也谈建立中国宪法诉讼制度的必要性，本文主要内容关键词为：必要性论文,中国论文,宪法论文,也谈论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、齐玉苓案引发的关于宪法司法化的讨论
2001年最高人民法院对发生在山东的齐玉苓所作的一个批复引发了中国法学界关于宪 法司法化的大讨论，此案甚至被有的人称为中国“宪法司法化第一案”。案情基本如下 ：齐玉苓和陈晓琪原同系山东省滕州市第八中学初中毕业生。1990年齐玉苓通过了中专 预选考试而取得了报考统招及委培的资格，而陈晓琪在中专预选考试中落选。同年齐玉 苓被山东省济宁市商业学校录取，但齐玉苓的“录取通知书”被陈晓琪领走。陈晓琪以 齐玉苓的名义到济宁市商业学校报到就读。1993年毕业后，陈晓琪继续以齐玉苓的名义 被分配到中国银行滕州市支行工作。1999年齐玉苓在得知陈晓琪冒用其姓名上学并就业 这一情况后，以陈晓琪及有关学校和单位侵害其姓名权和受教育权为由诉至法院，要求 被告停止侵害，并赔偿经济损失和精神损失。最高人民法院于2001年8月13日公布了法 释[2001]25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应 承担民事责任的批复》，指出：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪 法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任 ”。
批复一经作出，诚所谓“一石激起千层浪”，引发了社会各界热烈的讨论。最高人民 法院民一庭庭长黄松有在《人民法院报》上撰文指出对于最高人民法院就此案的《批复 》，决不能简单地看做是就地方法院对有关法律适用问题请示的一个惯例性答复，在其 背后蕴涵着巨大而深远的意义[1]：(1)它开创了法院保护公民依照宪法规定享有的基本 权利之先河。我国宪法规定的公民的基本权利除了一部分通过普通法律法规得到切实有 效的保护以外，还有相当一部分基本权利并没有具体化为普通法律法规上的权利，公民 的这部分权利在受到侵害时，法院往往因为没有具体的法律规范可以援引，而导致公民 在宪法上所享有的这些基本权利得不到应有的保护。最高人民法院的上述《批复》第一 次打破了法院对此问题的“沉默”，旗帜鲜明地指出，公民宪法上所享有的基本权利， 即使没有转化为普通法律规范上的权利，在受到侵害时也应当得到保护。这在我国司法 实践中无疑具有里程碑意义。(2)它创造了宪法司法化的先例。本案当事人的受教育权 属于民法理论难以包容的权利，明显属于宪法规定的公民的基本权利，如不直接适用宪 法的规定，司法救济是无法实现的。我国司法实践中一直没有把宪法作为裁判依据而在 法律文书中直接适用。法学理论界和司法实务界对宪法司法化的问题总是讳莫如深。然 而，社会的发展和进步，公民权利意识的觉醒和高涨，使得有关宪法问题的争议纷纷涌 现。最高人民法院的上述《批复》虽然没有明确指出宪法可以作为法院裁判案件的直接 法律依据，但其背后的旨意是极为明显的。这表明了我国最高司法机关敢于以开阔的眼 光、恢弘的气度直面现实，大胆突破我国法院在宪法司法化问题上的传统观念的勇气和 决心。它对以后的司法审判工作一定会产生重大而深刻的影响。(3)它首次正式提出以 民法方法保护公民在宪法上的基本权利。
2001年9月6日下午，北京大学法学院宪法与行政法专业的部分学者举行了一次关于“ 批复”的专题讨论，北京大学法学院宪法与行政法专业博士生导师罗豪才、姜明安教授 等参加了讲座并相继作了发言[2]。一些学者指出，我国宪法虽然比较全面地规定了公 民的基本权利(有学者统计达十八项之多)，然而，时至今日，只有其中九项基本权利制 定了具体的法律加以保障，另九项则长期停留在宪法“字面”上，缺少成为实践中的权 利的必要渠道。这种状况显然不利于对公民宪法权利的保护，也不利于维护宪法作为国 家根本大法的最高权威和尊严。“批复”寥寥数语，却使公民宪法权利的现实化问题再 度浮出水面，引起社会的广泛关注，这可以说是“批复”中蕴含的巨大价值之所在。
但与会者对于“本案是否是我国宪法司法化第一案”这一问题，在讨论中出现了截然 对立的两种观点。肯定者认为，最高法院关于齐玉苓案的批复，是“全国首例以司法手 段保护宪法规定的公民基本权利的案件，开创了宪法司法化的先河”。有的学者认为， 宪法中公民的许多基本权利没有具体法律保障的状况，给宪法在国家实际生活中的地位 造成窘境。最高法院选择一个看上去并不“典型”的民事案件作出这样的批复，是在当 前的社会经济条件下采取的一个社会代价相对最小、对各方面造成的冲击和震荡最弱的 实现和保护公民宪法权利的途径。通过在民事案件中直接适用宪法的有关规定，最先实 现宪法的司法化，逐步影响整个社会宪法观念的转变，为最终实现宪法的全面司法化进 行司法实践上的探索和思想观念上的先导。因此，尽管这只是在一宗民事诉讼案件中出 现的一个批复，然而，它对于在我国实现宪法司法化的意义却是现实存在的。
反对者认为尽管“批复”对于激活全社会的宪法权利意识的作用应当受到肯定，但如 果说该案是“法院直接适用宪法条文的第一案”，甚至说它“开启了我国人民法院对于 违宪行为进行司法审查的制度之门”，则是对该案的一种严重误读或者人为拔高。一些 学者指出，本案是一个普通的民事侵权纠纷，受教育权尽管是宪法规定的公民的基本权 利之一，然而这一基本权利并非没有具体法律加以保障，恰恰相反，教育法等法律明确 规定保护公民的受教育权。教育法第81条规定：“违反本法规定，侵犯教师、受教育者 、学校或者其他教育机构的合法权益，造成损失、损害的，就依法承担民事责任。”这 一规定充分表明，依照民法通则有关民事侵权责任的一般规定和教育法的规定，追究侵 权者的民事责任完全有充分的法律依据，根本无须将这一行为的性质提高到宪法高度， 从而惊动宪法的“大驾”。如果说最高法院想通过具体诉讼的途径确立违宪审查制度， 最适宜的诉讼领域应当是行政诉讼而不是民事诉讼。
与在北大的讨论一样，在中国法学会宪法学会2001年年会上对此案也出现了两种观点 ，赞成者有之，反对者有之。质疑者提出齐玉苓案只是我国宪法间接适用的又一个案例 ，而非宪法司法化第一案[3]，与过去有关案件适用宪法的情形基本相同。
齐玉苓案是否“宪法司法化第一案”的争议本身并没有太大的意义，这个案件的意义 更多在于它再次提出了一个值得探讨的问题：公民在宪法上所享有的受教育的基本权利 能否通过诉讼程序获得保障和救济?或者说宪法是否可以作为法院裁判案件的法律依据 而在裁判文书中直接援引?这个问题在我国司法实践中，长期以来一直没有得到很好的 解决。宪法虽然是国家的根本大法，具有最高的法律效力，但是，在我国的具体司法实 践中，宪法并没有作为法院裁判案件的直接法律依据。各级法院在审理案件的过程中， 一般在裁判文书中只引用基本法律、行政法规、司法解释、地方性法规以及自治条例和 单行条例作为裁判案件的具体法律依据，而没有将宪法作为直接的法律依据在法律文书 中援引。这样，当宪法规定未能在部门法中具体化时，宪法就会面临被“虚置”的处境 ，不能产生实际的法律效力。而据学者统计我国宪法规定的公民的基本权利达十八项之 多，然而，时至今日，只有其中九项基本权利制定了具体的法律加以保障，另九项则长 期停留在宪法“字面”上，宪法实施中的这种尴尬局面在我国的司法实践中一直存在着 ，长期以来没有引起应有的重视。近年来，随着我国社会政治生活的发展变化和公民权 利意识的不断增强，公民因在宪法所享有的基本权利受到侵害而产生的纠纷大量涌现。 这些涉及宪法问题的纠纷在普通法律规范中一般缺乏具体适用的根据。这样，审判机关 在诉讼过程中将宪法引入司法程序，使之直接成为法院裁判案件的法律依据，就显得十 分必要和迫切。
二、宪法诉讼制度建立的必要性
(一)宪法的司法适用是宪法作为法的必然要求
长期以来，由于宪法的内容本身具有高度的抽象性，加之人们对宪法属性的认识存在 偏差，宪法是法的属性被忽略了。人们对宪法性质的认识主要着眼于其政治性，认为宪 法是各种政治力量实际对比关系的表现，是安邦治国的总章程，是指导社会主义建设事 业的最高纲领。而最高人民法院对于法院在制作裁判文书时如何援引法律规范性文件的 问题所作的几个批复，导致司法实践中宪法被排除在法院适用范围之外。1955年最高人 民法院在给新疆维吾尔族自治区(当时为新疆省)高级人民法院《关于在刑事判决中不宜 援引宪法作论罪科刑的依据的复函》中指出：“中华人民共和国宪法是我们国家的根本 法，也是一切法律的‘母法’。……对刑事方面，它并不规定如何论罪科型的问题，… …在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。”1986年最高人民法院在给江苏省高 级人民法院《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》中规定：“ 人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时，对于全国人民代表大会及其 常务委员会制定的法律，国务院制定的行政法规，均可引用。各省、直辖市人民代表大 会及其常务委员会制定的与宪法、法律和行政法规不相抵触的地方性法规，民族自治地 方的人民代表大会依照当地政治、经济和文化特点制定的自治条例和单行条例，人民法 院在依法审理当事人双方属于本行政区域内的民事和经济纠纷案件制作法律文书时，也 可引用。国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的 决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章，凡与宪法、法律、行政法规 不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。最高人民法院提出的贯彻执行各种法 律的意见以及批复等，应当贯彻执行，但也不宜直接引用。”其实，1955年的《批复》 只是规定“不宜”引用宪法，并没有彻底否定对宪法的直接援引；同时，该《批复》仅 针对刑事案件，没有规定在民事和行政案件的裁判文书中不能引用宪法。事实上在处理 刑事案件时，对公民的定罪量刑应严格遵循“罪刑法定原则”，法无明文规定不得定罪 ，而宪法并不规定具体的罪名和刑罚，当然不能作为对公民定罪量刑的根据。但对于宪 法规定的保护公民权利的内容，则在部门法没有具体规定时，应该作为法院判决的依据 ，以保护公民的基本权利。此外，1986年的《批复》只是指明了法院可以直接援引的法 律规范性文件，也没有完全排除引用宪法的可能性。
笔者认为，宪法的根本属性是法，规定了国家的根本制度和公民的基本权利义务，与 其他法律一样是人们应该遵循的行为规范。但由于宪法在其产生之初是作为一种政治理 念和价值目标登上历史舞台的，加之宪法规定的是国家生活和社会生活中最根本、最重 要的问题，使宪法与其他法律相比内容具有很强的政治色彩，这种政治性色彩无疑淡化 了宪法的法律属性，影响了人们对宪法法律属性的认识，甚至将其等同于一种政治理想 。宪法的法律属性原则首先由美国联邦最高法院首席法官约翰.马歇尔在马伯里诉麦迪 逊一案中确立。挪威在1814年宪法基础上建立了司法审查制度，确立了宪法的法律属性 原则。希腊1847年在最高法院的判决中出现了司法审查的思想，后于1971年将之付诸实 施。之后，加拿大也宣布加拿大的宪法即1867年不列颠北美法案与其他英国议会通过的 法律一样可以由法院实施。英国的另一个殖民地澳大利亚也适用了同样的原则。1920年 ，奥地利建立专门的宪法法院来审理违宪争议，意大利、德国、西班牙、俄罗斯等大多 数欧洲国家仿效奥地利建立了宪法法院制度[4]。
宪法是法，而且在法律规范等级中处于高级法的地位。纯粹法学理论代表人物汉斯· 凯尔森在其代表作《法与国家的一般理论》中明确提出了宪法的高级法观念。他认为在 一国的国内法体系中，宪法是最高的一级，是高级规范，它决定着低级规范即普通法律 规范的创造[5]。高级法观念的内容包括：1.在一国法律体系中，宪法的法律效力最高 。2.低级规范(普通法律规范)与高级规范(宪法规范)相抵触时，低级规范服从高级规范 。3.要保障宪法高级法地位，必须要有负责审查并宣布与高级规范相抵触的低级规范无 效的专门机关。现代宪法几乎都确立了自身的高级法地位。根据荷兰学者的统计，在14 2个国家中规定宪法具有最高法律地位的国家多达95个，占所统计的国家的66.9%[6]。
宪法是法的根本属性决定了宪法与其他普通法律规范一样，具有司法适用性。当宪法 规范被违反时，应该与其他普通法律规范一样通过诉讼的途径对权利受损害者进行救济 ，对违反宪法规范者进行制裁。我国长期以来否定宪法的法律属性，没有对宪法的救济 引入诉讼途径，是导致大量违宪的行为没有被追究的主要原因之一。
(二)建立宪法诉讼制度有利于保障宪法作为最高法的有效实施
中国现行的宪法监督制度采用了非诉的模式，由全国人民代表大会及其常务委员会行 使宪法监督权，这种非诉模式的形成是由诸多方面因素决定的[7]。受全国人大及其常 委会组织、工作方式、工作程序的影响，这种非诉的监督模式远远未能发挥其监督作用 ，导致大量的违宪行为没有被追究。究其原因就在于对违宪行为没有采用诉讼的方式予 以纠正。宪法是法，由此产生的争议属于法律争议，法律争议的解决应该通过诉讼的途 径，而我国现在采用的是非诉的方式，自然无法有效追究违宪行为的法律责任，严重损 害了宪法作为最高法的权威，也未能很好保护公民的基本权利。
诉讼作为由中立的第三者解决原告、被告之间法律争议的制度有其他争议解决途径无 法替代的作用：
1.在现代社会，诉讼的作决定者法官由具有特定专业知识的人担任。各国都对法官的 任职资格和条件作了非常严格的规定，以保证法官由精通法律、具有良好品德和具有丰 富社会阅历的人士担任。如在英国，上诉法院常任高级法官必须在律师协会工作15年， 或在高等法院任职2年。上诉法院常任法官须在律师协会工作15年，或在高等法院任职1 年。一个高等法院的法官必须在律师界具有10年的工作经验。而在实践中这些最低限度 的规定通常都被大大提高了。法官由精通法律、具有良好品德和具有丰富社会阅历的人 士担任，对法律争议的正确解决提供了先决条件。
2.诉讼活动按照法定程序进行，这些程序保证了诉讼结果的正确，也保障了实体法的 正确实施。诉讼活动由诉讼法调整。在现代社会，诉讼法通过下列方式保证了实体法的 正确实施：(1)诉讼法规定了一系列基本原则和基本规则。现代诉讼法规定了诉讼应遵 循的一系列基本原则和规则，包括公平正义原则、司法独立原则、直接言词原则、平等 保护原则等，保证诉讼活动公正进行。(2)诉讼法规定了运用证据的一系列科学规则。 证据是诉讼的核心问题，因为诉讼是对案件的事后认定，案件已经发生，不可能再现， 因此，法官只能根据证据认定案件事实，进而作出判决。而诉讼法对证据的种类、证明 力的大小、证据的收集、审查和运用及举证责任的分配都作了明确的规定，设定了一系 列运用证据的科学规则。(3)诉讼法规定诉讼由经过精心设计的一系列前后衔接的阶段 组成，使案件的错误、缺陷能及时纠正、弥补。
3.诉讼为法律争议的解决提供了一个封闭的环境，有利于排除外部干扰，公正解决法 律争议。诉讼作为一种法律程序启动后，进入程序的主体都具有了特定身份，成为争议 中的原告、被告，与他们在社会生活中的身份、地位无关。不管其在社会生活中处于何 种地位进入诉讼后都只具有当事人的身份。当事人在诉讼中的活动规则要受诉讼法的 调整，法官、当事人所有活动的进行只为一个目的：根据法律规定解决法律争议。因此 ，诉讼好比一个舞台，为争议的解决提供了一个与外部环境相对隔离的环境，有利于法 律争议的解决。至于来自诉讼外部的压力对法官断案的影响则是诉讼作为一种制度本身 所具有的作用与诉讼在实际运行中的作用之间总是存在一定的差距的体现。
4.诉讼的结果具有强制力，对当事人具有约束力，义务人必须履行法院判决确定的义 务，否则，法院可以采取强制执行措施，强制实现判决的内容。
通过诉讼来解决法律争议是法律得以有效调节社会生活的最终保障，因为诉讼是一种 由精通法律的专门人员保障法律实施的制度，诉讼制度的存在意味着违反法律的行为将 受到法律的制裁，权利受损害者的合法权益将得到法律的救济，这是人们自觉遵循法律 规范的保障。如果违反法律的行为不会受到制裁，则这部法律必将成为具法，无法在社 会生活中发挥规范作用。宪法作为我国的最高法，规定的是国家生活的基本制度和公民 的基本权利义务，在法律体系中处于最高法的地位，是最应保障其得以有效实施的法律 规范，而现行的宪法监督制度却使宪法的实施成了最没有实施保障机制的法律规范。因 此，必须改变现行的非讼监督机制，将宪法的实施引入诉讼的轨道，用宪法诉讼机制来 保证宪法的有效实施。因为违宪争议虽然带有很强的政治性，但就其基本属性而言，是 一种法律争议，应该通过诉讼机制予以理性、和平解决，通过公正程序避免违宪争议演 化为政治冲突。据统计，目前已有60余个国家采用了美国普通法院审查制的宪法诉讼模 式，另有40余个国家采用了德国专门宪法法院审查制的宪法诉讼模式，共计110余个国 家采用了诉讼的方式解决违宪争议，中国应该顺应宪法监督司法化的世界发展趋势， 建立诉讼机制解决违宪争议。
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