357页。 (19)如肖中华博士提出应当扩大传统理论中间接正犯的外延，认为被利用者本人已具备犯罪构成要件时，只要利用者与被利用者之间不成立共同犯罪，就与典型的间接正犯无本质的区别。如此一来，所谓的片面共犯，实际上都可以纳入间接正犯的范畴，尽管在这些情况下被利用者已经构成犯罪且与利用者的罪质相同，有时甚至利用者也有一定的实行行为。参见肖中华：《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社2000年版，第336-337页。 (20)参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第317页。 (21)参见王志远：《共犯制度的根基与拓展——从“主体间”到“单方化”》，法律出版社2011年版，第179页。 (22)张明楷：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第169页。 (23)争论主要涉及以下两个方面：一是基本犯的主观罪过形式，主要的争议点是基本犯的罪过形式可否是过失；二是对重结果的罪过形式，其中主要的争议点是对重结果的罪过形式可否是故意。 (24)我国《刑法》第25条规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 (25)参见王志远：《共犯制度的根基与拓展——从“主体间”到“单方化”》，法律出版社2011年版，第126-128页。 (26)在我国司法实践当中，此种观点得到了广泛的认同，如1999年10月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定，组织和利用邪教组织制造、散布迷信邪说，指使、胁迫其成员或者其他人实施自杀的，依照刑法第232条以故意杀人罪定罪处罚；2001年6月4日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第9条规定，组织、策划、煽动、教唆、帮助邪教组织人员自杀的，依照刑法第232条的规定，以故意杀人罪定罪处罚。 (27)本文显然是认为单纯教唆、帮助自杀行为应当负刑事责任，因为从其自身具有的间接威胁生命法益的实质特点而言，承认单纯教唆、帮助自杀行为的应罚性，保留对其进行处罚的必要余地是妥当的。 (28)当然，学界少数人也存在不同的意见。如有学者以“抽取说”来区分“主、从”作用，认为“区别的标准在于抽掉这种行为人的行为作用，能否使既定的共同犯罪的发展方向、目标选择、发展进程发生变化，如果不发生上述变化，这种行为人就可以确定为从犯”。参见杨兴培：《论共同犯罪人的分类依据与立法完善》，载《法律科学》1996年第5期。我们认为这种观点并不妥当，因为从事实意义上讲，哪怕是一个非常细微的参与行为，其对于共同犯罪的发生、发展、变化的影响都可能会是决定性的，而将其评价为主犯显然会产生不公正的量刑结论。 (29)参见吴光侠：《主犯论》，中国人民公安大学出版社2007年版，第307页。 (30)参见吴光侠：《主犯论》，中国人民公安大学出版社2007年版，第238页。 (31)理论和实务中对于难以区分主从的情况下如何裁量共同犯罪参与人的刑罚有三种看法：一是“不区分主从”，这是目前司法实践中的普遍做法，参见吴光侠：《主犯论》，中国人民公安大学出版社2007年版，第238页；二是“一律按照主犯处理”，参见曹坚：《从犯问题研究》，上海社会科学院出版社2009年版，第12页；三是“一律按照从犯处理”。我们赞成第三种观点，但是，如果这种情况普遍存在，那么我国参与犯处罚原则实现差别对待共同犯罪参与人的目标就很难讲是成功的。 (32)[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第334页。 (33)所谓共谋共同正犯，是指二人以上的人共谋实现一定的犯罪，在共谋者的一部分实行了该犯罪的时候，包括没有参与实行行为的人在内，所有的共谋人都成立共同正犯的情况。日本司法判例创造了并且历来承认共谋共同正犯这一观念。大审院从旧刑法时代就采用这一解释，最高裁判所也承袭了这种做法，并逐渐扩张了其范围。最初将共谋共同正犯的成立范围限制于所谓智能犯，后来逐渐扩大适用于放火罪、杀人罪、盗窃罪、强盗罪等所谓实力犯，进而，连法定犯也肯定了共谋共同正犯。在当前日本司法判例中，作为共谋共同正犯成立条件的共谋，仅要求数人相互之间存在共同犯行的认识，它可以不是明示的，只要有暗示的意思联络就够了，而且认为不限于数人聚集在同一场合所共谋的情形，也可以是数人之间对同一犯罪顺次地进行共谋。最近，受刑法修正作业之强烈影响，赞成共谋共同正犯的观点在理论上也已经形成优势。 (34)参见[日]川端博：《刑法总论二十五讲》，余振华译，中国政法大学出版社2003年版，第344页。 (35)参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第286页。 (36)在共同意思主体说备受质疑的学术背景下，日本最高裁判所以共谋事实存在为基础，积极寻求更为有力的理论支撑，认为即使没有直接参与实行行为的人，在把他人的行为作为自己的手段而进行犯罪的意义上，不存在认为其刑事责任的成立与直接实行犯罪者产生差异的理由。参见[日]大塚仁：《刑法概说》(总论)，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第260页。在此基础上，出现了间接正犯类似说，该观点认为共谋共同正犯中的单纯共谋者在给担当了实行的人提供行动方向、进行支配这一点上，具有类似间接正犯的性质。参见[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第320页。 (37)行为支配说则试图通过单纯的共谋者具有作为正犯者的行为支配这种理由，来说明存在共同实行的事实。参见[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第320页。 (38)包括的正犯说，认为刑法中所谓“共同实行”，是指二人以上的人基于共同意思而实行犯罪，所以不仅在分担共同实行的实行共同正犯的场合，在其他场合，只要能认可共同实行的意思和共同实行的事实，就成立共同正犯。参见[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第320页。 (39)日本大审院时代以参与共谋者与实行犯罪者之间的相互“协心协力作用”来作为承认共同正犯关系，进而将共谋者评价为共同正犯的理论基础。参见[日]大塚仁：《刑法概说》(总论)，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第258页。 (40)共同意思主体说着眼于面向共同目的而合二为一的这种共犯的心理特点，认为共犯是在向实现一定的犯罪这种共同目的之下，二人以上者成为同心一体，作为其共同意思主体的活动，至少由共同者中的一人实行犯罪时，共同者的全体成员就由此成立共犯。参见[日]大塚仁：《刑法概说》(总论)，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第259页。 (41)参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第285页。 (42)有观点以共谋共同正犯无犯罪实行行为而仅有意思，从而将共谋共同正犯的主要问题归结于是否违背了现代刑法“犯罪系行为”的原则。但目前这种观点被认为是并非有效的立场。因为参与谋议本身，亦可被认为是一种行为。参见[日]川端博：《刑法总论二十五讲》，余振华译，中国政法大学出版社2003年版，第345页。 (43)参见[日]川端博：《刑法总论二十五讲》，余振华译，中国政法大学出版社2003年版，第345页。 (44)晚近有观点试图超越“实质性共同正犯论”和“形式的共同正犯论”的争议，寻求第三条道路。如野村稔教授站在行为共同说的立场上，结合其“将教唆犯视为正犯”的观点，也认为在行为人参与共谋但不参与实行犯罪的场合，不能作为共同正犯，而应按照作为正犯的一种形态的教唆犯处理；在参与共谋者不具有实现自己犯罪的意思，而只不过具有参与他人的犯罪的意思的场合下不是教唆犯，而是从犯。参见[日]野村稔：《刑法总论》，全理其，何力译，法律出版社2001年版，第406页；西田典之教授则提出了“准实行共同正犯论”。这种观点既不在形式意义上坚持共同正犯的事实实行行为分担，也不对实行行为进行实质化的理解，而是试图从“处罚妥当性优先”这一立场出发来说明共谋共同正犯观念的合理性。据此论者认为，在犯罪的共谋、准备、实行阶段，尽管没有分担实行行为，但如果能认定共谋者的行为对于犯罪的实现发挥了可与实行的分担相匹敌，或者相当于实行的分担的作用，则应当肯定其具有共同正犯性。此即为西田典之的准实行共同正犯论。参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第284-286页。 (45)参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论I——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第316页。 (46)参见[美]乔治·P.弗莱彻：《刑法的基本概念》，蔡爱惠、陈巧燕、江溯译，中国政法大学出版社2004年版，第247页。 (47)按照我们的看法，英美刑法中的教唆罪与共谋罪，形式上虽然属于未完成罪的范畴，但实质上却是完整意义上的共犯制度的组成部分。 (48)根据英国《1861年侵犯人身罪法》(Offences Against the Person Act 1861)第4条的规定，教唆谋杀罪可以判处的最高刑罚是终身监禁。 (49)参见[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第318页。 (50)参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第334页。