论保护弱者的国际私法方法及其立法完善——以冲突规范的保护方法为中心，本文主要内容关键词为：方法论文,国际私法论文,弱者论文,冲突论文,中心论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、概述
20世纪初期，动荡的社会催生了许多新的法学流派，它们反对机械司法，主张自由裁量主义。① 国家为维持经济秩序和保护社会弱者也开始介入私人领域。考察晚近国际私法的发展，不难发现学界在强调抽象人格、法律面前人人平等的主流下，还涌动着要求突破内、外国人平等的局限，倡导弱者保护的思潮。这是动摇国际私法基础的举措还是国际私法与现实生活博弈之后的因应之举？② 学者们开始了苦苦求索。
施米托夫在《国际贸易法文选》中早就认识到在国际贸易中保护弱者一方当事人的利益，不仅是正义的需要，而且是发达国家自我利益的需要。③ 凯弗斯提出了优先保护弱者利益的“优先原则”。④ 弗郎西斯卡基斯提出的“直接适用的法”理论也包含有保护弱者利益的判断标准。⑤ 目前在一些资本主义国家的实体法中，出现了一些保护妇女、儿童、消费者利益的条文。与此种变化相适应，国际私法也出现了一定互动，主要体现在《英国不公平合同交易法》、《瑞士联邦国际私法》、《奥地利国际私法》、《欧盟合同义务法律适用公约》以及海牙国际私法会议制定的一些公约、GATT、WTO的一些规定之中。 还有一些国家的立法把适用“有利于弱方当事人的法律”作为“内容导向”附之于“管辖权规则”之后，⑥ “内容导向”与“导向保护弱方当事人的合法权益”几成同义语。⑦
对弱势群体权利保护的研究不是对传统国际私法的离经叛道，而是反映了价值追求目标的多元化和多层次性及国家力量渗入国际私法领域的客观现状，反映了国际私法的“活法性”。保护弱者是人类高度文明在法律上的昭示，是法律人文关怀的重要体现，是国际私法价值取向的终极目标，是构建和谐社会的必经之路。遗憾的是，相对于其他法律部门而言，目前在保护弱者的问题上，国际私法的立法及其理论研究都严重滞后。
二、国际私法对弱者保护的不足与改进
尽管国际私法介入弱者保护领域并且取得了一些进展，但无论是从各国的国内法还是从国际条约来看，国际私法的规定都还存在一些问题。概而言之有以下几点：
1.缺乏对弱者内涵、外延的统一界定。学者们经过研究一般认为，国际私法中的弱者主要包括：涉外婚姻家庭领域中需要确认是否有婚生地位的子女、被监护人、被收养人、被扶养人等；涉外侵权中的受害人，尤其是涉外产品责任中的受害人；涉外合同领域如消费者合同中的消费者、雇佣合同中的被雇佣者、技术转让合同中的技术受让方等。⑧ 事实上，国际私法中的弱者应远远超过以上范围， 应存在于国际民商事关系中的各个领域。同时，国际私法弱势群体法律身份的特征也是极其复杂的，具有诸如多重性、法定性、可变性、独立性、社会性、相对性、不易识别性等众多特性。⑨ 这些特征增加了我们甄别国际私法领域弱者的难度。笔者认为，弱者是指特定社会关系中处于劣势的一方。劣势的考评标准应该是客观并且贯彻始终的，具体可以表现为经济劣势、技术劣势、信息劣势、权力配置劣势、组织关系劣势、智力体能劣势、地区劣势以及其他劣势。由于各国关于弱者的判断标准及识别方法的不同，使得国际私法无法更好地、完全地保护真正的弱者。例如，在收养领域，有的国家认为被收养人是弱者，应给予保护；有的国家则认为收养人是弱者，应给予保护。因此，国际私法必须首先科学界定弱者的范围，这是保护弱者的第一步。
2.缺乏完善的保护弱者的国际私法方法。目前各国国际私法对弱者的保护，主要存在立法上规定简单、法律适用上领域狭窄等方面的问题。各国对弱者的国际私法保护方法，多是“盲眼”的冲突规则方法，即冲突规则本身虽然体现了保护弱者的精神，但是根据该冲突规则援引的实体法的规定可能与保护弱者的精神完全背离，无法保护真正的弱势群体。例如，各国为了保护消费者，对消费合同的纠纷，多适用消费者（弱者）住所地的法律，但事实上，消费者住所地的法律可能在保护消费者的规定方面是落后的。因为消费者是遍布世界各地的，所适用的消费者（弱者）住所地的法律，可能是保护弱者的法律，也可能是不利于保护弱者的法律。
3.保护弱者尚未成为国际私法立法首要的基本原则。很少有国家将保护弱者明确规定为国际私法（冲突法）的基本原则。虽然在理论研究方面，有一些学者提出了保护弱者应该成为国际私法基本原则的观点，我国也有学者坚持这种观点，⑩ 但这并未为国际私法学界的主流观点所接纳。笔者认为，保护弱者成为国际私法的基本原则有利于弥补保护弱者立法的不足，有利于司法人员在应用冲突规范时灵活执法，有利于以违反基本原则为由，排除冲突规则指定的但不利于保护弱者的法律的适用。而且，当国际私法的其他原则与保护弱者这一基本原则相冲突时，应该优先适用保护弱者的原则。
国际私法在贯彻保护弱者的基本原则的同时，还应该贯彻平等原则。即使国际私法能够界定弱者的范围，也无法将其外延一一列出，更何况生活中的强弱对比是变化的。因此，在法无明文规定时，执法者可以运用自由裁量权，灵活运用保护弱者原则和平等原则。保护弱者原则和平等原则是相辅相成、缺一不可的，但在各国国际私法的冲突规范立法中，平等原则的规定也往往是缺失的。例如，我国《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第190条规定：“监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法律。但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国的法律。”可见该条没有对在我国境内有住所的弱者与在我国境内没有住所的弱者实行平等保护。因此，笔者认为，对该条作如下修改较为科学：“监护的设立、变更和终止，适用被监护人本国法律与被监护人住所地法律中有利于保护被监护人的法律。”
除此之外，国际私法保护弱者的不足还体现在以下几个方面：（1）“保护弱者的法”尚未成为国际私法首要的系属公式；（2）缺乏对弱者保护方法与其他冲突规范制度之间关系的研究；（3）缺乏对海事冲突法中弱者保护方法的研究。 这些不足主要体现在国际私法冲突规范领域，也是其他法律部门无法弥补的。因此，为了更好地保护弱者，国际私法必须从以下几个方面加以完善：
1.国际私法对弱势群体权利的保护应由现在的有限领域扩展到国际民商事关系的所有领域。既然国际私法中的弱者存在于国际民商事各领域，那么国际私法对弱者权利的保护也应由现在的有限领域扩展到国际民商事关系的所有领域，使“保护弱者权利”成为国际私法首要的基本原则，“保护弱者的法”成为首要的系属公式、成为一国的公共秩序。国际私法对弱势群体权利的保护主要是通过冲突规范来实现的，至于能否真正地保护弱者，则需要执法者通过比较进行综合考量。只有“保护弱者权利”成为国际私法首要的基本原则，“保护弱者的法”成为一国的公共秩序，执法者才能保证最终实现保护弱者的目的。因为根据一国法律的公共秩序及首要的基本原则，法律不允许侵犯弱者权利的结果出现。德国最高法院曾经有过一个关于船员雇佣合同因订立时有胁迫情形被请求撤销的案例。按照德国国际私法的规定，该案应适用土耳其法律，而依土耳其法，胁迫不构成撤销合同的原因。德国最高法院最终排除了不利于保护弱者的土耳其法律的适用，认为德国法上胁迫构成撤销合同的原因的规定更有利于保护弱者，因而撤销了合同，保护了受雇船员的利益。(11)
2.“保护弱者的法”应成为“直接适用的法”。在国际私法中，“直接适用的法”是一种特殊的冲突规范。在保护弱者的问题上，“直接适用的法”又是国家直接干预社会经济生活的强有力的工具。它排除了冲突规范的指引，使一国保护弱者的实体法规定能够在涉外民商事诉讼中直接适用。例如，1997年《荷兰民法典》第13条第4款规定， 在荷兰有惯常居所的消费者以该法规定的标准条款订立的消费合同，都适用《荷兰民法典》的有关规定。(12) 这样规定的目的在于预先保护弱者的利益。在涉外民商事诉讼中，当冲突规范指引的法律或者当事人选择的法律损害了弱者利益、与预先规定相冲突的时候，将不能适用该冲突规范。但这样的规定也有弊端：如果冲突规范指引的法律或者当事人选择的法律比“直接适用的法”更有利于保护弱者，也只能适用“直接适用的法”，这样反而不利于更好地保护弱者。因此，“直接适用的法”的范围也不宜过大。
3.“保护弱者的法”应成为首要的系属公式。冲突规范的适用方法通常是：首先适用当事人意思自治选择的法律；如果当事人没有选择法律，则适用与案件有最密切联系的法律。但在具体案件中，当事人的地位实际上是不平等的，在选择法律的问题上，当事人意思自治原则也会使一方当事人从中获益。因此，“保护弱者的法”应成为首要的系属公式，即使当事人意思自治选择的法也不可以违反保护弱者这一宗旨。例如，1978年《奥地利国际私法》第41条规定：“损害消费者的法律选择不发生效力。”各国在消费合同、雇佣合同的法律适用方面，或对当事人意思自治有所限制，或规定选择的法律对保护弱者有利时，选择才有效。同样，最密切联系原则也应受“保护弱者的法”这个首要的系属公式的影响。最密切联系地的法律不一定能够保护弱者，因而一些国家将与弱者有最密切联系的法律视为“最密切联系地的法律”。例如，《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第148条规定：“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。 ”虽然这种规定仍然是“盲眼”的冲突规则方法，但它至少表明，最密切联系原则应该服从保护弱者的需要。
4.增加冲突规范的可选择性。目前，增加冲突规范的可选择性已成为国际私法立法的一个趋势，虽然各国的立法动机不同。增加冲突规范的可选择性不仅能使法院有机会选择使法律关系能够有效成立、有利于实现国家特定政策的法律，而且也能更好地保护弱者。例如，1979年《匈牙利国际私法》第32条规定：“除本法令另有相反规定外，在合同关系以外造成的损害，适用侵权行为或不行为发生的时间和地点的法律。如损害发生地法对受害人更加有利，以该法作为准据法。”
5.改善“盲眼”的冲突规则保护弱者的方法。根据冲突规范援引的实体法律，最终可能是不利于保护弱者的法律，或者存在立法上的空白。因此，如果不改善利用“盲眼”的冲突规则保护弱者的方法，国际私法保护弱者的目标就会落空。改善利用“盲眼”的冲突规则保护弱者的方法可以从两个方面入手：（1）变规则选择为结果选择，从规定“适用弱者住所地的法律、适用弱者行为地的法律等”，过渡到规定“适用更有利于保护弱者的国家的相关实体法律”。（2）在国际私法的基本制度中彻底贯彻保护弱者的精神。例如，在“识别”、“法律规避”、“反致”、“管辖权的标准”等具体制度中，以“保护弱者的权利”为前提，即以是否有利于“保护弱者的权利”为标准来判断“识别”的结果、“法律规避”的效力，由此来决定是否承认“反致”、是否行使“管辖权”等法律问题。在电子时代的今天，冲突规范的许多联结因素变得模糊、不易确认，因此，变规则选择为结果选择，也适应了时代发展的需要。值得注意的是，在海事国际私法领域，保护弱者的问题尤为突出，但在该领域即使利用“盲眼”的冲突规则保护弱者的规定也不多见，因而需要加快完善海事国际私法的步伐。
三、我国国际私法对弱者权利保护的现状及立法建议
我国国际私法对弱者权利保护的完善应以实现国际私法的基本功能和价值导向为出发点，围绕以人为本、构建和谐社会这一重要思想，沿着弱势群体权利保护的规定应具有超前性与时代性、系统性与实用性、合理性与可操作性、本土性与国际性相结合这一思路展开。
我国在宪法等许多重要的实体法律中，强调保护妇女、儿童以及消费者利益的立法条款随处可见，但是在冲突法领域，保护弱者的立法是非常有限的，有些立法甚至与保护弱者的宗旨背道而驰。例如，在保险领域，各国为了保护弱者，通常适用弱者即被保险人的住所地法，而根据我国相关法律的规定，则适用保险人（机构）营业地法律等。
我国关于保护弱者的冲突规范的法律、司法解释主要有：《民法通则》第148条规定：“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。”《意见》第190 条规定：“监护的设立、变更和终止适用被监护人的本国法律。”除此之外，2002年提交全国人大法律委员会讨论的《中华人民共和国民法（草案）》（以下简称《民法（草案）》）第九编“涉外民事法律关系适用法”增加了保护弱者权利的一些冲突规范条款：
1.关于婚姻家庭关系方面。《民法（草案）》第9编第65条规定：“父母子女人身关系，适用其共同住所地法律，或者适用有利于保护弱者利益的一方当事人的本国法律、住所地法律或者经常居所地法律。”第67条规定：“非婚生子女的认领，适用认领时认领人或者被认领人的本国法律、住所地法律或者经常居所地法律中有利于认领成立的法律。”第69条规定：“扶养，适用被扶养人的本国法律、住所地法律或者经常居所地法律中对被扶养人最有利的法律。”第70条规定：“监护的设立、变更和终止适用被监护人的本国法律、住所地法律或者经常居所地法律。”
2.关于侵权方面。《民法（草案）》第9编第78条规定：“侵权行为，适用侵权行为地法律，包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。侵权行为实施地法律与侵权结果发生地法律不同的，适用对受害人有利的法律。”第86条规定：“产品责任的损害赔偿，当侵权结果发生地同时也是直接受害人的住所地、经常居所地，或者同时也是被请求承担责任人的主要办事机构、营业所所在地，或者同时也是直接受害人取得产品的地方，适用侵权结果发生地法律。如果直接受害人的住所地或者经常居住地同时也是被请求承担责任人的主要办事机构或者营业所所在地，或者也是直接受害人取得产品的地方，产品责任的损害赔偿也可以适用直接受害人的住所地法律或者经常居住地法律。”第87条规定：“损害消费者权益的赔偿，适用消费者权益受损地法律。”第91条规定：“利用印刷品、广播、电视、互联网或者其他大众传播媒介进行诽谤的损害赔偿，受害人可以选择适用：（1）受害人的住所地或者经常居住地法律；（2）加害人的住所地或者经常居住地法律；（3）传播行为发生地法律；（4）侵权结果发生地法律。”
由此可见，我国正在进一步加快保护弱者冲突规范立法的步伐，不断缩小与国际先进立法的差距。但是这种努力仍然存在如下问题：（1）除《民法（草案）》第9编外，其他法律的相关规定太少且不成体系。《民法（草案）》第9编至今仍然是“草案”，能否为将来的立法所正式采纳尚不可知。（2）《民法（草案）》第9编的规定仅局限于婚姻家庭、侵权领域，对其他领域如医疗、保险、证券、海事领域的弱者，雇佣合同、技术转让合同中受雇人、技术受让人等弱者保护的问题，仍未作规定。（3）即使是《民法（草案）》第9编基本上还是采用“盲眼”的冲突规则来保护弱者。（4）我国的立法和法学界还没有将保护弱者作为国际私法的基本原则。（5）在保护弱者的一些规定中没有贯彻平等原则，即对具有不同国籍或住所处于不同国家的弱者，未给予一视同仁的保护。
针对以上现状，笔者以《民法（草案）》第九编为参照，特对未来我国国际私法立法关于保护弱者问题的相关条款提出建议如下：
第×条：本法所指的弱者是指涉外民商事案件中在经济、技术、信息、 权力配置、组织关系、智力体能、地区等方面处于劣势的一方。
第×条：本法的基本原则为保护弱者的正当权益原则、主权原则、 平等原则、国际合作原则。
第×条：弱者无论是否具有中华人民共和国国籍或者其住所地是否位于中华人民共和国境内，均受本法保护。
第×条：损害消费者利益的法律选择不发生效力。
第×条：监护的设立、变更和终止适用被监护人的本国法律、 住所地法律或者经常居所地法律中对保护被监护人最有利的法律。
第×条：消费合同、产品责任的损害赔偿， 受害人可以选择侵权行为实施地法律、侵权结果发生地法律中对受害人有利的法律。
第×条：有价证券持有者的权利，适用有价证券文件中指定的法律；没有指定的，适用有价证券发行机构住所地法律、权利实现地法律中有利于证券权利人的法律。
第×条：在公海上发生的海难救助，适用当事人所约定的法律； 没有约定的，适用被救助船舶的船旗国法律。
第×条：保险合同，适用投保人、被保险人、 保险人住所地法律中有利于被保险人利益的法律。
第×条：雇佣合同，适用雇主住所地法律、 受雇人受雇营业所所在地法律中有利于受雇人利益的法律。
第×条：技术转让合同，适用技术转让方住所地法律、 技术受让方住所地法律中有利于受让方利益的法律。
第×条：在管辖问题上，方便保护弱者的法院可以行使管辖权。
通过以上立法建议完善保护弱者的冲突规范，就可以取得实体法无法达到的效果。与此同时，冲突规范的完善还有利于实体法保护弱者内容的完善，因为“明眼”的冲突规则是不会选择不利于弱者保护的实体法的。从另一角度来看，不利于保护弱者的实体法是否还有适用机会，也是检验冲突规范保护弱者方法是否完善的重要标准。
基金项目：国家社会科学基金资助项目（06BFX059）
注释：
① 参见徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第261页。
② 参见洪艳蓉：《现代民法中的弱者保护》，《河南省政法管理干部学院学报》2000年第4期。
③ 参见［英］施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第515—516页。
④ See David F.Cavers,A Critique of the Choice of Law Problem,47 Harv,L.Rev.,1933,pp.173—208.
⑤ 参见徐冬根：《国际私法趋势论》，北京大学出版社2005年版，第153页。
⑥ 由于传统的法律选择方法只作“管辖权选择”，而不问所选法律的具体内容。这只能达到“冲突正义”而无法达到“实体正义”。因此，附加“内容导向”条款，是使传统上的“管辖权选择”与“实体正义”之间的两难处境得到更接近“实体正义”结果的有效方法。参见李双元主编：《国际私法》，北京大学出版社2006年版，第17页、第102页。
⑦ 参见屈广清主编：《国际私法导论》，法律出版社1995年版，第32页。
⑧(11)(12) 参见许军珂：《论国际私法对弱者正当权益的保护》， 《法学杂志》2003年第4期。
⑨ 我国学者关于国际私法弱势群体法律身份特征的认识并不统一。徐冬根教授认为弱者的身份特征为：（1）多重性；（2）法定性；（3）可变性；（4）独立性；（5）社会性（参见徐冬根：《国际私法趋势论》，北京大学出版社2005年版，第149页）。青年学者洪艳蓉认为弱者的身份特征为：（1）多重性；（2）法定性；（3）移动性；（4）独立性；（5）社会性；（6）例外性（参见洪艳蓉：《现代民法中的弱者保护》，《河南省政法管理干部学院学报》2000年第4期）。笔者在此基础上将弱者的身份特征概括为7个，相对来说全面一些。
⑩ 参见李双元主编：《国际私法学》，北京大学出版社2000年版，第45页。
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