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中图分类号：G202;D922.2 文献标识码：A 文章编号：1007-7634(2006)10-1556-05
随着计算机与信息科技之发展，计算机被广泛使用于数据与信息之储存与处理，大多数有价值信息都是以电子数据形态储存在电子信息系统内，以电子数据的形式显现于人们的面前。有价值信息不管是藉由机器可读之电磁式数据形态，或人类可读之纸本式数据形态，均应受到保护[1]。新的权利形式必然带来新的利益，电子数据作为信息的新的载体形式使信息财产的法律保护面临着来自网络环境的挑战，为此法律在调整以信息财产为客体的法律关系过程中，必须糅合技术的规制。在我国目前关于电子信息主要存在如下形式：数据库资源及其信息开发、网络版权、计算机软件和个人资料等。由于电子信息已成为目前社会上最被重视的财产性目标，本文就电子信息财产之法律问题作粗浅的研究，以求教于各位专家。
1 电子信息的无体性
电子信息又称“电子数据”，在我国台湾电子信息称为“电磁纪录”，该概念与通常使用之“计算机数据”(computer data)一词是相通的。信息与数据之区别经常让人感到困惑。数据与信息两个名词常被视为同义词而交相互用。然而，两者实有差异。信息(information)在西方源于拉丁语“informatio”，指传达思想的过程与内容。属于人类的思想创造的信息源于大脑，必须向外表现，首先被使用的表现工具便是语言。因此，人类的思想是蕴含于语言之内。除了存于大脑中的信息必须向外表现，外在事物变化的信息（如自然变化）也需要保存与传递。于是，人类发明了符号、文字，利用石头、竹片与纸笔等为工具，不但能将思想对外表现，也能将思想固化（储存）在有体媒介上，以进行传递与沟通。计算机发明后，原先由人类所进行的信息处理工作便由计算机代劳，由计算机处理信息，又进一步由计算机产生信息[2]。语言、符号、文字与计算机都可以算是传达信息之工具，也可被定义为数据。
从以上说明可知，数据是呈现信息的材料。数据包括有体物本身，以及有体物上之文字、图画或符号等。不管是传统上凭借文字、图画，或者计算机运用上之程序代码等电子数据，凡是呈现信息之素材可被称为“数据”。传统的数据，如文字、图画等记载于纸张等有体物上，由于属于具备长、宽、高与持久性之实有个体，所以被认为有体性。相对照下，电子数据并非如传统数据一样是记载于有体物之上。通常而言，电子数据之存在并不固定，在计算机处理电子数据之过程中，也不需要资料载体。当电子数据被储存到数据载体时，亦必须依赖计算机处理始能展示出电子数据之信息内容。因此，电子数据被认为具有无体性质。此处之无体性系指是供机器处理之用，存在形态完全是电磁作用，一旦关机，电子数据即不存在之观点。所以，在文献上经常可以看到“无体程序与数据”(intangible programs and data)一词[3]之使用。
信息是无体物。电子信息，顾名思义，就可以了解到它是与电子数据有关之信息。如前所述，信息是沟通过程，亦即，与数据接触后产生之思维过程。所以，信息是无体，只有数据是可见的。由于具备无体性格，信息通常必须被呈现在有体物上，并藉此有体物而在外在环境互动运作。不过，电子数据虽无体性，但却是可见的。事实上，数据不管是纸本形态或电子数据形态，都是可见的，所具有差别仅在直接可见与间接可见。尽管最高人民法院在我国合同形式的司法解释中将电子数据合同视其为书面形式合同，但并不是其在法律上视为有形体的法律依据。
一方面，电子数据本身承载电子信息，与信息成为一体关系。没有电子数据，电子信息便不存在。另一方面，虽然无体信息可能以有体形式出现，例如以书写方式表现在纸上，或电子数据呈现方式，但信息本身的存在与它的表现形式，亦即，呈现信息的数据相互独立。再者，无体信息的价值与核心内涵是与物理性的有体形式之数据相分离。数据的价值取决于信息的萃取与使用。信息的价值不是取决于电子数据所在之磁盘片或文字数据所在之纸张的价值，而是对这些数据上所载的信息进行评估。因此，一个电子数据载体之价值是在其上所承载之信息本身，而非数据载体本身[4]。
2 电子信息产品的财产价值分析
随着信息社会之发展，信息之有价性已不只是经济学上之学说或理论。逐渐的，现代社会已由以物品为主之经济(product-based economy)转而以信息与服务为主经济，信息本身已成为财物、服务以外第三种交易客体之商品(tradable commodity)[5]。依据过去的一项统计，以前的世界七大工业国家之大约三分之一收入是来自以信息为基础的产品(information-based products)。随着计算机数字技术与网络发展，信息产品多已成为电子信息产品。
一般而言，电子信息的价值主要可从以下两方面说明：第一种电子信息是指人类用知识与智能创造，而以电子数据形态存在之精神产品。另一种电子信息是指经由计算机强大数据处理功能产生之信息。电子信息与藉由纸本数据形态呈现之信息最大不同处在于，电子信息以电子数据形态存在，可以利用计算机与通信设备以低成本快速传递与储存，让多数人可以在同时拥有电子数据，并以各种形式使用电子信息，进而创造人类财富。此种使用上之最大化与普及化便是电子数据与电子信息价值之所在。
电子信息之所以成为一个经济实体是因为它的生产要花费成本，又因为别人愿意花钱买它。所谓价值就是可交换性以及有用性。尽管表现信息之电子数据与信息均具有无体性格，不像汽车与土地一样，具有实体占有空间，可以被看见与触摸得到，但只要有人愿意花钱买，信息的存在形式一点也不重要。法律的任务在保护生活上重要利益，因此，法律对此项社会变迁应有所回应。
以网络数字资源的版权保护为例，海量许可一直是困扰数字图书馆无法深入发展的障碍。2002年北大教授陈兴良向数字图书馆发起的维权行动，导致了图书馆界在开展数字化建设的小心翼翼和理论界的广泛讨论。据2003月7月1日《中国文化报》报道，全国文化信息资源共享工程自主研发的“共享工程结算系统”数字版权管理软件，号称解决了数字资源版权的瓶颈。但它只是解决了使用费用结算问题，并未能从根本上真正解决版权许可。2004年的郑成思等7位知识产权专家和陈兴良教授的第二次的维权活动，再次暴露了目前数字资源版权的法定许可与授权使用不可调和的矛盾[6]。
早在上个世纪，台湾提案立法委员在计算机犯罪部分刑法修正草案之说明中表示“为使台湾成为亚太营运中心，需建构信息化社会所需之法制环境，对于利用新科技产品、技术及方法之犯罪，……，有必要立法加以处罚，并符合罪刑法定原则……”[7]。从此立法理由可知，该次立法是响应计算机与网络之发明与普及后，人们利用计算机与网络去从事侵害他人利益的行为。有价值电子数据与信息取得即属于必须利用新的技术与方法，诸如，计算机与网络，才能完成之犯罪。此应为立法所关切之所在。特别是，当社会活动已逐渐从有体世界移转到无体的网际空间，传统设计来保护有体财产的法律规定不足够保护电子数据与信息的态势已愈来愈明显。对有价值电子数据与信息提供法律保护，正是在建构信息化社会所需之法制环境。2004年9月5日，“两院”联合出台《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚；情节特别严重者，最高可判处无期徒刑。可见，立法者已经注意到该问题，而以新设计算机犯罪来规范。
在此尚需附带一提，世界上第一部计算机是在1946年诞生，所以，电子数据与电子信息是传统法律所没有涵盖的对象。不过，在传统法律下，无体性质之信息已有相关法律保护条文。举例而言，诽谤罪寓有保护他人名誉之信息、侵害信用罪亦在保护他人信用之信息。此外，刑法中侵犯国家秘密罪是在保护被机密化信息的内容而非记载秘密文本本身实体之保护，伪造罪章在保护法律上重要意思表示之信息。只是刑法从未由财产观点来提供信息保护。以盗窃罪为主之财产犯罪是以保护有体物为主，因此，无体财产性信息之保护只是附随在有体物上。唯有涉及有体物窃取，例如载有重要财产性信息之纸张被窃，才能藉此处罚无权取得财产上信息行为。换言之，刑法只着重信息之其它面向，而忽略财产面向之保护。随着计算机与信息科技之发展，电子信息之财产价值愈来愈具重要性。应将电子数据上之信息放入刑法财产犯罪保护。
3 电子信息财产的法律保护
电子信息的法律保护可以从以下几方面着手：防止他人无权取得、删除与变更。取得电子数据的方法最普遍之方法是电子数据之复制。笔者认为，无权复制电子数据行为唯有对电子数据持有人造成财产上损害时，法律才适合介入。但不是对所有种类电子数据复制行为都会造成这样的财产关系。这一点是与动产侵权最大不同之所在。在动产侵权之情形，受限于动产有体性，动产之持有本身具有排他性格，一旦持有关系被剥夺与移转，原持有人便失去此持有。一旦丧失动产之持有，就无法进行动产之使用、收益与处分，此为损害之所在。由于动产持有丧失本身就是损失，所以，在动产侵权中，依据传统侵权法学说，被侵权的动产价值大小不需要被强调，甚至并不需要动产具有经济上或交易上价值，仅是对某人有价值即可。换言之，在动产侵权之考虑上，单纯对动产进行之事实上支配就是侵权法所保护利益。但在电子数据的情形有所不同。由于大多数电子数据之取得都不会影响原电子数据持有人对电子数据之事实上支配关系，原电子数据持有人之使用利益没有受影响。因此，电子数据侵权行为之电子数据上必须负载有独立经济价值之信息[8]。唯有如此，才能显现出电子数据复制行为所造成的财产上利益状态。举例而言，当黑客入侵生化研究公司计算机，复制了有关该公司研究之秘密信息，该公司并未完全被剥夺对该信息之持有，只是价值已经减损许多[9]。在此种情形，才有可能构成对电子数据的侵权行为。
如果前述的说明可以被接受，电子数据的侵权行为构成要件上之“电子数据”可以为如下之说明。与电子数据物不同，电子数据物是有体物，属于动产。电子数据本身只是数据，用以呈现信息。电子数据之取得即是信息之取得。因此，数据之无权取得与信息之无权取得属于相同行为之两种不同描述。信息具备无体性，并不适合作为行为客体。另就实际行为观察，电子数据提供复制来源，所以，电子数据是无权取得行为之客体。只是，保护之法益客体应届无体性质之有价值信息。再者，能与动产相模拟者为数据，而非信息。所以，立法者在创设构成要件时，必然会以电子数据为行为客体。所以，电子数据的侵权行为之侵害客体是电子数据，而所保护法益是电子数据之上有财产价值之信息。
有财产价值之信息若是被记载在有体媒介（电子数据物）上，应该还可以运作传统保护方式进行，亦即，以动产侵权行为来处罚“窃取”电子数据行为。但如果电子数据与信息并没有伴随有体物存在，由于有价值电子数据与信息无体性所产生之不可剥夺性与非移转性，不可能与动产侵权行为有相同之取得侵权行为之性质，就利益关系而论，属于侵害整体财产法益之利得侵权行为。
取得电子数据最通常之方法是电子式的数据复制行为。数据复制不只是电流或电子讯号之移动，行为人确实经由此一过程而在自己计算机内存有原电子数据之复制版本，并对电子数据有现实上支配与控制，并进而能使用电子数据上之信息。受害人对电子数据之持有并未被剥夺，仍旧可以继续使用与支配电子数据。从此种未剥夺电子数据持有行为特性导出的问题是，此种行为并不符合侵权行为法中财产侵权之取得侵权行为的架构，只有可能是利得侵权行为之类型，但，在何种情形下，行为人的数据复制行为会使自己得到利益并造成原电子数据持有者财产上损害。
关于电子数据上财产利益关系，可以在知识产权法上保护客体之专属性使用或排他性使用利益找到若干脉络。目前的法律体系保护有价值数据与信息方法便是知识财产权法。通说将财产权分成有体财产权与无体财产权。存在于有体物上者为有体财产权，存在于无体物上者为无体财产权。这项区分来自罗马法。在罗马法中，关于“物”最原始的区分为有体物与无体物。所谓无体物是指不能被触觉到的东西，这些无体物是由权利所组成，例如遗产继承权、用益权、相邻权与债权等[10]。即使遗产中存在着有体物或者用益权人从土地上所收获之果实是有体物，或者基于债权所请求之给付也多属于有体物，遗产继承权、用益权、使用权与债权等本身都是属于无体物。从此可知，无体财产(intangible asset)是指非物理性存在之权利，因此后来所发展商誉、公司股份也被归为无体物。现在，无体智力财产已经被加入无体物之概念内[11]。依据学说上之说法，知识产权(intellectual property rights;Geistiges Eigentum)不同于存在于“有体物”上，属于对有形体物行使支配权之有体财产权(tangible property)，由于存在于“精神创作”上，而精神创作又具有无体性格，属于“无体物”，所以，知识产权又可称为无体财产权(intangible property rights;Immaterialguterrecht)[12]。
依据笔者的见解，知识产权法上所指的无体性质之精神创作可以用“信息”称之。举例而言，著作权法区分著作与著作物，著作是无体性质，可被视为一种信息。著作物是有形的表现媒体(tangible medium of expression)。还有，反不正当竞争法所保护之商业秘密也是一种信息[13]。据此，著作权法与反不正当竞争法中的营业秘密所保护者为“信息”。由于保护无体精神创作之知识产权法赋予权利人对信息之“专属性使用”利益，所以，此种信息是有价值的信息，与有体物一样成为财产之一种，未获同意之取得信息行为，将构成信息财产权利益之侵害。
在信息财产权之理论建构上，首先必须说明的是，虽然信息并不能像土地或金银珠宝一样所有或拥有，但在信息方面，使用“占有”或“持有”一词并不会不适当。信息的持有者同样可以像有体物之持有者一般地使用与享用信息，也可以将对信息的使用权出租。此外，也可以要求知悉信息者不将数据泄露出去并排除他人取得信息。换言之，信息具有某些有体财产所具有的性质，不能只是因信息无体性这一性质而排除赋予权利。特别是，配合社会之发展需要，应该给予等同于传统有体物之保障。只是与有体物之贩卖与出租有关之法律规定或动产善意受让制度，不能直接适用于信息无体财产权。
知识产权法授予信息专属性使用权利之目的在于使权利人获取经济上利益，藉此经济诱因鼓励创作。所谓信息使用专属性之涵义为权利人得自己使用信息，至于他人使用，则必须获得权利人同意或授权。此外，由于信息无法像有体动产一样进行控制，权利人很难维持对信息专属性使用。一旦将数据传递给他人，就失去数据之控制，难以保证不会经由此途径散布信息。信息被散布后，尽管权利人仍可使用，但已经不是专属性使用，因此，智能财产权法还赋予权利人，当信息被他人无权使用时之侵权行为损害赔偿请求权。进而言之，信息由于无体性，具备不可分割、不会耗尽与一旦暴露就无所不在之特性，而其价值也在于维持数据的控制力。数据能否受到控制将影响信息之价值。据此以论，电子数据一旦被无权复制，亦即，对数据失去控制，信息也无法控制，信息一旦无法控制，则信息专属性使用或排他性使用之保护也将落空。以未获授权之电子数据复制行为而言，由于数据备份与信息内容为行为人所取得，行为人即已取得使用信息之利益，同时也已经侵害电子数据持有人专属性使用或排他性使用之利益。
另一方面，由于我国民事法律相关规定并无“物”的定义，只规定了物包括动产和不动产，但民法学者普遍认民法上的“物”，不应该局限在有体物之动产与不动产，诸如电能、热、光、瓦斯和水力等，凡是目前人力可以控制而加以支配，而且可以独立存在，都应该被认为是物。据此，电子数据可被认为是物。不过，如前所述，电子数据与其上之信息并不相同。由于信息具备无体性质，无法以人力加以控制，所以信息并非所有权客体，但知识财产法在信息上所赋予各种权利，如著作权、专利权、商标权与反不正当竞争法上之商业秘密权利。此类权利类似于无体物之债权，与债权相同而成为所有权客体，而被认为之准物权。以上所述可知，信息本身不是所有权客体，而存在于信息上之权利并无法被窃取，因此，无法以传统侵权之取得侵权行为规范，只能从利得侵权行为之设计着手。
很清楚，电子数据之无权取得行为所造成之财产变动关系与动产窃取之行为有所不同。正如德国学者所指出者，计算机程序之盗窃(Computerprogramm-Diebstahl)情形，即使可以说程序的经济价值被取走，但程序所在之电子数据本身并没有发生持有移转，并不会呈现出传统窃盗罪之“取得”持有与“失去”持有，以及损害与得利来自同一事实之状态。
从以上分析可知，电子数据上若承载受著作权法所保护之信息，则未获同意无权复制他人电子数据行为会侵害电子数据所呈现出无体信息之“信息的专属性或排他性使用”(exclusive use of information)。此种财产上利益侵害即是侵权行为法所要规范。此外，由于与电子数据有所接触，就能得知电子数据所承载之信息。一旦得知信息内容，即使没有复制电子数据，也可被认为构成得知电子数据之信息。但这种侵害应该只能算是秘密或隐私权之侵害，尚未达到专属性使用侵害程度。由于无法被认为已经具有财产上得利与损害之关系，也可以作为侵权法所要规范之行为。
收稿日期：2006-04-04