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中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1673—2065（2006）02 —0003—03
数字时代的到来使得著作权领域发生了全面而深刻的变化。作品出租成为一种越来越重要的知识产品（特别是作品）使用方式。越来越多的人选择以租赁方式使用作品，致使作品的发行量锐减，出租业已经超过了作品出售等发行方式，尤其是利润丰厚的电影作品、计算机软件、音像制品的出租。出租业主通过对相同作品载体的反复出租而获取了高额利润，但作者及出版发行商却并未从中受益。这种利益的显著反差，极大地损害了作者的利益和创作激情，挫伤着他们的积极性，形成了数字技术时代新的利益不平衡。
在这种情况下，比较国际条约和各国出租权制度立法，探讨作品复制件所有人是否有权独立地行使出租权，作品复制件所有人行使出租权与著作权人主张著作权所存在的法律冲突的解决方式，对完善著作权人的权利保护，完善我国著作权制度，促进与国际相关制度接轨都具有重要的意义。
一、国际条约及各国法律中关于出租权的规定及立法体例比较
近十几年来，一些国际条约相继对著作出租权问题做出了规定。在1993年的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）第11条规定：“至少对于计算机程序及电影作品，成员应授予其作者或作者之合法继承人许可或禁止其享有版权的作品原件或复制件向公众出租”。在这里，TRIPS要求它的成员国至少应对在现实生活中由于出租可能获取很高利润的这两种作品给予出租权。当然这项权利应被理解为是一项独立的权属。1996年1月20日缔结的《世界知识产权组织版权条约》也把出租权作为一项独立的权利给予了确认，但是和TRIPS一样也给予了限制，其所适用的客体只是计算机程序、电影作品和唱盘，并且强调出租的商业性。另外，在商业性出租不导致广泛复制而严重损害其复制权的情况下，出租权将不适用于电影作品。1996年12月，世界知识产权组织（WIPO）在日内瓦新通过了2个著作权和邻接权条约——《WIPO著作权条约》（下称《WCT》）和《WIPO表演和录音制品条约》（下称《WPPT》），以作为对伯尔尼公约的补充。《WCT》第7条关于出租权的规定与TRIPS协议的规定几乎完全一致。《WPPT》第9条和第13条为表演者和录音制作者规定了与《WCT》第7条内容相同的出租权。
目前著作出租权已为越来越多的国家和地区立法所确认。比较各国、各地区的立法体例，有关著作权的立法体例主要有2种：一是吸收式。即以发行权吸收出租权，将出租权视为作品发行的一种形式。如《美国注释法典》第17编第106条（3）款，对发行权作如下解释，指“通过出售或所有权转移等其他方式，或者通过出租或出借向公众发行……复制品或录音制品”的权利。二是单列式，即将出租单独视为一项独立的作品使用方式。出租权与发行权相互并列，没有主从依附关系。如《俄罗斯联邦著作权法》第38条规定了复制权、改制权、发行权、出租权、进口权等。我国新修订的著作权法以及《与贸易有关的知识产权协议》、《世界知识产权组织版权公约》等国际公约都规定了独立的出租权。这2种立法体例各有优缺点。吸收式可以适应知识产权的不断变化，从而容纳新产生的相关问题，但会引起相关理论问题的冲突。独立式的特点是权利明确，可以解释一些理论问题，但有时难以适应不断扩张的知识产权的要求。笔者认为应将出租权作为一项独立的权利列出，可以更好地保护著作权人的出租权，而且只有将其独立出来以后才能避免相关的理论冲突并使出租权的制度更完善。
二、我国关于著作出租权的主要规定
为了规范出租业的发展特别是加入世界贸易组织促进我国经济繁荣的需要，2001年我国修改后的《著作权法》明确将出租权规定为著作权人的一项独立权利，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利。著作出租权系著作财产权之一种，其客体为作品而非作品的载体，并且根据《著作权法》第10条第7款第41条的规定，仅局限于电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件及录音录像作品。光盘、录音录像制品、电影胶片等用以固定和传播作品的物体乃作品之载体，其为所有权之客体，非著作权法上出租权之标的。出租人将光盘、录音录像制品等作品复制件租出去，收取一定的费用，一定时间以后，上述作品复制件作为有形物的所有权还会回归出租人。这与一般意义上的出租虽有相似之处，但两者有着严格的区别。著作权法上的出租是特定的，它所指向的标的为作品即智力成果，此时出租人出租的已不单单是作品复制件这一有形物，这里面已包含有作为智力劳动成果的作品的内容。承租人所利用的也主要是作品的内容，而作为作品的载体此时已成为承租人使用作品的一种手段，当然这种手段也是必不可缺的，缺少了它，这一物的使用价值也无从实现。
关于著作出租权的权利内容，根据我国著作权法第10条的规定，著作出租权的权利内容主要包括：①许可使用权，即出租权人可以通过签订许可使用合同许可他人出租相关作品；②转让权，即出租权人可以全部或者部分转让其对作品享有的出租权；③获得报酬权，即出租权的权利人可以通过自己出租或许可他人出租或转让其对作品享有的出租权，依照约定或者著作权法的有关规定获得报酬。
对于侵害出租权的责任形式，我国著作权法第46条规定对侵犯他人出租权的行为，“应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”。而在第47条所规定的应当承担民事、行政和刑事责任的8种侵权行为中，并没有将侵害出租权列为其中。根据这2条规定，侵害出租权无论情节如何恶劣只需承担民事责任。著作权法同时规定对侵犯他人出租权的行为在认定时采取举证责任倒置的原则。由出租者证明其出租的复制品拥有合法的来源渠道。另外还规定，人民法院在审理案件时，对于侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，可以没收违法所得、侵权复制品以及进行违法活动的财物（第51条）。
三、作品复制件所有人行使所有权与著作权人主张著作权的法律冲突及解决办法
确认出租权是著作权人应当享有的一项独立的权利无疑是合理的，但这也会带来一些棘手的问题。最大的问题就是作品复制件所有人行使所有权和著作权人主张著作权的法律冲突。
毫无疑问，出租人对作品复制件享有所有权。这种所有权基于他对作品复制件的合法取得。作品出版上市后，任何人均可以通过买卖这种法律关系以合理的费用买到作品复制件，从而以继受的方式取得作品复制件的所有权。
从理论上讲，所有权包括对物的占有、使用、收益和处分的权利，具有排他性。所有人无需借助于其他任何人的行为就可以独立地行使其所有权，只要行使的过程不违法。而且，所有人在行使其所有权时，可以在法律规定的范围内，根据自己的需要将其所有权中的一项或几项权能分离出去。
应当说，所有权人可以毫无阻碍地行使自己合法取得的所有权，而不应受到什么限制，但在著作权领域，被用来作为出租物的作品及复制件则是一个例外。毫无疑问，作品复制件的合法取得者应当对作品复制件享有所有权，但作品复制件本身并不是单一的有形物，它同时又是无形的智力创作成果的物质载体，它虽不是作品本身，但这一有形物包含有作品的内容，而且两者不可分离。就所有权而论，作品复制件所有人应当可以自由出租其所有物，行使其所有权中的收益权。但同时他又不可避免地而且是营利性地把著作权人的作品内容也“租”了出去，因为在这里，作品和它的物质载体不可分。而营利性地使用作品（在这里是以出租的方式使用作品）恰恰又是著作权人所禁止的行为。由于作品的著作权不属于作品复制件所有人，这样，利用作品复制件作为出租物，复制件所有人行使所有权就和著作权人主张著作权产生了法律冲突。
出租人出租作品复制件，在行使其对作品复制件的物的所有权的同时，不可避免地而且是营利性地使用了作品，而且这种获利出租人并没有和著作权人分享。同时，作为著作权人的智力成果的作品又不能脱离开一定的物质载体而存在，如果著作权人从著作权的角度禁止出租，显然又妨害了复制件所有人行使其所有权。从理论上讲，出租作品复制件的收益，应当既包含作品复制件所有人基于其所有权取得的收入，也应当包含著作权人基于其著作权而应当收取的版权使用费，如果出租收益能够实现双方共享，再以适当的方式解决著作权人的许可授权，就能解决二者之间的法律冲突，体现民法上的公平和等价有偿原则。我们承认了出租权，但出租权如何实现呢？在涉及到作品的实际出租时，就需要所有有关主体的认可。基于此，笔者总结以下几种模式：
（1）建立出租权的集体管理机构，对出租权实行集体管理。即使在法律确立了著作权人享有出租权的前提下，著作权人也很难控制和实现这项权利。既然音乐著作权可以实行集体管理，而且行之有效，那么对出租权也可以进行类似的管理。建立垄断性的集体管理机构，取得著作权人对其作品出租权进行管理的委托，建立被管理作品数据库，对经营此项业务的商店或个人在申请营业执照之前实行审批登记，发放许可证，制定合理的收费标准和可行的收费办法，对进行出租业务的专门商店或个人进行收费，所获取的费用在管理机构扣除一定的管理费后交给著作权人。
（2）仿照对报刊间相互转摘作品的法定许可付酬的管理规定，对作品的出租实行法定许可使用支付报酬的办法，建立全国性的出租报酬收转机构。
（3）两种版权模式：即版权人在发行自己视听作品或软件时，可以同时制作2个版本，一个版本禁止出租，可以通过在作品中标明“版权所有，不得出租”字样，以达警示作用。另一个版本允许出租，同样也在作品中标注“本品经权利人许可，允许出租”。当然在出卖的时候，后者的价格要明显高于前者。如果权利人或工商、文化、知识产权管理部门在出租店里发现了前一个版本的作品自然可以证明出租人非法出租作品，对其进行行政处罚，权利人则可以依法提起侵权之诉。
收稿日期：2006—01—22
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