最接近规则:证人特殊作证方式的选择——兼评新《民事诉讼法》第73条之规定，本文主要内容关键词为：民事诉讼法论文,证人论文,最接近论文,规则论文,方式论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
证人不出庭是个历久弥新的话题。从法律社会学视角分析，证人不出庭问题有必然性，其解决结果可能永远无法达到法律学人期望的理想状态。然则，将证人出庭与不出庭采取对立性思维，对不出庭的特殊作证方式未从理论上深入探究，相关程序构思粗疏，制度应用就会失去应有的弹性。①就本文而言，证人特殊作证方式是指证人在不出庭的情况下，通过其他手段向法庭陈述案件事实或者接受询问的替补性方案。随着现代技术发展和司法经验积累，证人特殊作证方式不断增多，必然使法官面临机能、成本各异的具体作证手段选择问题。对于2012年新《民事诉讼法》确定的多种证人特殊作证方式，如何判断每一种方式在事实审理中的价值，如何从证人特殊作证方式系统功能最优化的视角进行科学设计，以使案件审理活动符合民事诉讼的基本目标追求，都需要对新《民事诉讼法》的相关规定进行深入分析解读。通过类型化思考，确定相应的选择规则，方能使不同作证手段在立法上衔接有序，实现各方诉讼主体或者参与者之间的利益平衡。
一、证人特殊作证方式的制度演变
基于民事司法实践问题解决之目的，我国证人特殊作证方式30年来经历了由单一化到多样化的发展过程，《民事诉讼法》的制订、修改及其司法解释都对制度完善起到重要作用。
（一）不同时期证人特殊作证的规定及成效
1．1982年《民事诉讼法（试行）》和1991年《民事诉讼法》的规定
我国《民事诉讼法》制订之初，就确立了证人出庭作证之原则和不出庭提交书面证言之例外的制度。1982年的《民事诉讼法（试行）》第61条规定，凡知晓案件情况者，皆有出庭作证之义务，证人确实有困难无法出庭者，法院可以许可其提交书面证言。1991年《民事诉讼法》第70条保留了该规定。这实际是大陆法系国家所坚持的口头审理与书面审理主次关系的延续，只是在司法实践中出现原则和例外的异位颠倒，证人普遍不出庭而采用书面证言，不利于案件事实的查明。据调查，河南省某县法院1992年至1996年间需要证人出庭作证的民事案件有1396件，却无一人到庭[1]。湖南省某基层法院1995年在审结的88件民事案件中，共计使用证人证言408份，仅6人履行出庭作证义务[2]。从制度层面分析，这种情况产生的原因主要有两点：一是证人确有困难无法出庭的具体情形规定不明，法官自由裁量权过大，致使书面证言滥用；二是当时《民事诉讼法》对证人不出庭的解决方法只规定了提供书面证言一种方式，替代证人出庭的选择方案匮乏。
2．2001年最高人民法院关于民事诉讼证据的司法解释
为有效规制书面证言的使用，最高人民法院在2001年的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称为《证据规定》）中明确了两方面规定：其一，证人确有困难无法出庭之具体情形。包括：年老体弱或行动不方便而不能出庭者；特殊工作岗位要求不能离开者；路程非常遥远，通行不便以至难以出庭者；自然灾害等不可抗力之原因而无法出庭者；其他确实不能出庭之特殊情形。其二，增设了证人特殊作证方式，例如：证人确实不能出庭者，法院可以许可证人提供书面证言、视听资料或采用双向视听传输技术三种特殊手段作证。这些规定出台的背景是消减原有民事诉讼中的强职权主义因素，增设大量当事人主义模式的内容，有关证据司法解释作为原告、被告以及审判人员三方博弈的一种工具而激发了诉讼当事人之间的积极对抗[3]。通过王亚新等学者于2003年对四个基层法院证人出庭作证情况的调查，证人出庭率分别达到11.6%、13.1%、14.6%、9.8%，与最高人民法院《证据规定》的司法解释颁布之前有较大幅度的提升[4]。但10%左右的证人出庭率说明，证人出庭率不高仍然是民事司法的现实，尤其在《证据规定》增设的新的证人特殊作证方式中，除双向视听传输技术通过“远程审判”的方式由少部分法院使用以外②，视听资料作证形式更极为少见，法官允许证人不出庭而提交书面证言仍然为特殊作证的基本手段，选择其他特殊作证方式的积极性不强。
3．2012年新《民事诉讼法》的规定
2012年通过的新《民事诉讼法》除保留1982年《民事诉讼法（试行）》、1991年《民事诉讼法》中证人有义务出庭作证的规定外，第73条还沿袭了《证据规定》中特殊作证方式的规定，符合不能出庭的法定情形的，可以许可证人利用书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证。该条规定与《证据规定》相关内容在文字表述上所不同的是，增加了“等方式”的列举未尽表达。这样一来，新《民事诉讼法》第73条规定就有了充分的解释空间，即在上述三种之外可以裁量选择其他合适的特殊作证方式。依此理解，只要能向法院陈述案件事实，电话、电子邮件甚至QQ会话等也有成为特殊作证手段的可能性。新《民事诉讼法》实施的时间还较为有限，评估新规定在司法实践中的表现尚需时日。不过，从零星个案反映，一些司法物质条件较好的沿海地区，有采用视听传输技术作证的一定积极性，但对探索法条中明确列举的特殊作证手段之外的其他方式，还持非常审慎的态度。同时，使用书面证言有长期的历史，受传统司法习惯影响，该作证方式在案件审理中还较为广泛的存在，但如果当事人对书面证言提出异议，法官一般都不会轻易采纳。
（二）多样化的证人特殊作证方式及问题
我国民事诉讼中证人特殊作证方式大体经历了三个发展阶段。第一阶段：特殊作证方式单一化，即只有书面证言一种，由1982年《民事诉讼法（试行）》和1991年《民事诉讼法》所规定；第二阶段：特殊作证方式多样化并列举已尽，即立法上采取列举已尽的方式表述，限于书面证言、视听资料、双向视听传输技术三种，由2001年的《证据规定》加以明确；第三阶段：特殊作证方式多样化并列举未尽，即立法上采取列举未尽的方式表述，2012年新《民事诉讼法》除规定有书面证言、视听传输技术或者视听资料三种外，还留有解释空间，存在其他特殊作证方式的可能性（见表1）。
新《民事诉讼法》第73条用列举未尽的方式表达，显然有包含三种之外的其他特殊作证方式之意，意在随着科学技术的发展不断充实新的作证手段，同时给法官确定证人特殊作证方式时更大的选择余地，尤其是鼓励法官发挥能动性，在实践中积极发现和完善更多的特殊作证手段，以保证证据调查的有效性。随之产生的问题是，多样化的不同特殊作证方式在机能和适用成本上未必相同，对查明事实和程序保障的程度也有差异，法官选择特殊作证方式应有明确的价值取向。否则，将不能体现特殊作证方式多样化的立法宗旨，实践中习惯采用书面证言作证的现状将依然固我。同时，不管是何种特殊作证方式，无非是证人在不出庭的情况下，将自己所了解的案件事实以某种工具或载体向法院陈述，新的特殊作证方式立足于向法院陈述的可能性而被采纳。但如果仅仅以能够向法院陈述作为特殊作证方式的标准，那么这种标准是非常低的，有可能将最初级的言语交流方式也列入其中。就现有几种特殊作证手段而言，有的只能单向陈述案件事实，有的则可以进行多方向的交流讨论，其满足证据调查需要的程度存在明显差别。将不同的特殊作证方式进行类型化区分，并确立特殊作证方式的选择规定，才有可能使新《民事诉讼法》第73条的立法本意得以实现。
二、证人特殊作证方式的类型学分析
依语言使用特点和证据调查规则契合程度两个向度探究，国内外民事诉讼立法所确认的证人特殊作证方式主要分为单向叙事、双向交流、多向交流三种类型。
（一）单向叙事方式
如果证人只能对法院单向陈述案件事实，法官、当事人等不能通过发问、质询等手段与证人进行交流，这种特殊作证手段就可称之为单向叙事方式。证人不出庭而提交书面证言、视听资料均属于单向叙事作证。书面证言体现了西方早期的书面审理和间接审理做法，在近代以来已经降到补充口头审理和直接审理原则的地位。依证据调查机理，陈述与询问是获得证据资料的基本要素，构成事实认定的基础[5]。由于单向叙事作证方式严重限制了当事人的质证，法官亦不能就案件事实进行询问，难以获得证人所陈述案件事实直接、鲜明的印象，查明事实的作用有限，各国都规定了严格的适用条件。法国《民事诉讼法典》第203条、第217条规定，对证人不出庭提交书面证言，必须由法官在其他时间、地点对证人进行调查，否则该书面证言不能采纳[6]。美国将书面证言归为传闻证据之列，如果不符合传闻证据之例外特殊规定的，将被排除[7]。英国虽然在民事诉讼中取消了传闻证据直接排除的规则，但在1998年《民事诉讼规则》第32．2条中明确规定“在开庭审理中，证人出庭公开以言词方式作证，”对不出庭的书面证言可作为传闻证据，按照传闻证据的规定严格审查[8]。对于视听资料，应注意区分作为证人的一种特殊作证方式与独立的证据种类之不同。前者是证人陈述案件事实的载体，仍属于证人证言；后者是呈现原始案件事实的载体，属于另一种独立的证据种类。作为特殊作证手段的视听资料在物质形态上包含光盘、移动硬盘、磁盘、录音磁带、录像磁带等等，这类视听资料虽然有可能具备证人陈述时的声音和画面要素，感知证人的语气、表情等，但都只能被动地听取证人陈述，而无法与之交流，与书面证言有可能在律师的指导下有选择地撰写一样，录制视听资料也可能在他人的指导下预先排演，其本质都是因单向叙事而不能质证和询问，无法展开有效的证据调查。
（二）双向交流方式
如果证人和法官可以通过问答方式陈述、询问与案件有关的事实，避免法官只能单纯听取证人陈述的局限，使得证人在不出庭情况下，案件事实得以进行一定程度的实质性调查，这种特殊作证手段就可称之为双向交流方式。双向交流的典型样式是德国、日本所允许的证人书面答复，书面答复以法院的书面询问为前提，是书面询问制度的组成部分。③书面询问制度为1924年德国《民事诉讼法》修订时创设，目的在于弥补证人不出庭导致证据调查的不足，提高案件审理的快捷性，应对当时德国民事纠纷案件快速增加、法院负担过重的局面，日本于1926年移植了该项制度。之后，德国与日本均根据本国情况对书面询问制度进行了完善。依据书面询问的规定，对于简单的民事案件事实，可以由法院将汇总的询问事项做成书面，送交给符合不出庭条件的证人，使证人撰写书面答复并送还法院，然后再对证人陈述的内容进行调查。显而易见，德国、日本的书面询问不同于证人单向提交的书面证言，形同法院与证人之间的书信往返，以书面文字形式就案件事实进行双向交流。从语义上分析，德日所谓的书面询问是从法院诉讼行为角度的表述，如果从证人作证方式的角度表述，称为书面答复更为妥当，两者实为一种制度不可分割的两个侧面。若称之为书面询问，必然包含许可证人采用书面答复的含义；若称之为书面答复则又以法院的书面询问为前提。由于证人书面答复是针对法院的询问，当事人对证人没有当面质证的机会，事实上背离直接言词原则，适用书面询问就有非常严格的条件。日本新《民事诉讼法》第205条规定在通常程序中可以对证人采用书面询问，但必须符合两个基本条件：其一，必须是法院认为适当的情形：即案件事实非常简单，可信程度较高，缺乏当事人反对询问的必要。④并且证人不出庭确实存在特殊困难，比如身体有残疾、年老体衰、身患严重疾病以及特殊工作岗位要求等情况，导致证人出庭成为不可能或者造成非常不必要的时间、精力、费用等成本支出。其二，双方当事人没有异议：双方当事人对采用书面询问都没有异议，即意味着询问证人权利的放弃。包含当事人质证权保障在内的直接言词原则是德国、日本民事诉讼中不可动摇之根基，除非在案件事实非常简单明确，当事人又同意放弃当面询问证人的前提下，法院裁量采用书面询问方有正当性[9]。双向交流作证的局限在于基本排除当事人质证，不管是英美法系的“当事人对审制度”，还是大陆法系的“辩论主义”，都在本质上采取“当事人对立的提出事证、进行攻击防御”的审理原则[10]。缺失了当事人与证人的交流，自然不利于保证当事人之间的武器平等，在一定程度上限制该作证方式于理有据。
（三）多向交流方式
如果法官、当事人、诉讼代理人及其他出庭的主体都能够与证人就案件事实进行陈述、问答方式的交流，这种特殊作证手段就可称之为多向交流方式。较早时期，我国民事司法实践中就积极探索突破单一化的书面证言作证手段。2002年，北京市房山区法院在审理一起债务纠纷案件中，依据“证据规定”在国内率先允许不能到庭的证人利用电话作证，快速审结了该案件。目前，我国不少法院也在试行多向交流的视听传输技术作证手段。⑤在证人不出庭的情况下，能够进行多向交流需借助双向视听传输技术。为满足司法实际需要，它应由“双向可视”和“双向可听”两个系统组成[11]。随着现代通信和互联网技术的发展，传统“物理性法庭空间”的局限被突破，“电视会议作证”在国外率先得到立法确认。日本《民事诉讼法》第204条规定，在彼此能够互见的情况下，相处两地的人通过画面和声音的收发通信，采用通话方式询问[12]。英国1998年《民事诉讼规则》第32．3条也规定法院可以允许证人通过视频链接的方式作证[8]160。所以，理想的多向交流方式应当包含两个基本要素。其一，参与的全面性：不仅能够实现法官与证人之间的双向交流，还需保证当事人、诉讼代理人、翻译人员甚至其他诉讼参与人都可以与不出庭的证人口头对话，以满足民事诉讼法庭调查程序之要求；其二，感知的完整性：交流的主体之间能互相“可视”、“可听”，对证人证言真实性判断须参酌其表情、语气等多种外在因素，绝不仅限于一种简单的语言逻辑审查判断，因而要求在口头交流中能够完整感知对方的心理、语言等表现。根据这两个基本要素，只有最接近于现实法庭调查的利用完整的多媒体视听传输技术作证，才是真正的多向交流。前述电话作证只能“可听”而不能“可视”，就不是完整意义上的多向交流方式作证。如果利用视听传输技术不具有系统性，只是法官与不出庭证人的交流，当事人、诉讼代理人等无法参与，这实际属于双向交流作证。可见，视听传输技术为多向交流方式作证提供了可能，但必须保证证人所在场所与法庭系统完整的设备连接，尽可能实现虚拟空间和现实空间场景上的一致性，才能做到法庭调查中全面参与、完整感知的基本要求。
三、证人特殊作证方式的选择规则
在我国民事诉讼立法中，采取证据结合主义[13]，证人不出庭采用特殊方式作证须经法院许可，面对日趋多样化的特殊作证方式，法官裁量应遵循一定的规则，避免选择的恣意性。完善的程序制度保障为证人利益和司法利益有效平衡之必须。
（一）证人特殊作证方式选择的考量因素
直接言词原则在民事诉讼特别是法庭调查中的意义已经取得高度共识，是证人作证的基准，虽然由于社会发展阶段性的限制，包括促进民事诉讼证人出庭作证义务的履行在内，事实审理制度的完善同样被理解为需要持续不断努力的法治国家建设历程[3]59，但即使在作为直接言词之例外情况下允许证人不出庭，采用特殊作证方式，也要考虑证人特殊作证行为不可背离直接言词原则过远。随着现代技术发展和生活方式的改变，新的特殊作证手段不断确立，形成单向叙事、双向交流、多向交流等各种特殊作证方式并存的局面，使法官选择证人特殊作证方式既为必要，也为可能，问题是法官依何规则作出选择？以利益平衡为基础的分析是选择的切入点。利益衡量目前尚无共同的标准和方式，但以“损害最小”为原则是公认的目标追求[14]，证人出庭作证的目的在于对其证言有效质证，更利于法官对案件事实的判明，维护裁判的公正性、权威性，以保护司法公共利益，因此，证人不出庭就不利于案件事实之查明，对司法公共利益有一定损害，在无法实现证人出庭的情况下，应追求司法公共利益损害最小化的目标。特殊情况下允许证人不出庭的作证，是在司法利益和证人利益之间的平衡选择。但是，利益平衡选择的前提是证人应当作证，只是因为作证人作证条件不同而采取不同的特殊作证手段。影响法院选择证人特殊作证的具体方式包含：距直接言词原则的距离、司法成本负担高低、司法利益保护强度、证人利益保护强度四个因素。与直接言词原则距离远近，反映特殊作证方式在多大程度上满足法庭调查的参与性和感知性要求；司法成本负担，反映特殊作证方式在所需要的物质条件等方面的支撑程度，也是采用某种特殊作证方式的现实可能性；司法利益保护强度，反映特殊作证方式对案件审理和裁判的公正性、权威性以及可接受性的满足程度；证人利益保护强度，反映特殊作证方式对其不出庭困难的关照程度以及个人的作证成本负担高低等。这四个方面均为特殊作证方式选择的一般意义上的评价指标，不论是制度设计，还是司法实践中的法官裁量，皆需按照一定规则加以平衡。
（二）各因素在不同特殊作证方式中的表现
由于各种特殊作证方式与直接言词原则的距离存在明显差异，平衡司法利益和证人利益的效果以及成本负担上也是不同的（见表2） 。
根据表2显示，书面证言、视听资料等单向叙事作证方式因无法有效质证，距离直接言词原则最远，司法成本负担低，司法利益保护强度弱，但凸显了证人利益保护强度；以书面答复为代表的双向交流方式能够实现一定程度的实质调查，距离直接言词原则较近，证人书写回答书的成本与书面证言基本相同，证人利益保护强度也与单向叙事方式相同，但因法院需要提出书面询问，总体司法成本负担则比单向叙事方式较高，对司法利益保护较强；多向交流方式能够满足全面参与和完整感知的法庭调查要求，最接近直接言词原则，因需要系统完备的视听技术设备支持且要解决各方的操作合规性问题，司法成本负担高，司法利益保护最强。但在证人利益保护强度方面处于不确定状态，如果证人所处环境易于获取完善的视听设备且能较为熟练地使用，则成本负担没有明显增加，其利益保护较强。如果相反，则需要克服这些困难，其利益保护就较弱。因此，作证行为接近或者远离直接言词原则的要求，直接影响其他要素的表现形式，是法官选择证人特殊作证方式首先要斟酌的因素。
（三）特殊作证方式选择的最接近规则
事实审理是诉讼两造的证明与法官心证对接的过程，要尽力依照直接言词原则促进三者的交叉融合[15]。单向叙事、双向交流、多向交流方式在不同程度上接近直接言词原则所要求的实质性证据调查，影响集中审理的落实⑥，从满足发现真实和当事人质证权利保障的角度看，这三种作证方式的优劣显而易见。在证人特殊作证方式的选择上，应确立最接近规则，即法官根据现实可能性和适宜性，按照多向交流、双向交流、单向叙事的顺序依次选择最接近直接言词原则的特殊作证手段。多向交流方式能够最大限度地满足法庭调查主体全面参与和完全感知的要求，最接近直接言词原则。虽然有成本负担较高的问题，但现代司法物质条件保障水平的快速提高会大幅度消除该障碍，在城市和经济发达地区，网络技术已经广泛应用于日常生活。从该意义上讲，多向交流作证方式的成本负担高和证人利益保护强度不确定问题，正在随经济发展和技术发展而改变，不断降低成本并有利于证人利益的保护。多向交流作证方式在一般情况下应当为法官首选。双方交流方式能够实现法官和证人之间一定的交流，部分满足实质性证据调查需要，较为接近直接言词原则，在不具备多向交流作证条件的，可以考虑书面答复为代表的双向交流方式，与书面证言、视听资料作证相比，虽然因法官要提出问题而使成本负担略高，但在司法公共利益保护强度上高于后者，并且对证人的利益保护强度与后者等同。只应在不具备多向交流和双向交流作证条件时，才最终考虑距直接言词原则最远的单向叙事作证，采用书面证言、视听资料等方式。不过，选择特殊作证手段的最接近规则不是绝对地排斥双向交流和单向叙事作证，应根据作证条件，综合考虑各因素的影响，作出妥当选择。当确立了最接近规则后，作证条件就成为法官裁量的重要依据。如果缺乏法庭调查要求的视听传输技术设备系统，或者没有完善的操作规范和操作能力，都可能使法官放弃多向交流作证，转而采用要求较低的双向交流或单向叙事作证。同时，案件事实的复杂程度也对特殊作证方式的选择有较大影响。在德日等国，如果案件事实具有简单性及具体性，就不一定采用“电视会议”等作证方式，可以通过书面询问展开调查，以降低司法成本。
四、我国证人特殊作证方式的制度完善
我国新《民事诉讼法》第73条规定丰富了证人特殊作证方式，并留下解释余地，为今后民事司法适应技术发展和生活方式的改变提供了制度空间，但还存在特殊作证方式不足和使用规则不明的问题，需要加以完善。
（一）证人特殊作证方式的充实
证人特殊作证方式采取列举未尽的法条表述，虽然为通过解释填补法律漏洞提供了便利，但这种表述方式也存在固有不足，缺乏明确的指向性，容易在法条理解上产生严重分歧，可能产生两种极端化后果。第一种为证人特殊作证方式限于书面证言、视听传输技术、视听资料三种，对探索新的特殊作证手段缺乏积极性，法条适用过于机械僵化；第二种是过度扩张证人特殊作证方式的理解，为求得案件审理便利，将一些不适宜的手段用于证人作证，导致法官裁量权的滥用。对于难以概括的立法内容尽可能完整列举，引导法律适用时采用所列举的内容，是立法的一般规则。各种证人特殊作证方式差异较大，立法上亦应依此处理。新《民事诉讼法》第73条的内容仍然较为单薄，所列举的证人特殊作证方式实际只包含单向叙事和多向交流两种类型，不能完整涵盖各种特殊作证类型，在单向叙事和多向交流之间没有双向交流的过渡形式，限制了法官的选择，应增加书面答复的双向交流作证方式，而书面答复又是德国、日本书面询问制度的组成部分，鉴于司法实践中的良好成效，在立法上有鼓励使用书面询问的趋势。⑦德国在1990年修订《民事诉讼法》时，取消了双方当事人须无异议的适用条件。日本在新《民事诉讼法》中规定，简易法院审理的民事案件适用书面询问也不需要双方当事人同意。由此可以看出书面询问在证据调查中不可或缺的地位。确立书面询问的前提条件是证人对文字的运用能力，德国、日本在1920年代确立书面询问制度，与其国民教育的普及和法律意识的提升有密切关系。我国目前无疑具备了书面询问的基本社会条件，完全可以在一些较为简单的案件事实审理中，对一些符合不出庭条件的证人进行书面询问，允许证人通过书面答复作证。就我国既不能在舍弃书面证言又难以有效查证的现实而言，书面询问为处于两难选择的法官提供了一种新的平衡手段，可以根据双方当事人的争点展开有针对性的询问，防止证人在书面证言中陈述不全面或者回避关键问题，提高了查证的可靠性和案件审理效率。
（二）明确特殊作证方式选择规则及基本条件
新《民事诉讼法》第73条规定将不同的特殊作证手段并列，并且没有明确相应的选择规则，那么就意味着法官可以自由选择。如前所述，这些特殊作证手段在功能、作用上存在有很大差异，按照最接近直接言词的规则选择，才更有利于司法公共利益的保护。《民事诉讼法》应明确规定，对于有正当理由不能出庭的证人，法官应当根据具体条件，依次选择允许证人采取视听传输技术、书面答复、书面证言或者视听资料等方式作证。可以看出，最接近规则的背后，不仅是不同作证方式的先后选择顺序，更是具体到每一种作证方式的适用条件问题，没有适用条件的选择规则将是空泛的，不可操作的。除了有不出庭作证的正当理由外，各种特殊作证方式的适用条件也各有差异：
1.对于视听传输技术作证
必须以双向视听传输系统为前提，在法庭和证人之间同时具有“可视”与“可听”的双向传输设备。除此之外，司法实践中还利用传真设备传递证人在庭审中的签名文件，使得该种作证方式最大限度地接近在场审理的效果。所以，视听传输技术作证的首要条件就是完备的信息传输设备以及有关附属设施。至于证人一端的视听设备，不一定理解为其生活场所必须具备该系统，如果能够到附近的法院或者其他法律机关、法律服务机构使用视听设备系统，同样可认为具备视听传输技术作证的条件。⑧例如，日本一般通过证人所在地法院提供视听传输设备解决异地证据调查，各地法院在“电视会议”作证中有互相协助的义务[16]。
2.对于书面询问制度下的书面答复作证
案件事实的简单性以及具体性皆为德国、日本的适用条件，在双方当事人均无异议方面，两国在书面询问设立之初都确立该项条件，之后则发生分化。德国在审理集中化、快速化观念影响下，强调法官的诉讼指挥权，取消了当事人无异议的条件。日本基于精密司法传统，按照通常程序和简易法院审理程序作了分别处理，在通常程序中凸显当事人程序利益保障，保留了当事人无异议的适用条件，在简易法院审理程序中则突出快捷性，取消了该条件。相比较而言，日本的设计更符合不同程序的价值取向，值得借鉴。所以，不具备视听传输技术作证条件的，如果案件事实简单且具体、普通程序中双方当事人均无异议（在简易程序和小额程序中可不作此要求）的，可以对证人提出书面询问，让证人作出书面答复。
3.对于书面证言和视听资料作证
不能采用视听传输技术、书面答复的多向交流或者双向交流等方式作证，当然成为书面证言和视听资料等单向叙事作证的条件。同时，案件事实简单明确，亦可以采用该种作证方式。实践中，如果案件事实简单明确，通常可以与其他证据互相印证，能达到查明事实的目的，再采用成本较高的多向交流或者双向交流作证则无必要。不过，明确证人特殊作证方式的选择规则及适用条件，只是对法官裁量权的规制，并非取消其裁量权。因为影响具体作证方式的选择因素远比我们想象的复杂，其中还包括案件审理所使用程序的繁简、证人重要性的高低等等。即使选择了某种特殊作证方式，法官亦有可能根据具体条件在操作上适当简化。在日本，对于利用小额程序审理的案件，不一定同时具备“可视”、“可听”的要求，证人也可以通过电话作证，将“电视会议”简化为“电话会议”作证[16]148。对于证人重要性较低的，即使具备视听传输技术作证的条件，也可能采用成本较低的书面询问等方式[17]。因此，在明确特殊作证方式选择规则和适用基本条件的前提下，赋予法官较为充足的裁量权甚为必要。
最后应指出的是，从民事诉讼的发展趋势看，当事人陈述的证据价值逐步得到重视，证据视阈的当事人问题研究日趋深化[18]，那么，作为证人特殊作证方式选择的理念，在一定条件下也可以适用于当事人的询问，当事人有特殊原因不能出庭的，可根据案件审理需要和具体条件采用视听传输技术所保障的远程审判方式。
五、结语
证明机理和证据制度是相辅相成的关系[19]。依据证明科学的基本原理，不同类型的证人特殊作证方式因心理、语言、行为等要素的表现差异，对事实判断结果产生很大影响，故而确立证人特殊作证方式选择的最接近规则，规制法官的裁量行为，最大限度地压缩距离直接言词原则过远的书面证言、视听资料等单向叙事手段作证的适用空间，以使特殊作证方式能够与司法物质条件、案件审理需要相契合，有效平衡诉讼各方利益。不仅如此，最接近规则还蕴含对践行直接言词原则的努力。大陆法系主要国家和地区都将直接言词作为民事诉讼的基本原则。引进外国某些法律规定所体现的精神并使之发挥作用，也是法律移植的一种形式[20]，我国诸多民事司法改革措施与直接言词原则的精神相一致，一些规定直接或者间接体现了直接言词原则[21]。该原则有利于营造各方共同参与、法庭集中审理的环境，避免法官与证据隔离，是程序公正的基本保障[22]。直接言词原则不是绝对的，亦有例外，各国都有证人不出庭的特殊规定。但是例外通常是遵循基本原则的条件不具备情况下的特殊处理方式，并非在基本原则之外再设置一条并行的道路。如有可能，例外情形的处理应当向基本原则靠拢，以维护基本原则的主导地位。尽管我国目前还没有在立法上将直接言词作为民事诉讼的基本原则，但依据直接言词的要求审理案件已经成为社会共识，至少存在观念上的直接言词原则。因此，证人特殊作证方式选择的最接近规则，实际是对民事诉讼中直接言词观念的倡导，有利于减少司法实践中滥用书面证言的现象，引导社会民众积极参与民事司法，共同推动程序正义。
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1.暨秉恒：民事诉讼中证人出庭制度的反思与建构，《上海政法学院学报(法治论丛)》，2013（4）
2.丁丽玮，戴志昌：英美法系专家证人资格研究，《湖北警官学院学报》，2013（7）
3.杨柳：德国民事诉讼非法证据的效力:以证人窃听的证言为例——基于德国联邦宪法法院和普通法院的司法裁判，《法律适用》，2013（1）
4.姜丽娜，罗大华：国外证人证言可信性评估的研究述评，《证据科学》，2012（5）
5.周成泓：中国近代民事证人制度述略，《求索》，2012（5）
6.邓可祝：澳大利亚环境法院专家证人制度研究——以新南威尔士州土地与环境法院为例，《上海政法学院学报(法治论丛)》，2012（3）
7.武文举：论民事诉讼中对证人证言的质证，《河南警察学院学报》，2011（4）
8.邵劭：论专家证人制度的构建——以专家证人制度与鉴定制度的交叉共存为视角，《法商研究》，2011（4）
9.郑昱：论英美法系专家证人制度对我国的借鉴，《海峡法学》，2011（2）
10.赵信会，谷峪：中立证人观的反思及民事证人评价，《法学论坛》，2011（2）
11.赵信会：民事证人评价制度的技术建构，《现代法学》，2010（6）
12.占善刚：民事诉讼中的证人作证费用请求权简论，《求索》，2010（6）
注释：
①为解决证人出庭率不高问题，部分学者曾提出强制证人出庭的观点，但引起激烈争论。赞成者认为，证人出庭积极性不高是必须解决的现实问题，证人负有出庭作证的国家义务，不少国家都有强制证人出庭的法律规定。反对者认为，强制证人出庭会造成国家对公民权利和自由的过度干涉，违背证言形成的机理，也与我国传统道德相冲突。并且，强制证人出庭也不是国外的普遍实践。在观点高度对立的情况下，不大可能形成强制证人出庭的立法结果。证人出庭与否固然对证人证言的审查判断质量有直接影响，但不论何种制度设计都不能杜绝一定程度的证人不出庭状况，不能忽视证人不出庭时的作证规则问题。（参见：刘敏．论强制证人出庭作证[J]．法学，2000，(7)：38-42；胡夏冰．为什么强制证人到庭作证——兼论完善我国证人作证制度的基本思路[J]．法学评论，2002，(3)：108-114；王亚新．民事诉讼中的证人出庭作证[J]．中外法学，2005，(2)：152；吴丹红，黄士元．证人作证的实现方式——兼与胡夏冰先生商榷[G]//齐延平．山东大学法律评论．济南：山东大学出版社，2003．264－280；裴桦．论民事证人拒不出庭作证的法律制裁[J]．法制与社会发展．2002，(4)：87－92．）
②依笔者考察，各地法院对民事诉讼中采用“远程审判”的方式态度有所不同。上海市对民事“远程审判”较为积极，并逐步尝试总结民事“远程审判”的证据运用规则。浙江省的“远程审判”方式主要运用于简单的刑事案件审理，认为民事诉讼中的法官、当事人、证人等协同要求较高，难度较大，除“远程调解”外，一般较少使用。
③书面询问在德国《民事诉讼法》第377条、日本新《民事诉讼法》第205条和第278条以及《民事诉讼规则》第124条中都有明确规定。
④“反对询问”即为交叉询问之中的“反询问”，日本在二战后引入了英美国家的交叉询问制度，将其视为民事诉讼证据调查中当事人的一项基本权利。不过，由于日本的国民性与西方国家有很大差异，交叉询问制度实施的效果一直不够理想。
⑤不少法院在远程审判中允许证人利用视听传输技术作证，并形成系统的审理规则。例如上海市第二中级人民法院制订了《民事案件远程审理操作规则》，以规范视听传输技术作证等诉讼行为。
⑥案件审理集中化是当今各国完善诉讼程序的重要方面，集中证据调查，尽可能集中于一次证据调查期日或者缩小证据调查期日之间隔，是贯彻集中审理主义的关键。（参见：邱联恭．程序制度机能论[M]．台北：三民书局，1996：211．）
⑦德国创设书面询问制度之初，因学者担忧司法实践中无视直接言词原则的约束而曾遭受较多批评。但随着制度不断完善和司法经验的积累，其在民事诉讼中的地位已经不可动摇。日本在诉讼中也较多地对专业人员、公务人员采用书面询问，对提高案件审理的快捷性，降低诉讼成本效果明显。
⑧这在部分法院已经试行，上海杨浦区法院试行双向网络视听传输技术作证，证人作证到设在公证机构的视频室进行，由公证机构对证人身份和作证行为公证，法官和当事人可以对证人进行询问和质证。这种将技术规则与法律程序规则的协调处理，可以最大限度地接近直接言词原则。