商业银行股份化过程中的若干法律问题——兼论海南发展银行的关闭原因，本文主要内容关键词为：商业银行论文,海南论文,法律问题论文,过程中论文,原因论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
1987年4月以交通银行的恢复为标志， 我国开始全面推行商业银行股份制的改革。经过十年的探索，这一改革方向已得到确立；1993年颁布的《公司法》和1995年颁布的《商业银行法》以国家法律的形式肯定了这一改革。应该说，商业银行股份制改革在取得巨大成功的同时，也存在着诸多的问题。1998年6月， 海南发展银行的关闭是这些问题的一个反映。对于这些问题应如何认识，如何解决，以使金融体制改革能更健康地发展？本文拟就此谈点看法。
一、商业银行股份制改革的现状和启示
银行体制的改革是金融体制改革的核心。随着我国中央银行制度的确立，从1984年开始，商业银行体制的改革被提到议事日程。（注：参见国务院：《关于中国人民银行专门行使中央银行职能的决定》（1983年9月）。）经过多方面的考虑， 商业银行体制的改革方案确定为：一方面对现有的国有专业银行实行积极而稳妥的改革，在维持其产权和组织结构不变的基础上，逐步扩大专业银行的经营自主权，包括逐步分离专业银行的政策性业务，变指令性为主的计划调控和直接行政干预，为指导性为主的货币政策调控和间接经济干预，不断建立和完善银行的自我约束机制，同时认真探索产权制度的改革，直至成为真正意义的商业银行。另一方面是在原有的银行体制之外，按照市场经济发展的要求，引进现代企业制度，发展新型商业银行。这一方面的改革最核心的内容就是开放商业银行领域，打破传统上银行只准国有，不允许其他主体进入这一市场的旧机制，其表现形式就是产权多元化的股份制商业银行的恢复。1987年4月中国交通银行以股份制商业银行的形式恢复。 紧接着在5月，深圳6家城市信用社发起设立了深圳发展银行。该银行在1988年4月1日挂牌上市，其股本结构中，法人股占66%，社会公众股占34%。这是我国第一家以比较规范的方式设立的股份制银行。（注：参见中国证券市场回顾与研究课题组：《中国证券市场的回顾和研究》，民主与建设出版社1995年版，第13页。）继此之后，中信实业银行、中国光大银行、中国民生银行等全国性的股份制商业银行，招商银行、福建兴业银行、广东发展银行、上海浦东发展银行、华夏银行、海南发展银行、各地的城市合作银行等区域性和地方性的股份制商业银行相继成立；与此同时，中外合资的股份制商业银行也开始出现。这些商业银行除个别以外，绝大多数发展良好。股份制商业银行的发展，极大地推动了我国金融体制的改革，促进了国有专业银行体制和机制的转变，为如何在我国建立起真正意义的现代商业银行制度提供了宝贵的启示。
1.在传统体制下，银行业始终被当作国有经济的专属领地，在理论上认为银行作为国民经济的命脉只能牢牢地掌握在国家（政府）的手中，任何国有经济以外的其他经济成分进入这一领域都会被认为将损害社会的整体利益从而被禁止。因此，在传统体制下，银行业是垄断程度最高、最不按经济规律办事的一个生产部门，在相当长的时间里银行并不被当作一个生产单位而是当作一个行政单位或政府的一个部分或分支。由此而产生的一个最终结果就是银行业的无效率。股份制商业银行的产生与发展表明了，银行作为一个生产领域不应由国有专业银行所垄断，银行业作为一个关系国计民生的特殊行业要保持适度竞争防止过度竞争，但这一原则决不能成为鼓励垄断限制竞争的依据。商业银行作为不提供公共产品的一个生产部门，必须允许任何适格主体进入这一领域参与竞争，只有这样才可能产生效率。股份制商业银行的出现促进了银行业的整体发展，迫使国有专业银行转变机制、提高效率的事实，说明了这一点。
2.我国现阶段金融体制改革的一个主要目的就在于盘活国有金融资产的存量，完成国有金融资产的重组，实现资源的最佳配置。建立股份制商业银行是实现这一目的的有效途径。当前股份制商业银行建立的一个主要方式是把传统国有专业银行或其他金融机构的一部分金融资产剥离出来，作为股本组合到新的股份制商业银行中去。具体的做法是，各专业银行作为新组建股份制商业银行的主要发起人发起和参与股份制商业银行的创立，如广东发展银行、福建兴业银行等均是通过这一方式建立的。采用这一方式进行国有商业银行的股份制改造，一是有利于社会稳定，保持我国经济持续发展，避免因为对我国商业银行体制进行全面改造而可能带来的经济动荡，绕过了许多一时难以理顺和解决的体制问题，符合我国渐进的经济体制改革总体战略；二是有利于通过新旧体制的比较和竞争，促进二者的良性互动，从而使得传统的银行体制在正常的业务活动过程中完成体制的转换。
3.对外开放、引进外资对中国经济与社会发展的最大贡献不在于产值的增加、就业机会的扩大以及高新技术的转让等等，而在于对中国经济体制改革的促进和推动，在于外商投资企业的先进的管理体制和运行机制所提供的示范作用。这一点同样表现在金融领域。金融业关系国家的经济命脉，因此金融业的对外开放相对谨慎和有限，但是金融业所引进的有限外资在金融体制改革方面所发挥的示范作用却同样巨大。以中外合资方式组建的股份制商业银行——厦门国际银行， 其设立股本仅8亿港币，当年就赢利1682万港币，银行的人均生产率是国内同行的两倍，而且其业务范围还受到政策的严格限制。（注：参见：“特贸杯”征文组委会：《增创新优势，更上一层楼》，厦门大学出版社1995年版，第111～115页。）如此之高的经济效率充分表明了体制的先进性，人们自然地把外商投资股份制商业银行作为国有银行体制改革的一个范本。
二、商业银行股份制改革所存在的问题
股份制商业银行的建立和发展所取得的成就是如此的明显，以至于中央明确将股份制作为我国商业银行发展的方向，新建银行均必须以股份制方式组建，不再设立国有独资银行。但是由于旧体制的影响和束缚，加之人们对规范化股份制商业银行的认识不足，在新兴股份制商业银行的发展过程中也暴露出诸多的问题。1998年6月21日， 海南省有史以来创办的第一家地方性股份制商业银行——海南发展银行宣告关闭，这也是新中国建立以来，我国政府首次关闭一家银行，因此引起了国内外的广泛关注。海南发展银行成立于1995年8月， 当时是中国为数不多的几家地方性股份制商业银行之一。它的成立曾被人们寄以厚望，希望它能为海南的经济发展作出贡献。但遗憾的是其运作不到三年就以关闭而告终。
可以说，海南发展银行的兴衰最集中地反映了我国股份制商业银行所存在的问题，导致海南发展银行关闭的所有原因在其他的股份制商业银行均或多或少地存在。具体地说，主要有以下几个问题。
1.政企不分，地方政府过多的行政干预是地方性股份制商业银行发展的最大障碍。随着我国金融体制改革的不断深化，特别是《商业银行法》的颁布实施，我国国有专业银行商业化的步伐大大加快。国有专业银行要发展成为“自主经营、自负盈亏、自担风险、自我约束”的企业法人，必然要按市场经济的规律办事，各级政府的非市场主张和干预肯定要受到越来越强烈的抵制。而且《商业银行法》对商业银行的经营自主权作了强制保护性规定：商业银行依法开展业务，不受任何单位或个人的干涉，任何单位或个人不得强令要求商业银行提供贷款或担保。此外，《商业银行法》规定我国商业银行实行一级法人制度，分支机构不具有法人资格，只能在总行授权的范围内依法开展业务。这些规定都使得各级地方政府对全国性的商业银行特别是国有独资商业银行的影响力越来越小，各级地方政府的不当要求或干涉会受到越来越坚决的抵制。随着这一进步而来的一个后果，就是各级地方政府对于建立自己的地方性商业银行有着越来越强的偏好。各级地方政府投资建立地方性商业银行的主要目的是要利用这一金融工具为发展地方经济服务，但在客观上这些商业银行经常成为地方官员实现自己各种目标的一个工具。不论是出于何种目的，地方性商业银行必然会受到地方政府强烈的行政干预。这也是海南发展银行关闭的主要原因。海南发展银行的设立总股本为16.77亿人民币，由47家股东出资，海南省政府是主要股东之一， 出资额为3.2亿人民币，占股本总额的19.7%。在海南发展银行成立伊始， 地方政府就把它作为解决海南众多金融机构因泡沫经济的破灭而可能破产的一种手段，以行政命令方式要求实行“强弱合并”（海南发展银行成立时合并的5家信托公司，有4家是无证经营，支付困难；后来接管的28家城市信用社，大多已陷入支付危机），而不是把它看作一个自主经营的企业让其按市场经济规律的要求去自主发展，这就从根本上注定了海南发展银行的命运，最终是弱的无法救起，强的也跟着衰败。应该说，在人人都已认识到政企不分是市场经济条件下企业发展的大敌并认真加以克服的今天，地方性股份制商业银行中存在的政企不分的情况却十分严重。
2.产权关系模糊、产权主体缺位的问题同样困扰着股份制商业银行。投资主体不明确、产权关系模糊是造成我国国有企业存在经营不善、责任不清、亏损严重等问题的症结所在。在国有企业的投资主体、产权关系均尚未理顺的情况下，国有企业却成为股份制商业银行的主要投资主体，例如海南发展银行的47家股东，其成分除了地方政府之外，主要的是各种类型的国有企业，特别是国有金融企业（主要是四大国有专业银行所派生出来的金融机构）。产权关系不明晰的投资主体的投资结果和项目，其产权关系也必然是不明晰的。这样带来的一个必然结果就是国有企业所具有的弊端，如责任不清、赏罚不明、无人对风险与损失承担后果、所有者权益无法得以保障、缺乏对经营者的有效约束、企业成为经营者个人非法致富的手段等等，在股份制商业银行中都存在。就在海南发展银行被关闭的前几个月，中央银行还极力加以挽救，一项主要挽救措施是给海南发展银行发放了30多亿临时贷款资金。这笔资金本来是严格规定用以支付到期的储户存款，但有一大半都被挪作他用，包括用以支付违规高息揽储的本息和回扣。这样也就最终注定了海南发展银行的关闭。
3.资本的社会化程度不高，所有制壁垒仍阻碍着股份制商业银行的发展。市场经济的生命力在于竞争，而形成竞争的一个根本条件就是必须创造平等的市场主体，允许各市场主体依法平等地参与市场竞争。这也是我国金融体制改革的核心问题。随着我国经济体制整体改革的深化，已经滞后的金融体制改革的一项根本任务就是要实现金融组织的重构，即打破国有专业银行对银行业的一统天下，向民间开放银行业，推动和鼓励民营资本参与银行业的经营和竞争。应该说股份制是实现上述目标的一项有效制度选择，因为股份制从本质上要求资本社会化、产权多元化、资本组合的非人格化。但是在实践中，由于对“公有经济”尚存在机械、片面的理解，导致在商业银行股份制改革中对非国有资本的排斥，对非国有资本参与股份制商业银行设置了种种限制，从而使得股份制的实施绩效大打折扣。各股份制商业银行在组建时，均对非国有成分的法人及个人持股作严格的限制。国家体改委1992年《关于股份制企业组建和试点的规范意见》规定：为确立公有制资产在股份制企业中的主体地位，股份有限公司设立时发起人必须是法人，私人及私营企业不得充当发起人。国务院1996年《关于组建城市合作银行的通知》规定：城市合作信用社的法人股东成为合作银行的法人股东，个人股东可以根据其意愿转化为城市合作银行股东或退还其股本；在城市合作银行组建过程中，不得募集新的个人股份。上述实践及政策均表明了我国的商业银行的股份制改革仍存在严重的所有制障碍，改革的结果仅仅是在中央集权与地方分权上做调整，由于地方政府加强了对地方性商业银行的控制和垄断，从某种意义上说出现了更加无效率的状况。海南发展银行的关闭，对这一判断是一个客观的验证。（注：樊纲认为，由于把一些非国有的金融机构（如城市或农村信用社）并入政府控制的合作银行中去，使得这些机构失去了原有的特点和优势——效率较高、较灵活等。参见《克服信贷萎缩与银行体系改革》，《经济研究》1999年第1期。）
4.商业银行股份制改革存在诸多不规范及与现行的法律相冲突的问题。改革开放20年来的最大成果之一是初步建立了社会主义市场经济的法律体制。市场经济本质上是法制经济，市场经济只有在法律的框架内运行或者只有依法办事才可能健康发展。我国商业银行股份制改革存在诸多的不规范及与运行法律相冲突的问题，最集中地表现在与现行的公司法之间的矛盾。从国际上看，公司法制度是最成熟的法律制度之一。经过数百年的发展，公司法制度对于公司这一市场主体的运行规律进行了不断的总结，并将其中最基本的内容以法律的形式加以规范，使之成为市场经济法律体系中的一个最重要的部分。中国的公司法虽然产生较晚，但它是在一方面吸收了各国成功的立法经验，另一方面充分地总结了我国经济实践的基础上发展起来的，同样是客观经济规律的反映。公司法所规定的各项制度，如公司设立条件、公司内部治理机构、公司运行监督机制等等，都是公司得以正常发展的重要保证。但我国股份制商业银行的设立和运行严格依照公司法的规定运作的很少，几乎都存在程度不同的违法现象。例如海南发展银行从创立开始就没有按照公司法的规定来运作，股东大会形同虚设，作为股东之一的地方政府一统天下，其他股东几乎没有任何的股东权利，公司的重大决策不是由董事会集体决定，而是政府或政府委托的代表一人说了算，至于监事会等监督机制更是一纸空文。这种无视法律的状况，使得海南发展银行直到其被关闭的前一刻，其主要负责人还敢把中央银行给予的依规定必须严格用于支付到期的储户存款的30多亿临时贷款资金挪作他用，其中很大一部分仍以各种名目借给自己的关系户，从而使得中央银行力图进行的最后一次挽救彻底失败。可以说，不依法办事，无视法律的权威，是海南发展银行关闭的最根本原因，这也是我国当前商业银行股份制改革中存在的最大问题。
三、结论与几点建议
综上所述，商业银行股份制改革取得了巨大的成就，但同时也存在诸多的问题。应当如何从法律上对商业银行股份制改革作进一步的规范，从而使得改革能够更加健康地向前发展，是法学界十分关注的一个问题。对此，我们有以下几点建议：
1.规范和完善金融市场准入法，确保各适格主体均享有依法进入金融市场的权利，特别要鼓励民营企业参与金融业的经营与竞争。应当承认，在金融市场的准入方面，我国的《公司法》、《商业银行法》相对于我国现行经济体制而言已经具有一定的超前性，公司法和商业银行法采纳国际通行的准则主义，允许任何符合法定条件的市场主体成为金融业的经营主体，在法律上明确了金融业不能存在所有制歧视，商业银行股份制改革的一个目标就是要形成一个存在多元主体、彼此之间相互竞争的金融市场。但在实际中存在着各种各样的市场准入壁垒，现行政策和法规对金融业的准入如股份制商业银行的发起人、参股、控股等等均有诸多的限制，而且这些限制都存在透明度不高、不够规范、行政自由裁量权过大的弊端。例如单个股东（包括个人和法人）参股超过银行股本的10%就必须报中国人民银行批准，但是中国人民银行依据什么批准或不批准，则社会公众一无所知，而且很难取得这方面的信息，这样也就严重地限制了社会资本特别是民营资本投资金融业的兴趣和信心。因此，在金融市场的准入方面，有关的规定应当更明确和规范，必须像各项基本法律规定一样公之于大众，让每个人均可方便地得到各种信息，对金融业监管部门的行政自由裁量权要加以严格限制，切实做到依法行政。
2.尽快出台《国有资产投资法》，规范政府投资行为，注意防止在国企体制改革实行政企分离的同时，却在商业银行股份制改革中出现新的政企不分的现象。随着我国金融体制改革的深化，国有专业银行逐步走向商业化，地方政府对国有专业银行的控制与影响力将越来越弱，从而也就使得地方政府增强了投资设立地方性商业银行的冲动，以满足地方政府发展地方经济的需要。按照现行的政策与法律，（注：由于中国的各项基本法律往往过于原则、笼统，以往的法律、法规或政策即使与新颁布的法律有冲突或矛盾，也很难得到明确的判定而被废止或修改。这使得相互矛盾的法律、法规或政策并存的现象十分普遍。）地方财政部门经当地政府同意，由中国人民银行核实，可以用财政资金向金融机构投资入股。在实际中，许多地方的政府财政资金相当大的一部分是流向金融市场，其中又有很大部分是作为股本用以设立地方性股份制商业银行。应该说，地方财政投资于以赢利为目的的商业活动违背了财政的根本目的，不符合当前的经济体制改革的基本精神，也不符合公司法和商业银行法的基本精神。这样做的一个结果是产生了新一轮的政企不分，出现新的低效率和无效率。因此，必须大力加强对政府投资行为的法律规范，明确规定不得以财政资金投资于商业银行这样典型的竞争性行业，已投资的必须按照政企分开的基本原则进行改革，按公司法和商业银行法的要求建立规范的公司内部治理机构，使得商业银行股份制改革能真正达到制度创新的目的，而不是挂改革之名走旧体制“翻新”的老路。
3.要加强中央银行对地方性商业银行的监管。中央银行不仅仅要对商业银行的各项经营活动进行监管，同时要加强对商业银行股份制改革过程的监管和指导，使得商业银行股份制改革能够严格地按照商业银行法及有关的法律、法规进行，从而真正地建立起规范的商业银行制度。在总结海南发展银行兴衰的经验教训时，人们一致认同的一点是：海南发展银行的关闭，原因有很多，但其中有一条主要的原因就是缺乏中央银行的有效监管。海南发展银行在成立之初，就存在诸多的违规现象，这些实际上就决定了该行成立之后的命运。对此，当地的中央银行机构却没有进行及时有效的监管，没有把问题解决在萌芽状态。待日后问题暴露时，想解决已来不及了。中央银行的监管为何不力？主要有两点原因：一是地方政府的影响和干扰；二是监管手段落后、监管力量不足。据统计，目前全国中央银行和各分行能够直接参与金融业监管的人员只有1万多人，而且监管的手段十分落后， 许多地方仍是以传统的由各金融机构上报监管材料的方式进行监管，上报的材料主观随意性很大，很难反映真实的情况。因此，要保证商业银行股份制改革的成功，必须加强中央银行的监管和指导。这除了前面已谈到的要尽可能地减少地方政府的行政干预，特别是严格禁止地方财政涉足商业银行这一竞争性领域之外，就是要大力加强中央银行的监管力量，改善监管手段，使得商业银行从创办开始就能切实地在中央银行的监管下规范地运行。
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