不当具体行政行为的不当性分析，本文主要内容关键词为：不当论文,行政行为论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
不当具体行政行为的概念在我国立法文件中的出现最早是1990年11月通过的《行政复议条例》第1条。1999年制定的《行政复议法》继续肯定了不当具体行政行为的概念，该法第1条规定：“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法制定本法。”① 这一规定表明对不当具体行政行为的分析必须沿着以下四个进路展开。（1）不当具体行政行为是判定行政主体是否“依法行使职权”的问题。换而言之，若行政主体行使职权具有不当性，其行为就不能归于行使职权的范畴，而应当被归入非依法行使职权。（2）不当具体行政行为是行政复议制度乃至于司法审查制度的基本构成。行政复议与行政诉讼等制度的目的就在于确保行政机关“依法行使职权”，而不当具体行政行为恰是不依法行使职权的表现之一。（3）不当具体行政行为是公民、法人和其他组织合法权益的潜在威胁因素。因此，不当具体行政行为的纠错机制是宪政制度的构成部分，② 而不能仅归之于行政复议制度和司法审查制度之中。（4）不当具体行政行为是与违法具体行政行为并列的两种瑕疵具体行政行为。
与不当具体行政行为上列宏观思路对应的是不当具体行政行为表现形式，即不当具体行政行为的不当性表现，这是不当具体行政行为理论阐释和法治实践中最具有实质意义的部分。然而，《行政诉讼法》第54条第2款实质上仅对违法具体行政行为进行了列举规定。由于缺乏法律上的依据，学者们对不当具体行政行为的认识和理解也只能停留在主观层面上。因此，探讨不当具体行政行为的不当性显得十分重要。
一、不当具体行政行为不当性诸认识
不当具体行政行为的概念界定和切入点在行政法学界存在认识上的巨大差异，归结起来有下列四种认识途径。第一条途径是从行政行为合法性与合理性关系的角度确定不当具体行政行为的范围。依此途径，行政行为合法以后，还存在一个合理性问题。“行政不当也称行政失当，指行政主体及其工作人员所作的虽然合法但不合理的行政行为”。③ 第二条途径是从司法审查对象的角度确定不当具体行政行为的范围。《行政诉讼法》第54条第4款规定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”有学者根据该条规定认为行政处罚显失公正是不当具体行政行为研究的基础条件，即不当具体行政行为存在于行政处罚这一具体行政行为中，而行政处罚的显失公正正是不当性的表现。④ 第三条途径是从行政自由裁量的角度确定不当具体行政行为的范围，这似乎是对不当具体行政行为带有普遍性的认识，正如美国行政法学家施瓦茨所言：“专断的、反复无常的裁决或滥用自由裁量权性质的裁决、或不正当地行使自由裁量权所作的裁决、致使请求复审的人的重要权利受到损害，法院则可以撤销或修改该种裁决，这里的重要之语是‘不正当地行使自由裁量权’。”⑤ 第四条途径是通过行政行为的效力确定不当具体行政行为的范围。如德国行政法将“行政行为的可撤销性”与“行政行为的无效”予以区分。前者是针对违法行政行为而言的，后者是针对瑕疵行政行为而言的。上列关于不当具体行政行为的切入点和分析进路虽有不同，但基本点是一致的，那就是不当具体行政行为存在于具体行政行为之中，其不当性是与具体行政行为违法性相互补充的。二者共同构成了不合法具体行政行为的不合法性形态。不过，上列分析的进路不同，关于不当具体行政行为不当性的表现亦有所区别，我们可以将目前理论界关于不当具体行政行为不当性的表现概括为下列各类。
（一）单一要素说
单一要素说认为具体行政行为的不当性应当只有一个判定标准，一种表现形式，这种表现形式就是行政主体在行使行政自由裁量权时做了不应当做的事。“律师们经常在一个相当笼统的意义上使用‘不合理’一词。它过去被频繁地使用，现在仍在说明不能去做某事而频繁地不断被使用，通常是指不应当做的事”。⑥ 这里的不应当做就是不当性的表现形式。该说对具体行政行为不当性的分析是站在较为抽象的立场上，与其说它所揭示的是不当性的外形，还不如说是对不当具体行政行为不当性内在本质的揭示，其在法律操作层面上意义不大。
（二）四要素说
该说认为具体行政行为不当包括对象行政不当、客体行政不当、时间行政不当、地点行政不当等四个方面。对象行政不当，“即行政主体及其行为人因选择行为对象不当而发生的行政不当。如当对张三作出该行为比对李四作出该行为更为合理时，行政主体却对李四而不对张三作出该行为”；⑦ 客体行政不当，“即行政主体及其行为人因选择行为内容不当而发生的行政不当。如当赋予权利比科以义务更合理时，行政主体却科以义务而不是赋予权利”；⑧ 时间行政不当，“即行政主体及其行为人因对作出行为的时间选择不当而发生的行政不当。如当在这个时间作出行为比那个时间作出行为更恰当时，行政主体却选择了那个行为时间”；⑨ 地点行政不当，“即行政主体及其行为人对作出行为的地点选择不当而发生的行政不当”。⑩ 四要素说对不当具体行政行为不当性的揭示仅仅描述了不当具体行政行为的后果，而没有科学揭示不当具体行政行为不当性的形式。
（三）五要素说
依该说，不当具体行政行为的不当性有下列五种形式：一是相同情况不同处理；二是不同情况相同处理；三是一个行为重复处理；四是不考虑相关因素；五是考虑了不相关的因素。(11) 笔者认为，上列五要素与其他诸要素说一样存在问题。具体行政行为的不当性是针对一个具体行政行为而言的，这是一个不争的事实，而五要素说似乎将具体行政行为的不当性放在整个行政管理过程进行考虑，如相同情况不同处理是就一个行政主体的行为过程，而不是就某一单个具体行政行为而论的。此外，一个行为重复处理在《行政处罚法》中已被作为违法行为看待，将其归于不当行为中显然降低了对该行为追究责任的力度。
（四）六要素说
美国行政法学家施瓦茨以六个方面作为不当具体行政行为不当性的构成要素，这六个方面是：不正当的目的；错误的和不相干的原因；错误的法律和事实根据；遗忘了其他有关事项；不作为或迟延；背离了既定的判例或习惯。(12) 上列六要素的内容都是非常容易理解的，从法律操作层面上讲也对行政法治实践和司法审查有指导意义。然而，其中一些内容并不适合解决我国具体行政行为不当性的表现形式问题。例如，错误的事实或者法律根据在我国行政复议、行政诉讼制度中并不被看做自由裁量问题，并不是合理性原则的规制对象，而是一个比较典型的违法行政行为，自然不能成为不当具体行政行为的形式。“遗忘了其他有关事项”在行政法治实践中更是一个无法作出确切解释的概念。
（五）九要素说
毛雷尔结合德国《联邦行政程序法》的规定，对不当具体行政行为不当性的构成要素作了较为全面的分析。他所揭示的九要素包括：（1）具体行政行为以书面方式作出，但没有注明作出机关；（2）具体行政行为通过颁发证书作出，但没有遵守形式规定（如外国人入籍，但未按《国籍法》第1条第1款规定颁发移民证）；（3）具体行政行为违反有关地域管辖规定作出；（4）具体行政行为因客观原因无法实施（如命令拆除已经拆除的房屋）；（5）具体行政行为要求实施构成犯罪或者宗教罪行的违法行为；（6）具体行政行为违反善良风俗；（7）具体行政行为违反有关地域管辖其他规定；（8）具体行政行为依法应当在有关人员回避的情况下作出，而在未回避的情况下作出；（9）具体行政行为未经有关委员会或其他机关的附和，前提是该行为应当有相关机关附和。(13) 九要素说的若干内容比较具体，其在绝大多数情况下考虑的是不当性的具体表现，是迄今为止对不当具体行政行为不当性表现形式最为完整的揭示。
二、不当具体行政行为不当性的法律空间
不当具体行政行为的不当性首先是一个法律层面的问题，这是必须予以强调的。行政主体的行为过程是将法律规则适用于具体事项的过程，在这一过程中就有一个适用得恰如其分、还是不太妥当的操作技术问题，对具体行政行为不当性的讨论也只有在行政主体适用法律的前提下进行才有意义。不当具体行政行为的不当性其次是一个实践层面的问题。不当具体行政行为的实践性既反映在行政法治实践中，又反映在行政行为司法审查的实践中。不当具体行政行为的不当性再次是一个规则层面的问题。《行政复议法》将不当具体行政行为与违法具体行政行为相并列。行政复议与行政诉讼制度通过程序寻找违法具体行政行为应遵守规则和是否遵守规则的同时，亦要在一定程度上寻找不当具体行政行为的规则和应当遵守的规则。不当具体行政行为的不当性最后是一个责任问题。因为在法治型社会里，权力的本质是责任，执掌行政权力的政府必定是责任型政府。(14) 当然，在大多数情况下，不当具体行政行为的法律责任弱于违法具体行政行为的法律责任。上述四个方面说明，在研究不当具体行政行为的不当性时，必须厘清其存在的法律空间，只有通过对其存在的法律空间的揭示才能将该问题限定在行政法规则之内。
（一）违法行为的剩余空间
违法行为反映在行政法上就是行政违法。(15) 行政上的违法与行政上的合法在行政法学理论上是一个相互对应着的概念。传统法律理论常常认为在法律面前要么合法，要么违法，而没有第三条道路可走。笔者认为，对于行政主体的行为而言，这样的界分有形而上学之嫌。在行政主体的适法行为中，行政上的违法与行政上的合法只是假想意义上的存在物，在两者之间还存在巨大空间。合法行为本身是行政主体对法态度的正题，而违法行为是其对法态度的反题。正题本身是一个具有周延性的概念，对此我们不能作出是否留有空间的解释。而作为法态度的反题，行政违法不是一个绝对周延的概念，即如果将行政主体对法态度以不法来对应合法的话，在不法之下可以有违法与其他空间，其中具体行政行为的不当就是违法行为的剩余空间。换言之，违法行为的剩余空间指在对法的消极对待中，违法只是其中的一种，而违法还不能包容所有对法的消极对待情况，即违法行为的剩余。不当行政行为存在的空间就在于此。如果违法行政行为包容了所有消极对待法的情况，那么不当行政行为就没有存在的余地。
（二）行政自由裁量权空间
“行政行为依据法律所拘束的程度可分为自由裁量行政行为与羁束行政行为。这两类行政行为根据行政法的原则必须既要合法又要合理。违反羁束性法律规定和自由裁量的法律规定的行政行为，从广义上言之都属行政违法行为。但具体地看，羁束行政行为只会发生是否合法的问题，而行政自由裁量行为可能符合法律规定的范围却不合理。因此，有必要与这两种行政行为相对应，区分行政违法与行政不当”。(16) 从此段引文可以看出，一定程度上讲，行政权的自由裁量是不当具体行政行为存在的空间。如果行政主体在实施行政管理时，仅仅享有严格执行法律的权力，仅仅能够依法律的明确规定行使职权，那么，其行为的结果要么是与法律一致（即合法），要么是与法律不一致（即违法）。但事实上，行政主体能够依自己的主观意志在一些事态中对法律规则或者法律规则以外的准则进行选择。这种选择的权力既为行政主体发挥行政的创造性提供了空间，同时亦为其行为的不当性留下了空间。
（三）法律调控行为的法外空间
“行政法的正式渊源无疑是行政法的主要渊源，是提供行政准则的主体要素和主导因素，这是一方面。另一方面，正式渊源并不是十全十美的，其在对行政权的监控和行政管理的指导作用中还有一些缺陷，……只有通过非正式渊源，才能把握立法者的意图，才能领会法律的精神，才能对付各种空白地带和剧变状态”。(17) 正因为实在法并不能够完全对所有的行政事态都作出调控，必然会留下诸多的法外空间。这种法外宅间在其他法律部门中是存在的，在行政法中则显得更加突出。行政系统对于法外空间可以有两种处置方式。一是通过制定相关的规则处理具有普遍意义的事项，“规章膨胀”就是这种方式的最好注解。(18) 二是通过行政主体的具体行政行为对需要处理的具体事项予以处理，这一部分行为即便是行政法的非正式渊源亦无法处理，只有通过行政主体的单个行为这样的事项才能得到处置。但是，行政主体处理这样的事项并不是不受限制的，而是必须寻找到解决某一问题的最为正确或者接近正确的答案。若行政主体解决这一问题的答案不十分正确就有可能构成行政行为的不当。因此，法律调控行为的法外性就成了不当具体行政行为不当性的另一空间。
（四）作为与不作为的具体行政行为空间
到目前为止，行政法上行政不当在中国的行政法治和行政法学理论中是针对具体行政行为而言的。(19) 笔者认为，具体行政行为当然应成为不当具体行政行为的空间，这是毫无疑问的，但同时还应指出，不当具体行政行为的不当性空间既存在于作为的行政行为之中，还存在于不作为的行政行为之中。施瓦茨就将“迟延与不作为”归于不当具体行政行为中，“鉴于人们一直抱怨行政机关的不作为与迟延，研究第五上诉法院的一个判例是富有启示性的。……现在所涉及的就是签发强制令之权，即强制行政机关举行审讯，代理委员会在此审讯中必然要作出它的裁决”。(20)在笔者看来，不作为不仅仅是不当具体行政行为的一个形式，更为重要的是它是不当具体行政行为存在的空间之一。
三、不当具体行政行为不当性的构成要件
如果把不当具体行政行为存在的空间视为不当具体行政行为不当性法律外延的话，那么，不当具体行政行为的构成要件则是其法律内涵。笔者查阅了国内外关于不当具体行政行为研究的资料，对其构成要件的研究似乎还是一个空白。在此，笔者试就不当具体行政行为不当性的构成要件作出如下构设。
（一）不当具体行政行为不当性的成立，要求行政主体具有主观上的实质过错
行政主体的行政行为是一种法律行为，在法律意义上行政法律行为与民事法律行为并无二致。“法律行为是指具有合法权能的人所做的、能够产生特定法律后果的或产生法律上可能且允许的后果的意思表示或意愿宣告”。(21) 法律行为是一个中性词，当法律行为依正当实体规则和正当程序规则而为之时，就是合法行为，反之，法律行为就是不法行为。若从主观要件分析，任何不法行为都具有主观过错，即或者故意或者过失的心理状态。行政违法行为和行政不当行为都是行政不法行为，行政主体在实施此二行为时都具有主观上的过错。所不同是，在行政违法场合，行政主体的主观过错是混合过错，即既有实质意义上的过错，又有形式意义上的过错。一般地讲，行政主体违反明示的法律规则或程序的法律规则时就构成了形式过错。相反，当其违反了暗示的法律规则或实体的法律规则时就构成了实质过错。当这两个过错在一类法律行为中共同存在时我们就称之为混合过错。行政主体的行政违法行为就属于此种过错。但是，在不当行政行为场合，行政主体的过错是一种实质过错，即因违反暗示的法律规则和实体的法律规则而引起的过错。“以高度抽象概括和经验主义寻根究底的方法来具体说明合意的构成就产生这样一个问题：即试图把特定社会中的法律内容和形式与存在于社会中的假定合意结合起来并非易事”。(22) 就是说，将法律内容与社会事态结合必然存在结合的合理程度问题，而结合本身是一个具有实质意义和内涵的法律行为。这种结合发生在行政执法领域，一旦存在问题我们就称之为行政不当。因此，不当具体行政行为的行为主体的主观过错是一种实质过错，它不要求行政主体对明示规则或程序规则的直接对抗。
（二）不当具体行政行为不当性的成立，要求行政主体具有动机上的善意性
“为什么有些人（或在某些情况下许多人）背离了官方规定的行为准则呢？作为服从的反问，不服从可能起源于法律与在人们或特定的团体中流行的价值观、伦理和信念过分尖锐的冲突。在这类情况中，服从法律的一般倾向往往让位于强烈依附于某种价值观和习惯势力的观念”。(23) 此段精辟论述表明人们对法律的态度有着非常复杂的内心驱动力，当某个人实施合法行为时具有一种驱动力。一个普通公民对待法律的态度受主观价值的制约，行政主体在实施法律行为时同样受主观价值的制约。(24) 对待法律的这种深层心理机制在现代社会中是非常重要的。对行政系统及其执法行为而言，主观上的价值判断和价值选择至关重要，在一定意义上讲，它制约着行政行为乃至于行政执法的格局。这意味着，在确定不当具体行政行为的不当性构成要件时，必须将主观动机作为一个不能缺少的要件，这也是区分不当具体行政行为与违法具体行政行为的一个标准。行政违法行为的主观动机可以用恶意来确定。恶意是从行为主体对法律的态度、对自己行为后果的愿望而言的，在行政主体对法律具有明确认识还要实施对抗法律的行为时就可以视为恶意，当行政主体已经认识到自己行为的社会危害还要实施的亦可视为恶意。反之，当行政主体对法律规则和自己实施的行为及其关系没有深刻认识，而实施了产生不良后果的行为就可视为善意；当行政主体不能判定某一行为的社会危害，而实施了这一行为并产生了相应后果，亦可以善意论之。不当具体行政行为的主观动机应当是善意而不是恶意。诸多教科书将不当具体行政行为确定为合法行为就很能说明该行为的善意性。
（三）不当具体行政行为不当性的成立，要求行政主体具有客观上的复合违规性
行为的不合法性是对其进行制裁的前提。为了把不当行政行为的不合法性与我们通常讲的行政行为的违法性区别开来，我们把不当具体行政行为的不合法性叫做违规性。一般意义上的违法主要指违反了实在法或者客观法。不当具体行政行为肯定是对客观法的违反，这是无需证明的，但这只是不当具体行政行为违规的一个微弱的含义。如果我们仅仅在这一层面上认识不当具体行政行为的违规性，我们就无法将不当具体行政行为与违法具体行政行为区别开来。违法具体行政行为的违规实质在于对实在法的违反，甚至也仅仅在于对实在法的违反，因为如果还从更深层次要求行政行为的合法性的话，那么，实在法或者客观法在现实社会中就不复存在了，调整人们关系的规则则会失去相对的稳定性和相对的确定性。人们所以要有不当性补充违法性就在于把违反实在法这一单一的违法现象与违反实在法以外的复合违法现象予以区别。进而论之，不当具体行政行为是一种复合违规行为。具体而言包括五个方面。其一，不当具体行政行为具有非合法律规则性，即不当具体行政行为首先不符合实在法的规则，即使具有形式上的符合性，也不能具有实质上的符合性。其二，不当具体行政行为具有非合理性，这里所讲的合理性是指行政合理性原则所要求的状态，“合理性是对行政行为在合法性的基础上的进一步要求或更高的要求，即行政行为不仅应当是合法的，也应当是合理的。行政行为具有合理性，亦是服从法律的表现”。(25) 其三，不当具体行政行为具有非合道德性。道德要求建立一种以某些可接受的原则和动机来调节的完整的生活方式，它是法律规则所不能作用到的。无论道德是个一般不变的东西，还是一个发展变化着的东西，至少，不当具体行政行为的不合规性是对单个特定历史时期道德规则的违反。其四，不当具体行政行为具有非合技术规则性。“科学知识的激增和它之应用于技术，对法律的内容和程序有着深刻的影响。这种影响来自科学活动的各个部门”。(26) 而当今科学技术的发展是法律所感应不及的，一些技术规则不可能迅速通过一定的机制转化为法律规则。但是，这些技术规则却以不同的方式、不同的程度调整着社会关系和行政管理关系。若行政行为仅仅追求法律规则的规定没有对技术规则予以考虑，就有可能是不当的行政行为。其五，不当具体行政行为具有非合习惯性。习惯和惯例在一定程度上调整着行政管理关系，行政主体不依一定的行政习惯和惯例而行事时，就有可能使其具体行政行为成为不当具体行政行为。上列五个方面并不要求某一个不当具体行政行为同时具备，而只是从理论上对不当具体行政行为违规的情形所作的概括。总之，复合违规是不当具体行政行为与违法具体行政行为非常重要的区别标志，也是其独有的法律构成要件。
（四）不当具体行政行为的成立，要求行为主体具有行为上的弱危害性
违法具体行政行为和不当具体行政行为都具有社会危害性，但两者的社会危害性有量上的较大差异。较小量的社会危害性恰恰是不当具体行政行为的独有要件，而“行政违法比行政不当的危害性更大”。(27) 应当说明的是，这里所讨论的社会危害性是与法律规则所确定的社会关系有关的危害性，不是法律所设定社会关系之外的纯粹社会危害性。在日常社会生活中，某种行为的社会危害性有各种各样的评价指标，如道德的、技术的、伦理的、习惯的等。某一行为若对社会有害，如果用法律尺度衡量则是一种程度，而用道德尺度和其他尺度衡量则是另一种程度。即是说不同的评价指标所得出的社会危害性结论是不同的，我们只能以宪法和法律设定的社会关系作为社会危害性的评价准则。根据这一准则，不当具体行政行为的社会危害性要弱于违法具体行政行为的社会危害性。前文已经指出，不当具体行政行为在违规方面是一种复合违规，即它对相关规则的违反要比违法具体行政行为对相关规则的违反要多。而较多的违规性并不同时伴随较大的社会危害性，这正是不当具体行政行为的特殊性之所在。由于不当具体行政行为的弱社会危害性，因此，不当具体行政行为所应承担的法律责任也要少于违法具体行政行为，最为典型的是在行政审判中，违法具体行政行为要承担被撤销的法律责任，而不当具体行政行为则仅承担被变更的法律责任。
四、不当具体行政行为不当性的表现形式
目前行政法治实践和行政司法审查的实践中缺少一套衡量不当具体行政行为的有效标准。正是这些有效性标准的缺失导致了我国行政法治实践常常对违法行政和不当行政不予区分，使一些本来不当的具体行政行为疏于监控和追究责任。笔者认为，不当具体行政行为不当性的表现形式有以下七个方面。
（一）行为目的偏离的不当性表现
目标原理是行政组织理论的重要内容，指一个行政机关、一个行政机构、一个具体的行政单位的存在都受制于行政机构赖以存在的目标。(28) 行政行为同样要受目标原理的制约。当一个行政机构依行政管理目标而设立时，这个目标同时应当成为该机构行政行为的方向，成为该行政行为的最终目的。当一个行政主体在实施行政行为时必须首先考虑行政目的，而不能简单地考虑行政过程的一些次要环节。一个行政行为若在次要环节上符合相关规则，而在行政目的方面则有所偏离，此时，就可以认为这一行政行为明显不当。例如，交通管理机关的目的是维护交通秩序，若公开执法能最大限度地减少交通违章，而某一行政主体却选择了暗中执法，以期抓住更多的违法行为人，这种暗中执法由于与行政目的偏离，因而可以被视为不当具体行政行为。显然，不当具体行政行为不当性的这一表现形式在执法实践中并不少见，尤其在行政机构体系没有确定正确目标的情况下则更容易发生行政目的偏离现象。有些行政过程和在这一行政过程中所实施的行政行为是双重目的，这对行政机关提出了更高的要求。主要目的和次要目的关系处理不当，应当给予相关目的以关注的没有给予关注等就属具体行政行为不当。
（二）行为内容难以实现的不当性表现
具体行政行为在作出时，必须充分考虑其实现的可能性。一个具体行政行为的内容和形式虽符合法定要件，但所涉及的具体事项不可能实现，即属于不当具体行政行为。不可能实现或难以实现的具体行政行为有两种情形。一是具体行政行为的内容不确定，“或究为命令、许可、赋予或确认，未能明白指出；或命为何事，许可何事，赋予何物，确认何种事实，未加确定。内容不确定，与无内容不同，不具一定内容之处分，当然不能发生法律上效果”。(29) 内容不确定的实质在于其中的权利和义务相对人无法作出恰当判断，更无法履行其中的内容。二是具体行政行为具有不可实现性，即其中的内容虽然很明确，但设定的权利和义务在目前情况下难以付诸实施。“行政处分，(30) 如以不能的事项为内容，欠缺行政处分成立之客观要件，其情形有三：（一）行政处分相对人的不能，即予无权利能力者以权利，或命无义务者以义务的处分，如任用剥夺公权尚未复权者为公务员，命女子服兵役是。（二）行政处分标的物之不能，即对不能为行政处分标的物之物所谓的处分，如要塞地带的土地，不能为矿业许可之标的物是。（三）行政处分之权利义务的不能：或以发生法律上不得成立之权利义务为内容的处分，如上级机关命令下级为犯罪行为；或为消灭法律上不存在权利的处分，如撤销已消灭之矿业许可；或为免除法律不存在义务的处分，如对于无纳税义务人为免税处分：均属之”。(31) 这是对行政行为难以实现的一个初步解释，其中一些内容与违法行政行为没有明确区分。具体行政行为内容难以实现若达到了阻滞法律规则的地步就由不当变成了违法，换而言之，笔者所讲的难以实现是在具体行政行为符合法律形式情况下的难以实现，例如，行政主体对没有交付能力的单位或个人作出高额的行政罚款等。
（三）行为依据不准确的不当性表现
依现代行政法理论，行政主体的行为依据有两个范畴，即行政法正式渊源的范畴和行政法非正式渊源的范畴。具体行政行为要做到与正式的行政法渊源相符合，必须具体到每一个具体法律中去，具体到每一个具体的条文中去，甚至具体到某一个具体款项中去。不论法律、法规名称上的选择不准确，还是法律条文和款项上的选择不准确都会构成依据不准确而使该具体行政行为变为不当。在行政法非正式渊源调控的具体行政行为之下，行为依据的选择则更加复杂。例如，在关于终止植物人药物治疗的案例中，卫生部门就可以依两个截然不同的非正式渊源选择处理结果，即依技术准则和依伦理准则。两种选择对于当事人来讲结果是不同的，究竟何者准确就是需要认真解决的，一旦选择的依据不准就会使该行为成为不当具体行政行为。
（四）行为方式不恰当的不当性表现
“如我们说由某当局在其自由裁量之内做某事的时候，自由裁量权意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人意见做某事；……根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事。自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力”。(32)在行政主体实施行政行为时，尤其在实施具有裁量性的行政行为时，行政主体及其公职人员的行为方式是不能忽视的一个因素。下列行为方式都可被视为是有瑕疵的行为方式。（1）专断的行为方式，即行政主体在实施某一具体行政行为时，单方面作出相应的决定，不征求相对人的意见和其他利害关系人的意见。当然，如果法律规定需要征求相对人意见时行政主体没有征求则构成行政违法。（2）反复无常的行为方式。就是行政主体对某一具体行政行为的内容和形式不断地作出改变，让行政相对人无所适从。行政相对人对行政主体行为应当具有一定的预期性和预判性，行政主体反复无常的行为将降低行政相对人对行政行为预期和预判的程度，进而减少对行政系统的诚信。（3）不讲究管理艺术的行为方式。行政执法行为从不同的视角看有着不同的属性，行政执法的艺术属性在我国相关法律文件中已经得到认同。我国一些地方建立的行政执法承诺制、文明执法制等对执法的规定实则是将执法作为一门艺术来看的。行政执法的艺术属性要求行政主体必须讲究方式方法，其执法用语、手势等都应当使行政相对人能够接受，若行政主体及其公职人员采用了行政相对人不能够接受的行为方式则可视为实施了不当具体行政行为。
（五）行为对象不能承受的不当性表现
法律规范所面对的是不特定的事、不特定的人，同一个法律规范在此地的运用和在彼地的运用其效果可能截然不同，同一个条款在不同的行政相对人身上会有不同的表现。如果行政主体将行政相对人不能承受的权利义务强加给行政相对人，其法律依据可能是清楚的，但不能认为这样的行政行为是适当行政行为。为了使行政主体的行政行为最大限度地让行政相对人承受，其在行政执法中的适当变通是十分必要的。笔者认为，行政主体在为行政相对人设定义务时，若某种义务行政相对人因主客观原因无法履行，此时行政主体应作出适当变通，可以让行政相对人用交付金钱的方式履行原来的义务。(33)
（六）执法工具不规范的不当性表现
“所谓行政执法工具就是指行政执法机关在行政执法活动过程中使用的能够对相对一方当事人权益产生影响的物质性器具、器械和其他达到目的的物理手段”。(34) 行政执法工具本来应当是一个法律用语，至少在规范行政执法的法律规范中应当对行政执法工具有一个界定，然而目前我国规范行政执法的法律规范中却没有行政执法工具的概念。行政执法工具是行政执法中的一种非人格要素，它是行政主体和行政执法对象的一种合致，即行政主体意志和相对一方当事人意志融合以后产生的一种新的合致的意志，这种合致使行政执法得以完成。“行政执法工具就是这种既不体现意志又不体现身份的非人格要素。但是，非人格要素常常是人格要素的决定因素和基础”。(35) 行政执法工具是行政执法中的一种物质实力，“它既是看得见摸得着的，又是对执法过程具有实质意义的。可以说，非物质实力较为抽象，其在联系行政主体与相对方当事人方面所起的作用较为间接，而行政执法工具则直接把行政执法主体和行政相对一方当事人连结起来，处在具体而现实的界面上”。(36) 由此可见，行政执法工具并不是无关紧要的东西，它甚至直接决定着行政行为的质量。行政主体是否规范化使用行政执法工具是鉴别行政行为是否恰当的一个客观标准，行政主体不恰当地使用行政执法工具，即便行政行为的内容和程序合法，亦应视为不当具体行政行为。(37)
（七）行为过分关注程序的不当性表现
如果说，在其他部门法中程序是正义的判定标准的话，那么在行政法中程序仅仅是促成效率的一个工具。没有效率的程序必然是阻滞行政为社会创造更多财富的程序。行政法中程序的这一特殊性决定了行政主体在行政执法中必须将程序置于适当的位置上，而不能置于不适当的位置上。美国似乎是程序至上的国家，但是美国人对法律及其程序的看重却有着我们难以想象的独特性。“对法律的尊重以种种鲜明的方式显示出来。……对法律的尊重要求着重研究判例。根据对法律的确信比执行司法程序更重要的原则，遵守判例论是站得住的，然而即使在英国也不象在美国这样认真研究判例和这样频繁引证判例，而且即使在成文法的领域里，虽然从未正式接受过遵守判例的理论，但最开明的法官也感到自己受到以往判决的约束而不得不作出违反本人理性的表决。对法律的尊重证明，对庞德曾经称之为司法成规的那套做法采取宽容态度是正确的；庞德的司法成规系指延期审判、执行法律的技术细节、遵守礼节和仪式、保守诉讼程序的秘密以及重视案卷”。(38) 说明程序并不是美国法律的终极价值，而是能够有效解决问题的手段。在我国行政执法实践中，近年来有一个倾向，即在行政过程中将程序置于至高无上的地位，一些行政主体和行政执法人员将对程序负责不对实体负责、对行政过程负责不对效率负责等作为最为保险的执法选择。笔者认为，过分关注程序而做出的具体行政行为无疑是不当具体行政行为的一种形式。
注释：
① 《行政诉讼法》和《国家赔偿法》在立法目的条款中没有提到不当具体行政行为的概念，前者在受案范围中也没有提到不当具体行政行为，后者在行政赔偿范围问题上也没有规定不当具体行政行为问题。《行政诉讼法》第54条规定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”这可以被视为是对不当具体行政行为的规定。
② 公民权益的保护制度是宪法规定的基本内容，既可以反映在宪法的基本原则中，又可以反映在宪法关于公民权利与义务的规定中，宪政制度的实质在于使公民的权益得到有效的保障，使政府行为能够既依法做出，又讲求最大的社会效果。
③ 应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1999年版，第602页。
④ 罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1996年版，第425、426页。
⑤ ［美］伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第570页。
⑥ ［英］威廉·韦德：《行政法》，徐炳译，中国大百科全书出版社1997年版，第78页。
⑦ 应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1999年版，第603页。
⑧ 应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1999年版，第603页。
⑨ 应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1999年版，第603页。
⑩ 应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1999年版，第603页。
(11) 罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1996年版，第429页。
(12) ［美］伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第571页。
(13) ［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第252页。
(14) 杨海坤：《行政法哲学的核心问题：政府存在和运行的正当性》，载《上海师范大学学报（哲学社会科学版）》2007年第6期。
(15) 关于行政违法的概念，理论界有不同的看法，有的教科书认为行政违法是指行政相对人违反行政管理法律规范的情形，有的教材则认为行政违法指行政主体对行政法的违反，还有学者认为行政违法既包括行政主体的违法，又包括行政相对人的违法。本文所指的行政违法是行政主体对行政法的违反。参见应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1993年版，第471页。
(16) 杨解君：《行政违法论纲》，东南大学出版社1999年版，第39页。
(17) 关保英：《行政法教科书》，中国政法大学出版社2005年版，第123页。
(18)［美］莱斯特·C·瑟罗：《得失相等的社会——分配和经济变动的可能性》，李迈宇译，商务印书馆1992年版，第119页。
(19) 美国行政法中的不当行政不仅仅包括具体行政行为，抽象行政行为也存在不当问题，而且不当的抽象行政行为要承担与具体行政行为近乎相同的法律责任，且能够纳入司法审查的范畴。参见［美］理查德·B·斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第16、17页。
(20) ［美］伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第573页。
(21) ［英］戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所译，光明日报出版社1988年版，第493页。
(22) ［英］罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松译，华夏出版社1989年版，第116页。
(23) ［法］詹姆斯·E·安德森：《公共决策》，唐亮译，华夏出版社1990年版，第144页。
(24) 行政主体的主观价值在现代行政机构体系中由于科层制的作用将越来越明显，而且这些价值与社会价值的对立也越来越明显，对此我们必须引起足够的重视。参见关保英：《行政法的价值定位》，中国政法大学出版社2005年版，第29页。
(25) 应松年主编：《当代中国行政法》（上卷），中国方正出版社2005年版，第93页。
(26) ［澳］维拉罗特：《法律导引》，张智仁等译，上海人民出版社2003年版，第137页。
(27) 杨解君：《行政违法论纲》，东南大学出版社1999年版，第39页。
(28) ［德］马克斯·韦伯：《经济与社会》（上卷），林荣远译，商务印书馆1997年版，第248页。
(29) 张载宇：《行政法要论》，台湾汉林出版社1988年版，第357页。
(30) 台湾学者在行政法学若干概念的使用上与大陆学者有所不同，他们的行政处分概念相当于大陆行政法学中具体行政行为的概念，而不是公务员法中规定的行政纪律处分的概念。
(31) 张载宇：《行政法要论》，台湾汉林出版社1988年版，第357页。
(32) ［美］伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第568页。
(33) 关保英：《论行政相对人义务的金钱替换》，载《法学》2003年第1期。
(34) 关保英：《行政法的私权文化与潜能》，山东人民出版社2003年版，第514页。
(35) 关保英：《行政法的私权文化与潜能》，山东人民出版社2003年版，第515页。
(36) 关保英：《行政法的私权文化与潜能》，山东人民出版社2003年版，第514页。
(37) 我国关于行政执法工具的立法与其他加强行政法治的立法相比显得十分薄弱，到目前为止规范行政执法工具的立法仅有五、六件，如《中华人民共和国警察使用警械和武器条例》、《公安机关警械使用管理办法》等。此外，在一些行政法文件中有一些零散的规范行政执法工具的规则，如《中华人民共和国人民警察法》第11条、《保税区海关监督办法》第6条等。这些规定还不足以对运用频率极高的行政执法工具进行合理调控。
(38) ［美］H·S·康马杰：《美国精神》，南木等译，光明日报出版社1988年版，第532页。