刑法类型化概念与法治国原则之哲理——兼论开放的构成要件之存在根据，本文主要内容关键词为：刑法论文,哲理论文,法治论文,概念论文,原则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
犯罪是符合刑法中所规定的构成要件的行为。国家从大量的反社会行为中抽出一部分 危害性严重的，作为法律上的犯罪类型加以规定成为当罚的行为，这种法律上的类型就 是构成要件。因此，一般认为，构成要件就是指刑罚法规所规定的犯罪类型。构成要件 作为刑法类型化概念与法治国的基本原则——罪刑法定主义之间，是唇齿相依的关系。 罪刑法定主义是构成要件产生的思想基础，构成要件则是贯彻罪刑法定主义的基础性工 程和体现。有什么样的罪刑法定主义，就有什么样的构成要件类型。
在当今的刑法理论和刑事立法中，有一种新型的构成要件类型，它便是开放的构成要 件。开放的构成要件是由德国学者威尔哲尔所提出的一种构成要件理论。它是指立法者 未能详尽地描述构成要件的各要素，需要法官从一般的违法性要素或其他要素的联系之 中进行补充判断，以确定行为是否违法。(注：Welzel,ZStW67.bd.,1955,S.225.Vgl.Claus Roxin,Offene Tatbest
nde und Rechtsplichtmerkmale,Berlin,1970,S.3.Welzel,Das Deutsche Strafrecht,6.Aufl.,1950,S.45-47.)这种需要审判官的补充判 断的开放性构成要件，又被日本学者福田平和大ｚｈǒｎｇ塚仁称为“被展开的构成 要件”。(注：[日]福田平、大塚仁编：《日本刑法总论讲义》，李乔等译 ，辽宁人民出版社1986年版，第87页。)一般认为，过失犯与不真正不作为犯就是如此 。例如，出于过于疏忽大意的过失酒后驾车撞死他人的，其“应当预见”的避免结果发 生义务之有无，就有待于法官的补充判断。威尔哲尔还认为一些含有规范性要素的构成 要件，诸如，构成要件中规定有“合法”、“无故”、“未授权”等的，也是需要由法 官来补充判断的构成要件要素，因此也是开放的构成要件。(注：Welzel,JZ 1952,S.34 3.Vgl.Claus Roxin:Offene Tatbestnde und Rechtsplichtmerkmale.Berlin,1970,S.4-8.)我国台湾学者洪福增也赞成威尔哲尔的这一看法，认为在条文规定“‘私行’ 、‘非法’……表示‘违法性之文词’，系属于‘开放的构成要件’之性质，其认定完 全委诸裁判官就具体事情依据加之判断予以补充。”(注：洪福增：《刑法理论之基础 》，台湾刑事法杂志社1977年版，第236页。)
开放的构成要件是否应该在刑法理论上得到承认?这主要取决于如何看待开放的构成要 件与罪刑法定主义之间的关系问题。
罪刑法定主义要求对什么行为是犯罪以及对犯罪处以何种刑罚，由刑法条文明确予以 规定。“法无明文规定”不为罪、不为刑。因此，明确性作为罪刑法定主义之“法定” 化的题中应有之意，就成为罪刑法定主义的重要派生原则。
明确性原则是由英美法系国家宪法上的正当法律程序(due process of law)原则发展 而来。在内容上，它不以法规的类型概念为重心，而是以刑罚权的行使合理程序与方式 为主要的着眼点，要求刑事立法、司法规定或行政规范的定义，必须符合明确性原则， 否则将因规范定义之模糊不清而无效，此即“含混无效原则”(doctrine of void-for vagueness)或“不明确无效之理论”。该原则经20世纪初美国的宪法判例实践进一步广 泛承认后，(注：参见苏俊雄：《刑法总论Ⅰ》，台湾大地印刷厂有限公司1998年版， 第182页。)又得到德日等国刑法判例的承认，并在二战后被作为罪刑法定的内容而在立 法上加以规定。
关于明确性的含义，在各国刑法中的表述却并不很明确。英美等国刑法的相关判例表 明，刑罚处罚规范是否明确，主要是指：法律对于可能犯罪而受处罚的行为是否曾经合 理地公布过；法律对于恣意擅断与歧视执行的情形，是否已经达到相当之保障措施?对 于宪法保障的基本人权，必须保留相当的喘息空间。因此，对于限制基本人权的处罚规 定，应尽量采严格界定原则。(注：Wayne R.La Fave/Austin W.Stcott,Jr:Criminal Law,1972.p.83.)美国判例也曾对明确性标准作过如下解释，即具有通常智力的人，达 到对法规能够进行推测和适用的程度。西德刑法学者认为，“能给予司法工作可资信赖 的切实基础”就是明确性的要求。日本最高法院1975年一个判例中确认，“以具有通常 判断力的理解为基础。”(注：高铭暄、赵秉志主编：《新中国刑法学五十年(上)》， 中国方正出版社2000年版，第349页。)虽然各国刑法对于什么是罪刑法定主义的明确性 原则存在一定争议，但是，从现今刑法理论来看，一般认为，明确性原则可从如下角度 理解：其一，在范围上，是指对于犯罪构成要件的规定，以及对于刑罚的种类和刑罚幅 度的规定都应该明晰确切，以使法官能够根据法条的规定公平统一地适用法律原则。因 此，它包括构成要件的明确和法定刑的明确。虽然日本学者最初主张明确性原则“通常 认为是关于构成要件的问题”。例如，日本学者赤扳昭二称，“罪刑法定的现代意义在 于以犯罪构成要件的明确化和禁止刑法的溯及力为核心的对个人人权的保障。”(注： 转引自张文、孟昭武：“罪刑法定原则与中国刑法”，《中外法学》1992年第5期。)对 于开放的构成要件来说，有意义的当然是构成要件的明确性问题。其二，明确性的标准 。构成要件的明确性要求刑法对于犯罪的构成要件必须予以明确的规定，以使国民能够 通过刑法明白什么是犯罪，以更好地预测自己的行为。“关于犯罪的构成要件，成为该 刑罚法规的适用对象的国民层的平均人，根据法规的文字不能理解什么被禁止的场合， 是不明确的、违宪的。”(注：中山研一等编：《现代刑法讲座》第一卷，成文堂1980 年版，第93页。转引自马克昌：“罪刑法定主义比较研究”，《中外法学》1997年第2 期。)因此，必须清楚地规定犯罪与刑罚之间的关系，使用清晰的语言描述对犯罪的规 定，对于概括性或模糊性的表述尽量不用或者少用，以使刑法对犯罪构成要件的规定“ 从最伟大的哲学家到最普通的公民都能一眼看明白”。尽管刑法规范明确性原则是对全 部刑法规范的要求，如基本原则、效力范围、因果关系、排除犯罪的原因、犯罪的表现 形态、量刑的情节等，但意大利学者一致认为，其核心是“要求对犯罪的描述必须明确 ，使人能准确地划分罪与非罪的界限”，即立法者必须用明确的语言描述各种犯罪具体 的构成要件。所以，有不少人干脆就将罪刑法定主义的明确性原则称为“构成要件明确 性原则”或者“构成要件典型性原则”。(注：陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人 民大学出版社1999年版，第26页。)
由于构成要件的明确性原则能够明确立法意旨、有效划分刑罚权的界限、防止司法擅 断，并能给公民提供安定的法准则，以便准确地预见自己的行为，最终有效保护公民的 自由。“如果法无明文规定不为罪的准则，比方说，由于模糊的、不精确的法规而受到 侵犯的话，那么我们能够自由地去做的事情就同样是模糊的、不精确的。我们的自由的 界限便是不确定的。在这种情况下，人们对行使自由就会产生一种合理的担心，从而导 致对自由的限制。”“公民们如果知道什么事情要受罚，并知道这些事情是在他们可做 可不做的能力范围之内的，他们就可以相应地制定他们的计划。一个遵守已公布的法规 的人不必害怕对他的自由侵犯。”(注：[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译 ，中国社会科学出版社1988年版，第229、231页。)因此，“通常对于罪刑法定原则真 正构成危险者，并非类推而适用法律，而是不明确之刑法。”(注：林山田：《刑法通 论》(上册)，1998年增订版，第32页。)明确原则因此可以说是罪刑法定主义的最重要 原则。
严格从罪刑法定主义的立场考察，开放的构成要件可能不符合罪刑法定主义的要求， 它要求法官的补充判断方能适用，不符合构成要件明确性原则的法治机能。故此有学者 提出，“为防止未然计，宜避免在刑法上采用过多之开放构成要件及含有概括规定之混 合构成要件。”(注：蔡墩铭：《中国刑法精义》，台湾汉林出版社1986年版，第60页 。)更有学者反对开放的构成要件，如日本学者内藤谦认为，承认开放的构成要件就是 承认由法官的价值判断来补充构成要件，这违反了罪刑法定主义和刑罚法规的明确性原 则，因此，开放的构成要件概念不可取。(注：参见李海东主编：《日本刑事法学者》( 上)，中国法律出版社、日本成文堂1999年版，第338页。)
而另一方面，尽管理论上有学者以违反罪刑法定主义为由反对开放的构成要件概念， 但在实际上，无论是外国刑法，或是我国刑法，诸如过失犯中的过失、不真正不作为犯 中的作为义务，或者是一些含有规范性要素的构成要件等，在刑法中都是大量存在的。 那么，究竟如何看待开放的构成要件?它与罪刑法定主义之间的关系如何?为什么这种确 实不够明确的构成要件类型会在各国刑法中存在?
二、刑法类型化概念与法治国原则之哲理
作为与开放的构成要件相对应的、不需要法官补充判断的封闭的构成要件，是与刑法 旧派的个人自由主义相联系，与严格的罪刑法定主义相关联的概念；而开放的构成要件 则是与刑法新派的团体主义相联系，与松弛的罪刑法定主义相关联的概念。基于法治国 思想保障公民个人自由权利的刑法要求采用封闭的构成要件，并试图在现实中实现它。 这就要求对构成要件要素尽量使用记叙性的，对构成要件各要素的描述尽量是详尽无遗 的。1810年的法国刑法、1813年拜恩刑法、1880年日本旧刑法都可以看到这种努力，即 企图由此来约束法官，并为了国民的权利自由而广泛承认所谓放任行为的合法性。而社 会防卫主义刑法要求采用开放的构成要件，以使法官享有刑案的自由裁量权，并根据犯 罪人的人格适用刑罚，以更好地保护社会的利益。这样，被刑法学者当作罪刑法定主义 界限的问题就出来了，即：是犯罪的防卫，还是犯罪人的大宪章?因此，开放的构成要 件与罪刑法定主义之间的关系问题，应当而且只应当在刑法任务的层面上加以解决。
而刑法的任务是一个刑法哲学层面上的问题，是与不同的刑法学派的演变发展紧密相 关的问题。只有从刑法哲学这一根源性的层面，我们才能找到有关罪刑法定主义与开放 的构成要件的关系的答案。因此，开放的构成要件是否违背罪刑法定主义的问题，必须 在刑法哲学的层面上展开讨论。通过对不同学派刑法哲学思想的剖析，我们将会发现， 深厚的刑法哲学思想为开放的构成要件之产生提供了坚实的基础，刑法哲学思潮对罪刑 法定主义的影响又为开放的构成要件理论提供了法治基石；开放的构成要件在刑法理论 中产生是刑法学派演变的结果，它与罪刑法定主义具有刑法哲学层面上的内在统一性。
(一)旧派与新派的罪刑法定主义及构成要件理论
世界刑法思潮的发展主要经历了从19世纪后的刑法旧派到20世纪初的刑法新派的发展 。旧派所持乃严格的罪刑法定主义及行为构成要件理论；新派所持乃松弛的罪刑法定主 义，与之相适应的则是行为人构成要件理论。
1.严格的罪刑法定主义与行为构成要件
(1)严格的罪刑法定主义
旧派学者从反对封建专制主义出发，以追求人的解放为价值目标，要求刑法能够最大 限度地保障公民的人身自由，尊重公民的人格尊严，主张权利平等，反对罪刑擅断。由 此确立了个人本位的政治法律思想，并为罪刑法定原则提供了理论基础。洛克就明确提 出：“制定的、固定的、大家了解的、经一般人同意采纳和准许的法律，才是是非善恶 的尺度”，认为只有“以法律规定的刑罚处罚任何社会成员的犯罪”才是合法的，而只 有立法机关才享有制定法律的权利，这种权利不能转让给任何他人。总之，国家“应该 以正式公布的既定的法律来进行统治”。(注：[英]洛克：《政府论》(下)，叶启芳等 译，商务印书馆1964年版，第16、53、88页。)贝卡里亚的思想则充分地体现了古典学 派的严格的罪刑法定主义。他明确指出，“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根 据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员(他是社会 的一部分)都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不 再是一种正义的刑罚”，“当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是 判定公民的行为是否符合法律。”总之，“从本质上来讲，刑罚应该是……由法律规定 的。”(注：[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993 年版，第11、13、109页。)
根据早期的罪刑法定主义思想，何种行为是犯罪以及对犯罪处以何种刑罚，都须在刑 法中予以明确规定。如果法律没有明文将某种行为规定为犯罪，就不能将这种行为认定 为犯罪；如果法律没有明文规定处罚某种行为，就不能对这种行为进行处罚。因此，旧 派学者极为崇拜成文的法律形式，认为成文的法律才能体现社会的稳定管理，以文字记 载的法律具有稳定性，能够抵御各种欲望的侵袭。1791年法国甚至制定了一部刑法典草 案，对各种犯罪都规定了具体的构成要件和绝对确定的法定刑，毫不允许法官有根据犯 罪情节斟酌科刑之余地。其次，要求对什么行为是犯罪、应处何种刑罚的规定是明确的 ，不明确的刑罚法规违反罪刑法定原则的基本理念，因而是无效的。此外，类推适用是 被禁止的；刑法只适用于其施行以后的犯罪行为，而不追溯至其施行前的行为，即禁止 事后法等。
显然，以自由意志和抽象的理性人为前提、以客观犯罪事实作为判断标准的旧派刑法 观，既是罪刑法定原则的重要哲学基础，又是其核心内容。旧派刑法观所强调的客观的 犯罪行为，其所关注的是什么行为是犯罪，而罪刑法定正是对这一问题的法定回答。对 客观的犯罪行为予以预先规定并对这些行为的处罚进行宣示，实乃罪刑法定所从事的全 部活动。所以，离开行为主义，罪刑法定原则将被抽掉骨髓。
(2)行为构成要件
正是罪刑法定原则以客观事实作为判断标准的行为主义为其核心内容，使得该原则从 一开始就与构成要件理论之间产生了天然的密切关系。在罪刑法定原则之下，刑法的评 价对象只限于外部行为，它所关注的是什么行为是犯罪及其类型化规定。这种思想促使 成文刑法对犯罪的处罚唯行为马首是瞻，无行为则无犯罪亦无刑罚。为了使人们对犯罪 的行为有一个详细的了解，就要求刑法对应当作为犯罪来追究的行为必须具备的各种条 件以及不应当追究刑事责任的各种情况都进行详尽的描述。立法者于是在刑法各条文之 内，总是尽可能详尽地分别列举各种犯罪的构成要件，然后据此处罚犯罪行为。定罪要 根据犯罪成立的要素，要根据具体犯罪的构成要件，量刑则根据对每一种犯罪刑种、刑 度的规定。于是，罪刑法定原则在理论上被系统化为客观主义构成要件学说的建立。“ 罪刑法定主义原则是法治的要求，这一要求的落实，其基础工程是构成要件论。它是现 实的、实质规定性的、具有高度的法治约束力的基础工程，是传统的罪刑法定主义原则 须臾不可离的。一句话，构成要件是贯彻罪刑法定主义原则的有力保证。罪刑法定主义 原则如无与之相适应的构成要件理论这一基础工程，就成为架空的东西。”(注：甘雨 沛主编：《刑法学专论》，北京大学出版社1989年版，第15-16页。)可见，罪刑法定原 则是构成要件理论产生的思想基础，构成要件理论则是罪刑法定原则要求和内容的最彻 底体现。构成要件理论因而是客观主义、刑事古典学派中最成功的成果，是古典学派得 以稳定地存在于刑法学界的一杆大旗。由于这时的构成要件理论是以客观的犯罪行为为 中心，我们将之概括为旧派的行为构成要件理论。“在罪刑法定原则要求下所规定之构 成要件，非行为构成要件莫属，绝不至于采用行为人构成要件。”(注：蔡墩铭：《现 代刑法思潮与刑事立法》，台湾汉林出版社1996年版，第34页。)又因旧派的构成要件 理论倡导具体复杂的规定，反对使用不明确的规定，因此，它又可以称之为具体的构成 要件理论。尽管旧派学者对犯罪构成提出过不同的观点，但在总体上，他们所提倡的犯 罪论体系都“是以行为为中心的构成要件理论”体系，“都没有超越以行为为中心的形 式法学这个基本概念。”(注：曾宪信、江任天等：《构成要件论》，武汉大学出版社1 988年版，第15页。)
2.松弛的罪刑法定主义与行为人构成要件
(1)松弛的罪刑法定主义
新派学者否定旧派学者所提出的非决定论的意思自由，认为犯罪的产生有个人的、社 会的和环境的等多方面的原因，意思自由只不过是纯然的幻想，因此，他们提倡社会责 任，反对旧派的道义责任。认为对犯罪人适用刑罚必须考虑导致犯罪人实施犯罪的社会 诸条件，从社会环境中寻找犯罪的根源，从而社会就有责任以相应的刑事政策并用相应 的处遇，改造教育犯罪人，履行对犯罪人实施拯救的义务，使之回归社会。社会责任论 从社会出发责难犯罪人，使刑法从消极的惩罚转向积极的预防；刑罚的运用不以法定之 刑罚为限，而主张根据犯罪人的危险性格采取有针对性的处罚措施，以使犯罪人的危险 性格得以消除，成为新人重返社会。新派的这些主张却遇到了罪刑法定主义的阻碍。因 为行为人的危险性或者某些处罚方法并不是罪刑法定的内容，罪之法定不可能将行为人 的危险性法定，法定只能针对行为；因为对行为的法定类型化，也不可能处罚那些不属 于法律预先规定了确切范围的违反社会秩序的行为；一些新型处罚方法诸如处遇累进制 度、不定期刑制度等的采用也使得刑罚的法定受到冲击。观念上的不同也影响到方法论 的差别。案例的分析、数据的统计、治疗犯罪人人格经验的积累等实证的方法，使得刑 法理论对罪与刑的法定也不再如旧派所倚重。并且，罪刑法定这一制约形式上的法律关 系要求的原则，被新派学者视为对目的刑和防卫社会思想起了阻碍作用，甚至成为桎梏 。为了充分地实现行为人刑法的思想，新派学者于是提出了松弛、批判罪刑法定主义的 看法，一些极端论者甚至提出了否定罪刑法定原则的主张。
罪刑法定原则经过新派学者的批判之后，其最初所坚持的内容慢慢发生了改变，僵硬 性渐为灵活性所取代。对犯罪的处罚上，不再只重视规定犯罪行为类型的刑法规范，而 是通过刑事政策的指导作用，在一定程度上左右着司法审判和行刑的机能。法官的自由 裁量权逐渐扩大，往往根据刑罚个别主义、行为人主义、人格主义等，在审判中不完全 机械地按照罪刑法定原则操作，而允许类推解释及有利于被告人的扩大解释。罪刑法定 原则的内容也发生了变化，不定期刑、保安处分、缓刑、假释等纷纷登场。“近代学派 ，基于犯罪征表说，主张自由法论，认传统之罪刑法定主义，应予修正或重新展开。” (注：甘添贵：《刑法之重要理念》，台湾瑞兴图书股份有限公司1996年版，第17页。) 经过行为人刑法观修正过的罪刑法定，不再如同旧派行为刑法观之下那般严格。
(2)行为人构成要件
新派学者认为行为是由行为人实施的，每一行为人的人格都是不同的，其社会危险性 的大小也存在差异，对客观行为成立犯罪条件的细琐规定使得法官根本脱离行为人的主 观人格来决定某一行为是否犯罪。因此，新派指责旧派“把犯罪看成法律问题，集中注 意犯罪的名称、定义以及进行法律分析，把罪犯在一定背景下形成的人格抛在一边。” (注：[意]菲利：《实证派犯罪学》，中国政法大学出版社1987年版，第24页。)因此， 新派学者对犯罪的处罚，愈来愈强调在刑法规范之外的刑事政策的作用。通过刑事政策 所具有的指导机能，立法上无须对犯罪的构成要件作过于明确的规定；以行为人反社会 危险性之大小来考虑适当运用刑事制裁的主张得到宣扬。这样，随着“罪刑法定原则的 不那么令人坚守，随之而来的就是构成要件论也不那么兴时了，所谓‘死框框’、刑法 理论中的‘烦琐哲学’等议论颇为流行。”(注：甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》(上册 )，北京大学出版社1984年版，第268页。)他们“主张构成要件简约化，在立法上仅设 计抽象及包括之规定，即为已足。”(注：甘添贵：《刑法之重要理念》，台湾瑞兴图 书股份有限公司1996年版，第14页。)在抽象与简化构成要件的前提之下，行为构成要 件的规定渐渐趋于单纯，过去所倡导的复杂规定一扫而空。“代之而起者，即在行为构 成要件之内采用无数之概括条款，赋予审判官斟酌认定犯罪事实之权力，不受犯罪规定 太多之拘束。”“他方面，犯罪之规定亦无过去之苛细，即罪名大为减少，不复如同过 去大部分之犯罪，以为加重或减轻处罚之依据。将各种不同之罪名，归纳于统一罪名之 下，审判官不必斤斤计较于犯罪事实之细节，在实际应用上颇见方便，所不待言。”而 “罪名愈少，构成要件愈简单，则客观主义之色彩益趋冲淡，同时主观主义之倾向亦逐 渐变浓，犯罪规定已不能视为纯粹依据客观主义之立法原则而制定。纵刑法在原则上仍 维持行为构成要件之规定，惟由于刑法之立法者未具体将禁止事项予以具体化，而委由 审判官依其情形而为积极判断或自由认定，如审判官为此而考虑行为人之人格要素，以 为认定行为之基础，甚难避免，果尔，则此种犯罪规定不得谓非斟酌主观主义之立法原 则而制定也。”(注：蔡墩铭：《现代刑法思潮与刑事立法》，台湾汉林出版社1996年 版，第35页。)这样，在行为人刑法观主导下的构成要件，终于由旧派的行为构成要件 发展至新派的行为人构成要件理论。又因新派的构成要件理论倡导抽象简单而反对繁琐 具体的规定，因此，它又可以称之为抽象的构成要件理论。
(二)相对罪刑法定主义与开放性构成要件
1.新旧学派罪刑法定及构成要件理论利弊剖析
(1)严格的罪刑法定主义及行为构成要件理论之利弊
旧派的严格罪刑法定主义及行为构成要件理论的最大优点是有利于实现对人权之保障 。只有既已发生的行为及其后果才是客观有形、可以把握的，根据它定罪判刑才能够防 止司法擅断。因此，以行为为中心构建犯罪构成理论，并将行为成立犯罪的各种条件在 法典中予以明确规定，就成为诞生于反封建刑法背景下的旧派的必然选择。旧派的行为 刑法系依法治国之思想，避免罪刑擅断主义，而必然采取的由外而内原则所致。
由于旧派主张严格的罪刑法定及行为构成要件理论，还导致建立了系统的刑法理论体 系。旧派专注于犯罪的法理研究，关心法律上的概念和犯罪的构成要件，从而建立起了 系统的刑法理论体系，为刑事法学的研究打下了极为重要的理论基石。尤其是犯罪构成 要件理论，是刑事古典学派中最成功的成果，是其在刑法学理论上得以稳定立足的一杆 大旗。新派固然有理由指责旧派过于关注法律概念、名称和定义，但是，离开了这一点 ，刑法学体系的建立恐怕难如现在之周密。仅有实证的分析没有逻辑的推论，必将会使 刑法学丧失其论理性。正是旧派关心犯罪在法律上的规定，升华了刑法的理论层次，使 刑法不致沦落为市井微学。总之，旧派“分析犯罪事实，明其定义，辨其区别，设有种 种原则，完成刑法之体系，确立刑事学之规模，实有不可磨灭之功绩。”(注：刘清波 ：《刑法概论》，台湾开明书店1970年版，第23页。)
然而，旧派严格的罪刑法定主义以及详尽的构成要件之立法规定，也有诸多弊端。
依据严格的罪刑法定主义和行为构成要件论，只能以客观行为为中心考察一切犯罪问 题。客观行为是定罪量刑的惟一依据，行为是否触犯刑法规范是其认定的途径，至于每 个实施犯罪的行为人之间的危险性差异则在所不问。法官不能根据犯罪人的主观危险性 决定行为是否成立犯罪，也不可能根据行为人主观危险性的大小采取一些便宜措施，而 只能根据危害行为及其结果决定刑罚之轻重。这既与犯罪的实际情况显然有所偏离，因 为“不了解犯罪人而欲了解犯罪的侵害事实，几乎不可能；脱离主观面(意思及人格)认 定犯罪当然有失片面”；(注：蔡墩铭：《刑法总论》，台湾三民书局1969年版，第83 页。)也排斥了刑罚对犯罪的预防作用和犯罪的可控制性。诸种弊端造成旧派“论犯罪 主要是过去的凝固事实，是静态观，不从发展看事实，是向后看的，不考虑宏观方面的 价值。只是发挥刑罚的限制机能，为刑罚而刑罚，是短识的消极观点。”(注：甘雨沛 ：《比较刑法学大全》，北京大学出版社1997年版，第533页。)严格的罪刑法定主义与 行为构成要件还存在重法典轻司法的弊端。绝对的罪刑法定主义也使法官失去了自由裁 量的余地，烦琐而具体的构成要件使得法官成为将犯罪事实与刑法条文的规定对号入座 的机器，以致于拿破仑曾断言：任何一个能识字的并将两个思想联结在一起的人，都能 作出法律上的裁决。这种由极端重视刑法的人权保障机能导致的极端轻视司法的倾向， 可以说是对历史上长期盛行的片面发挥刑法保护机能的罪刑擅断主义的矫枉过正。
(2)松弛的罪刑法定主义与行为人构成要件理论之利弊
新派松弛的罪刑法定原则和行为人构成要件理论对既有的刑事法学的研究模式和理论 框架造成了巨大冲击，不但令刑法理论为之革新，也奠定了刑事法学的科学基础，并为 刑事法学的发展开辟了一个新的途径。其积极意义是有利于实现对犯罪的特殊预防，看 到了犯罪行为与犯罪人之间的内在联系，不满足于旧派对犯罪的纯理论性研究，并摆脱 了形而上的局限于法典的教条主义研究思路，引入自然科学的实证方法，通过大量的、 反复的医学实验和对犯人的观察，探寻蕴涵于犯罪人心灵深处的非理性成分，使刑法的 研究从传统的行为的研究转向犯罪人及其危险性，从传统的逻辑演绎法转变为符合自然 科学如心理学的实证分析法。
不过，行为人刑法却有侵犯人权之虞。“自19世纪末期以来所盛行的社会防卫思想， 立意未始不善，所惜者为固守本位主义，甚易流于极端，第一次世界大战后竟为独裁主 义国家所凭借，用以破坏罪刑法定原则，摧残人权，无所不至，可谓为矫枉过正之现象 。”(注：韩忠谟：《刑法原理》，台湾雨利美印刷有限公司1981年版，第44页。)在定 罪上，行为人刑法淡化犯罪的客观要素，动辄使用行为之危险性或侵害性之概念；不重 视犯罪之定型，倡导抽象、概括和简单的犯罪规定。这样的规定为法官任意解释适用刑 法提供了条件，导致自由裁量权扩大，从而不利于保障公民的人身权利。在处刑上，行 为人刑法以人身危险性、行为人人格等这类流动的因素为基准决定刑罚之轻重，易导致 刑罚的适用失去稳定的法则。在刑罚正当化根据上，根据目的刑观点，犯罪行为并非仅 为现实的外部事实，同时还具有表现行为人的人格，通过犯罪行为来观察犯罪人的意义 。这样，从防卫社会的角度，对于社会具有危险的性格之人，可以不待其实施危害社会 的现实行为，就可以保全社会安全的方法而采取一些制裁措施，以消除其人身危险性。 对于被执行者来说，这些措施显属限制自由和侵害权利的行为。总之，新派“弛缓犯 罪与刑罚之概念，甚至否定固定之刑罚制度，对于人权有不能周全保障之虞”，(注： 甘添贵：《刑法之重要理念》，台湾瑞兴图书股份有限公司1996年版，第12页。)当然 为法治国所不容。
2.折中刑的罪刑法定主义及开放性构成要件
旧派与新派、行为刑法与行为人刑法的对立，对于刑事立法和刑法解释，都有着极深 远的影响。从犯罪论到刑罚论，甚至分则各本条构成要件的解释，因为不同学派的渗透 ，其结论大相径庭。不过，新旧两派的理论并非超越时空而对立，而是受时代思潮与社 会背景影响的结果。时至今日，随着时代与环境的变迁，新旧两派的对立，虽然没有完 全消解，但是两派都极力避免坚持己见，而是互相取长补短，形成了折中的刑法理论。 特别是新派刑法思想所存在的侵犯人权之缺陷，被法西斯主义所利用，“是以自第二次 世界大战后，刑法思想翻然改过，甚至学者致力屏除本位思想，希能于道义责任、行为 责任，及社会责任、行为人责任之间，求其折中调和，堪称为刑法思想之转变。”(注 ：韩忠谟：《刑法原理》，台湾雨利美印刷有限公司1981年版，第44页。)“理论之整 合与任务的导向，乃形成观察理论发展的重心。”(注：苏俊雄：《刑法总论Ⅰ》，台 湾大地印刷厂有限公司1998年版，第91页。)
在折中刑法论的影响下，刑法学与科学融为一体，即既提倡科学的实证，也主张哲学 层面的探讨。罪刑法定主义和构成要件理论的教条主义思想并没有因为近代刑法学派的 兴起而成为多余或丧失其意义，相反，现代刑法对罪刑法定主义的法定化、法律条文规 定的构成要件及犯罪行为本质的研究，反而较之以往综合为前所未有的不可分离的整体 。罪刑法定主义不再是机械的或是灵活有余而原则性不足，而是形成了将行为与行为人 结合起来考虑的相对的罪刑法定主义；构成要件也不再苛求烦琐具体或偏执于简单抽象 ，而是在折中刑的影响下形成了既有明确性又有模糊性的开放的构成要件。
(1)相对的罪刑法定主义观
法西斯主义刑法与战争后的宝贵经验使人们深深感受到，为了维持社会的存续，使法 官的权力有所限制，人民自由权力有所保障，社会财富有所发展，罪刑法定主义的原则 仍然应该维持，它是刑法中不可动摇的铁律，是法治国实现的屏障，也是民主宪政理想 的实现基础。这样，罪刑法定主义作为旧派个人自由主义政治思想的产物，通过新派社 会本位的团体主义修正之后，仍然得以保留；并且，保留下来的罪刑法定主义与旧派的 严格罪刑法定和新派松弛的罪刑法定都有所不同，而呈现出折中二者之长的特点。它将 旧派的机械主义与新派的便宜主义、将对个人自由的保障与对社会的保全有机地结合在 了一起。对刑法的解释既不是如机械的罪刑法定主义那般被禁止或严格限制，也不是如 同新派的主张那样允许类推解释，而是在有效地避免堕入旧派的法律形式主义与新派的 法律虚无主义的前提下，重新评价罪刑法定主义的内容与价值。这表现在仍然重视成文 法的作用，主张只有刑法典的规定才能成为定罪量刑的根据，如若没有法典的规定，侵 害法益的行为即使性质再严重，也不能认定为犯罪，习惯法的适用被限制；对于刑法典 的解释被合理地允许，但是类推定罪被禁止，至于扩大解释虽然有的国家的刑法理论与 实践在一定范围内存在，例如允许有利于被告人的解释，但是，其合理性仍然存在争议 ；至于极端机械的罪刑法定主义所推崇的绝对定期刑，或者新派的实证主义与罪刑法定 主义冲突焦点的绝对不定期刑都没有被采纳，相对的不定期刑成为刑罚理论通说和实践 中通行做法，成为绝对的定期刑和绝对的不定期刑之间寻求妥协的立足点；假释、缓刑 等成为各国刑法中的稳定刑罚制度。“相对罪刑法定主义为现代刑事立法之基本原则” ，(注：韩忠谟：《刑法原理》，台湾雨利美印刷有限公司1981年版，第63页。)为当今 世界各文明国家所广泛采用。如1951年的蒙古刑法典，1994年的法国刑法典，意大利19 68年的刑法典，1975年联邦德国刑法典，1971年瑞士刑法以及1997年中国刑法典等。一 些国际法公约也将罪刑法定主义作为一项基本原则予以了规定。如《世界人权宣言》、 《公民权利和政治权利国际公约》等。
由于相对的罪刑法定主义既考虑到对个人自由的保障，又考虑对社会的防卫，因此， 一方面它仍基于客观行为及其实害对于定罪量刑的影响，以法定的行为类型作为定罪的 依据；又允许法官根据行为人的危险性考虑所适用的刑罚，允许法官根据不同行为人危 险性之大小决定适用的刑种和刑度。既不是完全排除法官的自由裁量，也不是鼓励抛弃 对犯罪类型的规定的完全由法官自由裁量定罪。因此，在现今各国的刑法理论中基本上 都承认相对的罪刑法定主义，罪刑法定也比历史上任何时期都更广泛地规定在各国的立 法中。
(2)相对的罪刑法定主义与开放的构成要件
相对的罪刑法定主义当然是体现在罪之法定与刑之法定两个方面。其中与构成要件相 关者，当然是罪之法定。在罪刑法定主义经历了修正性的发展变化之后，作为与古典的 罪刑法定主义为根据的构成要件理论当然同样得到了发展。一方面，与行为刑法以及刑 法的人权保障功能相适应，同时也与罪刑法定主义的法治精神相适应，各国刑法都贯彻 了罪刑法定主义的基本要求，即对犯罪的处罚，除了依照刑法总则的一般性要件外，还 必须在刑法分则就各种犯罪的构成要件设定具体的规定。这成为各国刑事立法技术上的 通例。凡是法律规定的行为，才可以处罚，凡是法律未规定的行为不构成犯罪，因而也 不能受到追诉与判刑。法国《新刑法典》第111-1条强制性规定，重罪与轻罪的构成要 件必须由法律明确规定(作出定义)，而违警罪的构成要件应由条例明确规定。(注：[法 ]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998 年版，第132页。)意大利1968年刑法更是在第1条明确规定，“行为非经法律明文规定 为犯罪者，其行为不得处罚。”第2条进一步规定，“行为时，法无明文规定为犯罪者 ，其行为不为罪。行为后法律变更为不处罚者，其行为不为罪；其行为已判决者，终止 其刑之执行及效力。”其他各国比如日本、瑞士、朝鲜、苏俄、巴西等，甚至是典型的 英美法系国家，如英国和美国，虽然它们是判例法国家，没有一部完整的刑法典，但是 ，从各种刑法法规汇编来看，凡成文的刑法法规在规定具体犯罪时，莫不是规定了犯罪 的构成要件。
另一方面，法律对犯罪构成要件的规定兼有明确性与模糊性。严格的罪刑法定原则的 要求是对犯罪的规定必须明确具体，不得采用模糊不清的词语或者简单抽象概括的规定 。松弛的罪刑法定主义过分地强调社会保护，淡化了刑法的人权保障功能，崇尚概括或 抽象的构成要件，甚至要否定构成要件概念。在折中刑的思想之下，在相对的罪刑法定 主义之下，犯罪的构成要件体现出两面性，一方面刑法分则规定犯罪的构成要件，而不 是抛弃或否定构成要件；他方面，所规定的构成要件既有明确性，也有一定的模糊性和 概括性。“各国现行刑法对于大多数犯罪之构成要件均能在刑法分则予以列举，以符合 法治国家之要求，然而仍难免有未明示之犯罪构成要件，此即对于不纯正不作为犯而规 定之构成要件。”(注：蔡墩铭主编：《刑法总则论文选辑》，台湾五南图书出版公司1 984年版，第26页。)再如，过失犯，各国刑法虽均规定了其构成要件，但是，各国刑法 均没有详细规定过失犯的预见义务，而是交由法官取裁决适用。一些规范性要素更是不 可避免，诸如，“淫秽物品”、“猥亵”、“非法”等莫不需要法官的补充判断予以适 用。构成要件的明确性与模糊性和概括性，正是与罪刑法定主义，确切地说是相对的罪 刑法定主义相一致的。构成要件只能做到相对的明确也是各国刑法所不可避免的。因此 ，刑法并不仅限于规定什么行为是应受惩处的行为，同时还指出在何种条件下该行为可 予惩处。所以，法律还要规定每一犯罪行为的具体特别构成要件。但是，立法者并不始 终如此明确具体地对各种犯罪都作出规定，有时法律只限于宣告某一行为是应当受到惩 处的行为，但并未具体指出其具体构成要件，在法律条文没有具体明确规定的情况下， 应由法院从中归结出这些犯罪的构成要件。在此情况下，将这些行为认定为犯罪的仍属 合法。(注：[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法 大学出版社1998年版，第135页。)由是，一种不同于行为构成要件以及行为人构成要件 的全新构成要件类型——开放的构成要件产生，并在各国刑法典中被不同程度地采用。
(三)形式及实质的法治国与开放的构成要件
法治国原则作为现代民主宪政的一般指导原则与理念，要求国家对干涉公民自由的国 家首先应从立法上加以规定，以实现法的安定性。这种基于人权保障的基本要求波及刑 法领域，自然就是罪刑法定主义的产生；而构成要件则是将罪刑法定主义这一体现法治 精神的原则在刑法园地落实的一杆大旗。因此，法治国、罪刑法定主义及构成要件是三 个密切相关的概念。这决定了我们对开放的构成要件与罪刑法定主义的探讨应该将此三 者结合起来进行，即应从法治国到罪刑法定主义再到构成要件，从此三种理论的内在联 系，探讨开放的构成要件是符合罪刑法定主义的。
1.形式的法治国与实质的法治国
法治国依其语义，即英文的rule of law，但国家“依法而治”究竟是涉及单纯国家的 统治方式，或者是此制度本身即含有国家的目的，则是存有疑问的。前者明显地用法来 取代传统以实力统治国家的手段，其注重的是手段层面，因此，公法学者称之为“形式 意义”的法治主义，基于此理念而成立的法治国，则为“形式意义法治国”(Rechtsstaat im formellen Sinne)。如果实行法治之目的，不仅仅依赖“法”为工具 ，且进一步要对此“工具”——即“法”的目的，或称为“法律目的”，以及国家实施 整套法治主义的目的为何加以探讨，并用一套体系来概括之，此时，作为国家统治依据 的法律，固然依旧保有其主要是作为工具的角色，但是其正当性的诉求就开始时常面临 挑战，这实际上就是偏向“实质主义”的法治观了。由此，讨论一个法治国如果由“形 式意义法治国”为基础，再加以价值判断，即构成“实质意义法治国”的概念(Rechtsstaat im materiellen Sinne)。(注：陈新民：《德国十九世纪“法治国”概念 的起源》，《政大法学评论》第55期。)
在法治国的发展理念上而言，形式意义的法治国是发展的第一步，实质意义的法治国 是发展的第二步。19世纪是资产阶级夺取政权并巩固政权发展资本主义的时期。此一时 期的资产阶级尚未摆脱封建专制统治阴影的笼罩，深感丧失自由和财产的恐惧。这使得 19世纪的法治理论不得不以启蒙思想家的“天赋人权”和“个人自由”为理论指导和基 石。卢梭的“主权在民”或“契约论”，孟德斯鸠的“三权分立”及康德的理性论，于 是成为此一时期法治国理论构建的基础。其中尤其是孟德斯鸠的“三权力分立的理论， 为‘形式法治国家原则’(das formalle Rechtsstaatsprinzip)提供了相当的体系架构 ”。(注：苏俊雄：《刑法法治国家原则之实践观察》，《台大法学论丛》第24卷第24 期。)德国19世纪中期资产阶级革命的失败使“法治国的形式化有了更有说服力的政治 理由”。莫耳(Robert von Mohl)是形式法治国的代表者，他把法治国看作是国家形式 的最高层次，以为法治国的目的不外乎规范民众的共同生活，使每个成员自由全面地发 挥自己的能力，且得到最大可能支持与促进。(注：转引自郑永流：《德国“法治国” 思想和制度的起源与变迁》，载夏勇主编：《公法》第2卷，法律出版社2000年版，第4 9页。)这种形式法治国的特点是，对法律形式的推崇成为形式法治国的主要理念导向。 迈尔更是从行政法的角度论述了这种法律形式主义的意义。“法治国的行政，为了以法 律的方式来决定，人必须尽最大的可能通过法律来加以约束。宪法应将此任务赋予立法 机关，立法机关应尽最大可能制定法规或命令来约束行政权，这是法治国无可怀疑的第 一任务。”(注：郑永流：《德国“法治国”思想和制度的起源与变迁》，载夏勇主编 ：《公法》第2卷，法律出版社2000年版，第51页。)从19世纪30年代到20世纪初，形式 的法治国理念成为法治国的起源地——德国占统治地位的法治国理论。
然而，19世纪末20世纪初，资本主义的生产方式已由自由竞争发展成为垄断经营。社 会关系日益复杂，变化日益迅速，但个人的生存能力却受到了社会的严重制约，社会问 题严重。在政治上，无产阶级成为一个成熟的革命阶级，工人运动频繁。资产阶级理论 家认识到，要想能够对付这种形势，必须重新塑造政府的角色；在哲学上应强调矛盾的 统一性，否则就不可能有政权的巩固和社会秩序的稳定。于是，以狄骥为代表的法学家 展开了对以“天赋人权”为指导思想的个人主义法治理论的批判；其所倡导的社会联带 主义法学理论，也被称为“团体主义”的法理学思想，就是在此基础上建立起来的。团 体主义思想随后体现在包括诸如新自然法学、新分析实证法学、社会法学、经济分析学 等众多法学流派之中，成为各种文化之共识。
在普通法系国家，团体主义思想也以这样或那样的形式被提出来了。在英国，狄骥的 理论得到了当时改良主义者拉斯基的坚决拥护和大力宣扬；当代学者米尔恩也认为，人 们之间的关系是一种“伙伴关系”，“伙伴关系”的基础是相互合作，条件是互相信任 。(注：[英]米尔恩：《人的权利与人的多样性》，夏勇等译，中国大百科全书出版社1 984年版，第67-69页。)在美国，实证主义法学的主要代表人庞德也接受了社会联带主 义，他认为“今后法学思想的道路”“似乎是一条通向合作理想而不是通向相互竞争的 自我主张理想的道路”。(注：[美]庞德：《通过法律的社会控制·法律的任务》，沈 宗灵等译，商务印书馆1984年版，第67-69页。)在这种团体主义思想影响下，淡化法律 对公民个人权利的保障而强调法律为社会大众提供服务、强调实质的正义而可以忽视法 律上程序上缺陷的实质法治理论应运而生。
实质法治国的主要特点是“包含更多的实质性内容。它在一定程度上包括一项或多项 以下内容：确保最低限度社会福利的规定，维护某种形式市场经济的各种规定，保护最 基本的人权的规定，促成民主政治制度化的规定。而且，实质法治国的理论也在一定程 度上包括全部或几乎全部形式法治国理论的制度形态，包括法律制定机关，法律条文， 协调一致的解释方法，一个易于操作、公正独立的司法系统，只有通过法院或类似司法 机关在提供正式通知和听审机会后最后施行的补救和制裁措施等。但是，形式法治国在 很大程度上强调体现法律形式的特点；实质法治国则考虑到更多的实质性内容，诸如经 济与非经济，福利与非福利，民主和非民主等，这是二者的不同点。(注：[英]罗伯特 ·萨莫斯：《形式法治理论》，钱弘道译，载夏勇主编：《公法》第2卷，法律出版社2 000年版，第113页。)
2.开放性构成要件与形式及实质的罪刑法定
“罪刑法定原则”便是“形式法治国的最重要的制度构成”。(注：郑永流：《德国“ 法治国”思想和制度的起源与变迁》，载夏勇主编：《公法》第2卷，法律出版社2000 年版，第55页。)“从形式意义的层面观察，法治国家原则在刑法上的作用，首先表现 为对于‘法律安定性’的保障机能。”(注：苏俊雄：《刑法总论Ⅰ》，台湾大地印刷 厂有限公司1998年版，第228页。)即对犯罪的处罚规定，必须在刑法构成要件之中，明 确其侵害法益的范围及行为类型，且在行为完成之前，对于构成要件的规定，均具有预 见的可能性。因此，形式的罪刑法定主义认为，法是指立法机关颁布并制定的成文法， 强调刑罚权之发动依据形式完备的成文法律；刑法规范的表现形式应该具备确定性，其 内容必须极为明确周详，以使人民知悉其权利界限，避免法官恣意解释，相对强调对公 民自由的保障；认为刑法的内容除了刑法典的规定便是法官的法条操作而无其他价值要 素在内。基于此，形式的法治国和形式的罪刑法定主义理论提出，“立法宜由‘对法律 学理透彻、经验老到’之人来将全民意志形诸法条”，(注：转引自陈新民：《德国十 九世纪“法治国”概念的起源》，《政大法学评论》第55期。)并认为只有如此才能制 定出内容完备法条严格的成文法典。
而与实质法治国理论相适应，罪刑法定主义则由形式意义演变为了实质意义。实质的 罪刑法定除了要求形式罪刑法定所强调的刑法规范和程序的完备外，更要求刑法规范在 内容上必须符合公平正义之理念；必须考虑民主和社会原则，强调个人利益对社会利益 的服从，认为刑法的首要任务是社会保护而不是个人自由之保障；哪怕形式上不完全符 合法律但在实质上侵犯了正义的行为也同样应该被认定为犯罪。如意大利法学家曼多瓦 尼等认为，坚持实质的罪刑法定主义得出的必然推论就是，只要行为的社会危害性达到 了犯罪的程度，即使在没有法律明文规定的情况下，也应受刑罚处罚；只要行为不具备 应有的社会危害性，即使有法律的明文规定，也不得当做犯罪来处理。(注：陈忠林： 《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版，第10-11页。)当然，在笔者看来 ，曼多瓦尼等人的主张当然有些极端。因为现代国家的实质罪刑法定并不是对形式罪刑 法定的抛弃，而是在形式罪刑法定的基础之上增加了注重法的公平正义等实质性的内容 ，强调在注重形式的罪刑法定主义的同时也注重实质的罪刑法定罢了。
因此，实质罪刑法定不仅是对罪刑法定理念的更新，在罪刑法定主义的内容上也相应 地发生了变化。最为重要的是，依据实质罪刑法定要求刑法必须符合正义之观念，罪刑 法定原则增加了实体的正当性这一新的内容。实体的正当原则，又称刑罚法规适当原则 或适当处罚原则，指刑罚法规规定的犯罪和刑罚都应认为适当的原则。原来罪刑法定主 义只理解为“无法律则无犯罪也无刑罚”，只要有法律的规定，不管刑罚法规的内容如 何，都被认为不违反罪刑法定主义。实体的正当原则不仅要求程序的适当，而且要求刑 罚法规的实体内容的适当。罪刑法定主义的宗旨是保障人权；实体的适当原则体现着实 质的保障人权原则，它符合罪刑法定主义本来的宗旨，应该说是当然的。(注：中山研 一等编：《现代刑法讲座》第一卷，成文堂1980年版，第93页。转引自马克昌：“罪刑 法定主义比较研究”，《中外法学》1997年第2期。)
一些原来主张形式的罪刑法定及相关观点的学者也受到了批判。日本学者前田雅英反 对形式的罪刑法定主义和形式的犯罪论，主张从实质的观点修正罪刑法定主义，修正构 成要件理论。他认为罪刑法定主义的民主主义与自由主义的思想基础与实体的正当程序 具有密切关系，故必须从实质上理解罪刑法定。因此，对刑法的解释要符合宪法；认为 形式上的犯罪论不充分。构成要件符合性的判断，是从实质上判定是否存在达到值得科 处刑罚的法益侵害；违法性的判断，也必须是以优越的利益为中心的实质判断；责任必 须是扎根于国民规范意识的实质的非难可能性。(注：参见前田雅英：《刑法の基础— —总论》，有裴阁1993年版，第37-43页。转引自李海东主编：《日本刑事法学者(下) 》，中国法律出版社、日本国成文堂1999年版，第328页。)
至此，罪刑法定主义的思想完成了从一般形式法治国家的原则到实质法治国原则的超 越，不但具备了形式的内容，而更具有了实质、普遍的意义。形式到实质的罪刑法定之 变化，对刑法构成要件理论也提出了挑战。
形式法治国及形式的罪刑法定要求刑事立法者应该制定确定的、严密的、周详的全封 闭式的构成要件。但是，形式的罪刑法定及绝对精确的构成要件过分钟情于形式法治国 的形式与程序，远离法律的自由价值，特别是缺乏如何限制立法者的立法权限，容易使 刑法成为统治者推行自己意志的工具，将不公正的规则制定为强有力的国家法律，以合 法的形式干涉公民正常的生活。“仅靠确定性并不能保障公民的自由，一个含义‘确定 的’犯罪规范，完全可能是专横与无理的产物。为了防止这种危险的出现，人们才要求 必须由具有最大代表性的机关来制定罪刑法定原则保障公民自由的作用，必须有一个民 主的政体，有一个能够通过辩论来确定应对哪些行为进行处罚的议会。”(注：[意]杜 里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第9页。) 因此，形式的罪刑法定主义及其所主张的构成要件理论，理所当然地遭到了人们对其包 含的潜在危险性的担忧及这种学说的批评。“惟一般民主法治国家不同者，乃在于强调 法律安定价值优先原则之下，如何去追求法律的妥当性，以实现社会正义的善美价值。 法律的安定价值与保障人权的功能，是不可或缺的基本作用，绝不能因为实务、及政策 考量而被忽视!”(注：苏俊雄：《刑法总论Ⅰ》，台湾大地印刷厂有限公司1998年版， 第231页。)
实质法治国及实质罪刑法定主义的兴起，表达了人们对于刑法安定性追求之外，对刑 法妥当性的追求。在实质法治观的影响下，人们对刑法的功能及刑法规范的完备性有了 新的认识。刑法在福利国家之中，不再是限制国家权力之工具，而是具有强化国家的社 会服务功能。于是，从实质层面观察，当代法治国家除了要求刑法规范和程序完备，“ 更要求刑法规范的内容，以及其理论结构，尽可能能够符合正义国家的理想形象。诸如 ：以人性尊严的维护，作为刑法价值体系的基本规范；尊重国际人权的理念，来排除非 必要的刑法干预；尊重罪疑惟轻的证据原则；重视现代刑事政策的重要理念，以及法律 之前人人平等原则；并且重视法治国家正当程序的要求。(注：苏俊雄：《刑法法治国 家原则之实践观察》，《台大法学论丛》第24卷第24期。)这样，刑法对构成要件的规 定及适用，不再以形式的保障为已足，而且要求内容尽量符合法之公平与正义之观念， 要求刑法构成要件的规定能够尽量给法官留下一定的裁决余地，以使法官能够根据法条 之形式规定并结合犯罪对社会的实质危害来解释法条，从而实现实质法治国之原则。而 开放的构成要件，既提供了形式的法治国及形式的罪刑法定所要求的法律形式主义，又 因其一定的模糊性和概括性，而给法官留下了一定的裁量余地，而与实质的法治国及实 质的罪刑法定主义相一致，因而作为顺应法治国思想发展轨迹的产物，为各国刑法所采 用。
三、结论
刑法哲学思潮的发展变迁表明，罪刑法定主义与犯罪的构成要件之间是紧密联系、相 辅相成的。正是罪刑法定主义的产生才促生了构成要件。而罪刑法定主义由严格趋宽大 ，由偏执于人权保障或社会保护之一端到二者兼顾，决定了构成要件由烦琐到抽象，由 封闭到开放。罪刑法定主义与构成要件理论内部的良性互动关系形成了二者在刑法哲学 层面上深厚的内在一致性。罪刑法定主义与刑法的行为类型——构成要件之间，其实从 来就没有分开过。有什么样的罪刑法定主义就有什么样的构成要件类型。威尔哲尔在二 战以后提出的开放的构成要件，与其说是一个新的概念，莫不如是对折中刑的罪刑法定 主义影响之下的刑法构成要件的实际情况，在理论上的承认和概括。只要我们明白刑法 哲学思潮的变迁导致的罪刑法定主义的变化，明白罪刑法定主义的变化对构成要件的影 响，我们就会明白开放的构成要件与罪刑法定主义之间具有怎样的内在一致性。任何对 开放的构成要件违背罪刑法定主义的指责都是片面的，都是没有正确地看待刑法哲学思 潮的变迁，没有正确地看待罪刑法定主义的发展变化的僵化观点。因此都是我们应该避 免的。
另外，从形式的法治国到实质法治国的发展也表明，开放的构成要件更是与实质法 治国及实质的罪刑法定相一致的一种构成要件立法模式。它不再如同古典构成要件理论 那样追求构成要件的细致周详，不给法官留下任何裁量余地。相反，它既坚持了形式法 治国的形式前提，因为它仍然是将构成要件进行类型化、定型化的一种法律模式，对何 种行为是犯罪何种行为不是，于法条之中已经作了相对明确的规定，而不是使用泛泛的 一般性规范性条款来处理犯罪；同时，又为法官留下了一定的自由裁量余地，因为它对 犯罪构成要件的规定并非周密无遗，而是有漏洞，有不确定的法律概念。它的适用需要 法官根据公平正义观念，根据行为对社会的危害性进行解释。而法官的适用解释显然有 助于从实质的角度去判断犯罪是否成立，有助于贯彻实质罪刑法定的正义观念，有助于 审查实质罪刑法定的重要内容——实体是否正当。开放的构成要件既有法的安定性又有 一定程度的弹性，而“弹性不是安定的反对概念”，相反两者可以在一定范围内相互联 系，借助构成要件的开放性保障刑法的安定性。
总之，开放的构成要件正是配合罪刑法定主义由严格到松弛、由绝对到相对的发展， 而推陈出新的刑法构成要件规定方式，也是一种有效地贯彻了形式与实质的法治国思想 及形式与实质的罪刑法定主义的构成要件规定方式。
需要指出的是，本文研究开放的构成要件之合理性，乃在于通过对开放的构成要件与 罪刑法定原则之相互关系的探讨，对开放的构成要件这种新型的构成要件类型的刑法哲 学根据的合理化之论证，倡导一种科学的罪刑法定观、构成要件观。笔者看到，在当今 我国的刑事司法领域，流动着一种僵化理解罪刑法定主义、机械适用刑法构成要件的暗 流。最好的例证，是我国1997年新修订的刑法施行之后至今，最高人民法院和最高人民 检察院颁布的80余件司法解释!所有这些司法解释，都是为了更好地明确刑法典中的规 定，而其中大部分又是为了明确分则中的构成要件类型的含义而颁布的。换言之，它们 都是在实现罪刑法定主义的明确性原则的目标之下产生的。刑法典被架空，刑法的适用 成为司法解释的适用。(注：参见刘艳红：“观念误区与适用障碍：新刑法施行以来司 法解释总置评”，《中外法学》2002年第5期。)这种不正常现象的发生，在笔者看来是 因为我们的立法者和司法者，尤其是最高司法机关，没有正确地理解罪刑法定主义的明 确性原则，没有看到罪刑法定主义已由严格到松弛及至相对性，并且这一发展变化更进 一步影响到构成要件由行为构成要件(具体构成要件)到行为人构成要件(抽象构成要件) ，及至开放的构成要件之演变。如果我们能够面对罪刑法定及构成要件的发展变化之事 实，更能够了解开放的构成要件是刑法立法上不可回避的一种构成要件类型，而且这种 构成要件类型并不与罪刑法定主义相矛盾，那么，最高司法机关就不会在新刑法实施后 相当短的时间内，以极快的速度和极高的密度，颁发如此之多的司法解释；就不会导致 我国各级法院的法官遇问题只知请示、汇报并要求批复，并导致司法过程的扭曲和变异 。通过对刑法类型化概念与法治国原则之间良性互动关系的探讨，对开放的构成要件的 承认，我国的最高司法机关应该扭转试图将所有的刑法规范具体化细则化的做法，而树 立一种客观科学的态度，即承认罪刑法定明确性原则的相对性，承认开放的构成要件的 合理性和无可回避性，以使刑事司法还原其本质，承认法官对刑法构成要件的补充适用 ，而不是由最高司法机关的司法解释越俎代庖，控制和削弱法官的自由裁量权；最终改 变我国刑法的适用不是适用刑法典，而是适用司法解释的不正常现象!
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