擅自发行证券行为的刑事责任，本文主要内容关键词为：刑事责任论文,证券论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
时下，擅自发行、承销、代理买卖证券行为是在我国经济体制改革过程中所出现的一种新情况。是利用我们经济转轨中一些不完善的地方，寻找突破口，以达到某种目的。分析当前擅自发行、承销、代理买卖证券行为的现状，不难发现其具有以下几个特点：
1.对现有法规熟视无睹，搞多头批准，擅自发行证券。有的地方是政府批，主管部门也批，置现有法规中所规定的发行证券审批程序和权限于不顾，我行我素。
2.利用人们贪图“发财”的心态，以高额利息吸引投资者。时下集资热中，一个共同的特色就是标榜高额利息，故往往能得到投资者的青睐。集资广告一出，大众就踊跃参加。有的年利息甚至可以达到40%以上，让人心跳，令人震惊。
3.利用集资形式，发行、承销、代理买卖证券，实施诈骗活动。许多行为人搞所谓集资的目的其实并不是为了经营生产，而是为了占有他人财物。
应该看到，证券发行作为筹措建设资金的重要途径，具有其他途径无法替代的优点。如果发行证券得法，可以把分散的、小额的资金集中起来，形成较大的资金力量，投入生产或经营，这对经济和社会发展有重要作用。但发行证券在客观方面涉及到集资总量和投资方向，在微观方向涉及到投资的效益，如果运用不当，也可能产生消极的后果。例如，集资规模缺乏宏观调控，冲击金融秩序；投资没有保障国家重点建设项目，违背了国家的产业政策；盲目集资，造成资金分散，降低社会资金使用效益；投资者的利益得不到切实保障等。由此可见，证券作为一种吸引力很强的集资方法，如果不对其作出适当的限制，不但会大大削弱国家银行对国民经济的调节作用，而且还会极度扩大投资规模，干扰国民经济计划的完成。
毋庸置疑，加强对证券发行活动的管理，已成为世界上许多国家和地区证券立法的重要组成部分。美国1993年《证券法》规定，故意出售未注册证券的，应当承担刑事责任。
法国的证券法规定，发行价值超过一千五百万法郎的证券，须得到财政部长的批准，其余则须通知财政部，以便列入排除等待名单。发行证券者须进行大量的公告，其发行说明书必须递呈给证券交易管理委员会，以接受核实和批准。未经证券交易所管理委员会批准而进行发行，则是违法行为，公司总裁、董事、行政负责人等将受到起诉。
在韩国公开发行证券要按照《证券交易法》第3条之规定，发行人需向证券交易委员会办理发行注册，以保证证券的公平发行。
由此可见，国外往往都较为重视对证券发行领域内违法犯罪行为的惩罚。就一些国家的法律规定和司法实践而言，主要对以下这些行为实行制裁：1.未经呈报或呈报未获批准就发行证券。这类行为在很多国家的证券交易法中都是构成犯罪的，并须科以刑罚。2.不提交或不使用证券销售说明书。例如，日本《证券交易法》从保护大众投资者的立场出发，强制企业编制证券销售介绍书（在公开招募并且总额超过一亿日元时）或发行申请书，其内容为介绍本公司的组织情况和营业概要。如有违反则需追究责任，并规定了对这类行为要处以六个月以下惩役或五十万日元以下的罚金。3.行使虚假文书罪。这是指公司发起人在发行证券时，在证券销售说明书、认股证、募集股份的广告等有关发行证券的文件上，就有关重要事项作不实记载。法律对使用这类文件的行为，规定必须处以刑罚。例如，日本商法第490条规定，对这类行为应判处五年以下惩役或五十万日元以下的罚金。4.发行双份股。当公司证券受欢迎而认购者众多时；或者相反，当公司不受欢迎，不能筹集资金时，发行人利用预备证券，重复发行同一号码的证券，这种行为，通常应当构成犯罪。
应该看到，在证券发行过程中的违法犯罪行为之社会危害性是极大的，特别是未经有关主管部门的批准，擅自发行证券，极易产生虚假欺骗行为，损害社会公众利益，也不利于国家对证券市场实施宏观调控，对整个社会经济生活影响巨大。
严峻的事实告诉我们，对擅自发行证券的行为必须严加惩罚。为此，我国《公司法》第210条明确规定：未经本法规定的有关主管部门的批准，擅自发行股票或者公司债券的，责令停止发行，退还所募资金及其利息，处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。《企业债券管理暂行条例》第25条规定，对于违反债券发行管理规定发行债券的企业，中国人民银行及其分支机构有权给予下列处罚：责令其停止违法活动，退还所筹资金；冻结企业发行债券所筹资金；通知其开户金融机构停止对其贷款；处以违法活动所涉及金额百分之五以下的罚款等。《股票发行和交易管理暂行条例》第70条规定，股份有限公司违反规定，有未经批准发行股票的；以欺骗或者其他不正当手段获准发行股票；未按照规定的方式、范围发行股票，或者在招股说明书失效后销售股票的行为，根据不同情况，单处或者并处警告、责令退还非法所筹股款、没收非法所得、罚款，情节严重的，停止其发行股票资格。
笔者认为，上述规定提出了擅自发行证券行为的法律责任，对惩治擅自发行证券违法犯罪行为无疑是十分必要的。但是，这些条文由于缺乏相应的法规配套，因而显得很不具体明确。尤其是公司法中规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但究竟构成何种犯罪？如何追究刑事责任？显然缺乏必要的法律依据。众所周知，刑法是定罪量刑的主要依据，而在我国刑法中目前尚没有惩罚擅自发行证券犯罪行为的相应条款，也无相应的罪名，这就给司法实践工作带来了困难。为此，全国人大常委会在1995年2月28日公布的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中明确规定：未经公司法规定的有关主管部门批准，擅自发行股票、公司债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处5年以下有期徒刑或者拘役，可以并处非法募集资金金额百分之五以下罚金。单位犯有前款罪的，对单位判处非法募集资金金额百分之五以下罚金，并对直接负责的主管人员，依照前款的规定，处5年以下有期徒刑或者拘役。笔者认为，决定中所规定的这一犯罪，可以“擅自发行证券罪”作为罪名。上述条文中的“情节严重”是划分擅自发行证券罪与非罪的一个重要标志，必须加以明确。可以通过一些司法解释及时具体地作出阐述。主要应从擅自发行证券的数额，给社会大众造成的实际损害、筹集资金的用途及目的等方面，明确划出一定的界限，以增强刑法条文的可操作性。
认定擅自发行证券犯罪行为时，我们应当注意以下几个问题。
1.注意划清擅自发行证券犯罪行为与擅自发行证券违法行为的界限。由于我们目前正处在社会经济体制转轨过程中，擅自发行证券行为可能经常会出现，对此，我们一方面要积极地用法律武器与之作坚决的斗争；另一方面，我们也应严格依法划清罪与非罪的界限。擅自发行证券行为的罪与非罪之间的界限，主要在于行为之情节是否严重。因为构成擅自发行证券罪，必须达到情节严重的程度。判断情节是否严重的主要标准当然应该是发行证券数额的大小，一般而言，发行证券数额越大，给社会大众所造成的损失也就越大，反之，则越小。当然，我们也应该注意从行为人的主客观要件全面进行考察。
2.注意划清擅自发行证券罪与诈骗罪之间的界限。应该看到，擅自发行证券罪和诈骗罪都是故意犯罪，但是行为人的目的是不同的。诈骗罪的行为人是以非法占有为目的；而擅自发行证券罪的行为人则往往都是以集资为目的，而且许多集资从动机本身看并无不当之处，只是发行证券未经批准而使其成为非法。针对司法实践中出现的有人利用发行证券而达到占有他人财物目的的情况，笔者认为，可以根据刑法理论上的牵连犯处罚原则进行处罚，即按照重罪吸收轻罪的原则，以诈骗罪从重处罚。
3.注意防止在处理擅自发行证券犯罪案件中以行政处罚代替刑事处罚的不正常现象。这主要是一个观念转变的问题，许多同志对擅自发行证券行为社会危害性认识不足，看不到这种行为给社会所可能或已经带来的负效应。有些甚至认为，只要发行证券所获资金没有落入个人腰包，就没有必要追究行为人的刑事责任。殊不知，擅自发行证券行为严重扰乱了社会经济秩序，损害了广大投资者的利益。因此，笔者认为，擅自发行证券行为，如达到情节严重的程度，均应该依法追究刑事责任。