前南国际刑事法庭刑事程序中的普通法和大陆法传统：油能溶于水吗，本文主要内容关键词为：刑事法庭论文,普通法论文,南国论文,溶于论文,传统论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D915.18 [文献标示码]A [文献编号]1674-1226(2010)03-0339-012
本文原载国际程序法协会(LAPL)2009年年会论文集。
一、导言
虽然普通法系和大陆法系传统上的差异，在比较刑事程序领域被当然视为最基本的划分(summa divisio)，但已被广为接受的是，无论纠问式诉讼还是弹劾式诉讼都不是以“纯粹形式”存在的。相反，各国的刑事诉讼程序只能用“主导模式”这一术语来说明。①尤其是近几年，国际上有较多学者主张，西方的刑事程序已经达成某种融合，在这种情势下，具备一种背景传统的国家采用了其他传统国家的特色制度，这就使得两种制度之间的鸿沟不再像以前那样难以逾越。②
然而，学者们同样意识到，各国程序制度融合常常令人回想起“芝诺悖论”(Zenon paradox)所描述的动态：神速的阿喀琉斯(Achilles)想要追上乌龟，每一次都能够完成他们之间距离的1/2，但是，阿喀琉斯永远追不上乌龟，因为他永远无法跨越他们之间的全部距离。在这个比喻之外，学者们意识到，在界定整个的程序制度时，司法文化之间的差异常常扮演着重要角色，甚至当一国制度积极采用属于另一个异己的程序传统的特色制度时，这种操作的后果常常是一种“再解释”而不是纯粹的“剽窃”。③换言之，虽然现代大多数法律制度兼有大陆法传统和普通法传统的双重特征，但是他们通常以这个或者那个为主导。
在这个框架下，前南国际刑事法庭(“ICTY”)的程序被看做是完全自成一格的(sui generis)：它以完全异于各个国家的程序设计，将普通法系和大陆法系的特色融为一体。④在分析这个特定的杂交制度时，不能只单一地考察这两种诉讼传统的任何一种。相反，任何分析必须将二者均纳入考察视域。普通法系和大陆法系制度的融合已经实现，它们之间的趋同已经完成——不管怎样，阿喀琉斯已经设法追上了乌龟。
本文将在上述的最基本划分框架中考察《前南刑庭程序和证据规则》(“ICTY RPE”，以下简称《程序和证据规则》)⑤的地位。本文将集中探讨有助于将前南刑庭诉讼程序中普通法系和大陆法系的法律传统融合到一起的那些因素，并且分析这个过程产生的种种结果。这是一种冲突，还是一个老练的折中之举？仅是各个制度之间的最低程度的合并，还是将两个制度进行了最大程度的合并？
二、最初的前南国际刑事法庭程序
《程序和证据规则》第一版，在很大程度上是对弹劾式模式典型特征的复制。在第一版《程序和证据规则》⑥的所体现的制度中，检察官办公室负责启动调查程序和收集支持其主张的证据，而收集无罪证据的负担由辩护方承担。没有为预审法官预留任何指挥调查的空间。相反，在调查阶段，仅在签发逮捕证或其他令状时，或者当法官必须审查检察官提交的起诉书，依据初象证据是否存在来确认或驳回每一项指控(count)时，法官才涉入。虽然双方当事人受严格的证据披露规则约束，能够全面知悉对方收集的材料，但含有证人陈述或其他与案件相关的文件并不提供给法官。按照这种方式，普通法系中典型的“纯粹信息”和“证据”二者之间的严格区分便被保持下来。就实际的庭审而言，出示证据证明案件事实是双方当事人的任务，证据是遵循普通法系经典的询问、交叉询问、反驳(rebuttal)和再反驳(rejoinder)的顺序提出的。此外，庭审程序依照普通法典型的二分式(bifurcated)结构进行，包括第一阶段专注于确定被告人是否有罪；在定罪的情况下，随后的阶段关注的是量刑。在被告做有罪答辩的案件中，仅进行量刑听证程序即可，无需组织庭审。缺席审判是不允许的。最后，如果被告人选择不做自己案件的证人，那么庭审中他的地位会在自我辩护和禁止在法庭上做出陈述的两极之间摆动。
三、将大陆法系的特色注入普通法系
尽管普通法系制度清晰地刻印于第一版《程序和证据规则》中，但是第一版《程序和证据规则》至少有五个方面背离了典型的对抗制模式：第一，没有条文规定陪审团是事实审判者；⑦第二，没有技术性规则规范证据的可采性；⑧第三，规定了法庭有权选择命令出示其他证据或自行(proprio motu)调查新证据；⑨第四，没有为普通法系国家应用广泛的辩诉交易制度或豁免制度提供空间；最后，上诉权适用范围较广，被告人和检察官均可依据事实问题或法律问题上诉，而这是普通法系不具备的。⑩
另外，从1993年至今，根据《前南刑庭规约》第15条，《程序和证据规则》已经被修订过42次。在这个演变的过程中，法庭采用了许多典型的大陆法系制度：从规定法官在庭审开始之前发挥重要作用，到引入提出、采纳书面证据而非口头证据的机制；以及从放弃二分式的诉讼结构，到将被告人在庭审中的地位转移到和大陆法系保持一致。至少有三个因素，是国际刑事程序明显转向大陆法系模式的关键原因，下文将对此加以详细分析。
1.法庭受理的案件在事实和法律方面的复杂性
对抗制模式的一个最引人注目的缺点，是诉讼进程冗长。导致这一倾向的原因在于全部证据都要经询问和交叉询问程序而以口头方式审查。这一冗长难题在国际刑事审判程序中体进一步恶化。因为国际刑事审判程序处理的是复杂犯罪，这些犯罪是以复杂的历史和政治事实模式出现的，往往涉及数以百计的被害人和犯罪者。(11)
在相当大程度上，前南刑庭诉讼程序的演变过程是为了避免过于冗长的诉讼进程。为了矫正此种状况，一直以来采用了两种措施：一方面，法官被赋予更多职权以控制程序的进行，从而确保迅速行事；另一方面，有关证据的规则已经得到修订，从而采纳和鼓励使用书面证据，而不是口头证据。
2.实体性国际刑法的特别规定
实体性国际刑法的一个典型特征，是就“基本犯罪”(base crime)(例如谋杀罪)和所谓的“首要因素”(chapeau element)(例如，在反人类罪中，“对平民进行广泛的、有组织的袭击”)进行了区分。这一首要因素使得国际刑法规定了一类特定的犯罪，最终体现在国际刑事法庭的管辖权方面。
实体性国际刑法的另一个典型特征是，与国内刑法的相应规定相比，其责任形式更加复杂。考虑到被告人和基本犯罪行为之间的距离，检控方在审判中的关键问题是依照此种归责理论，证明被告人和某个犯罪行为之间的“关系”。除此之外，检察官在起诉状中指控的每一个反对被告人的基本犯罪，当然还必须证明到排除合理怀疑的程度。
既然法庭审理的许多案件的事实基础都是重合的，那么很显然，甚至在法庭审理第一批案件之后，一个又一个的庭审中证明基本犯罪的同样证据就存在着大量重复。修改《程序和证据规则》的目的之一就是建立避免向法院重复提交证据的机制，当然前提是不影响审判的公平性。(12)这样的挑战在国内审判中是没有的，因为国内审判的每一个案件事实背景都是独特的。
3.法官的法律背景
国际刑事法院的法官，天然地带有他们自身独特的文化背景和法律背景。国际法官们在教育经历和法律经验方面存在的这些不可避免的差异，以两种不同的方式影响着前南刑事法庭的诉讼程序。一方面，这些差异决定了法官如何解释某一特定程序规则。另一方面，它们使得法官们倾向于通过一次又一次地修订《程序和证据规则》，将其他不同的法律传统和自己的传统相融合。当普通法诉讼模式缺点显现时，具有大陆法系教育背景的法官，依据于他们多年积累的自己国家的各项制度设计，自然会提出以大陆法系为导向的修改建议。与各国国内法律制度不同——各国国内立法者倾向于抵制输入“外来的”法律解决办法——具有不同法律背景的前南刑庭法官们却倾向于创制真正的国际刑事审判模式，不会让一种法律传统凌驾于另一种法律传统之上。(13)
四、来自于不同的法律传统的制度能否和谐相处
对《程序和证据规则》进行的一系列修订招致了诸多批评。(14)例如，有人认为，对普通法的纯粹口头方式的背离，并没有被大陆法系制度中侦查法官(Investigative Judge)的中心作用所弥补。侦查法官能够保证检察官做不到的不偏不倚。换言之，这种观点认为，过于简单地把普通法和大陆法的特色混合到一起，应用于临时的国际法庭，对被告人权利造成不正当的贬损。此外，在公正让位于效率的审判制度中此种侵害已经发生。还有人认为，法官对于诉讼程序的不正当控制权的增长与检察官的自由裁量权不当重合了。最后，有人主张，由于很难化解纠问制和弹劾制传统之间的冲突，因此国际刑事诉讼应该“坚定地选择一个方向或另一个方向，而不是企图将两个拥有不同传统的程序混合到一起。”(15)
我个人并不同意此种观点。无论是作为一个学者，还是作为一个圈内人，我都没有发现实践做法对这种论点的确认。整体审视《程序和证据规则》，仔细分析其实践状况，我们会确认，不同传统之间的交织混合并没有引起一场剧烈冲突，而是在整体上达成了一个良好的妥协：专门针对国际刑法的特点，量身定做了一套程序制度，并且与公正审判的最高国际标准相一致——虽然至少带有一个令人遗憾的例外规定。
本部分将分析《程序和证据规则》的一些特征，这些特征可以说明当前有效程序具有的杂交性。如果欲整体评价《程序和证据规则》体系，就需要关注大量的细节。但是限于篇幅，本文只论述其中一些问题。下面将探讨的前三个问题旨在说明在将大陆法系特征引入普通法框架后，并没有导致体系的散乱。接下来的两个问题要说明的是，引入的大陆法系确保司法迅捷的制度与保护被告人权利的制度设计是如何调和的。最后两个问题探讨了判例法中的问题，这些问题源于两大法系在上诉问题上加以调和的困难性：尽管一个已经被法庭成功解决了，另一个却还悬而未决。
(一)统一的诉讼结构
《程序和证据规则》87条第(C)项是1998年订立的，目的在于以统一的诉讼结构取代二分式诉讼结构，这样法庭只需作出一个包括量刑在内的综合裁决即可，而无需再单独举行一个量刑听证程序。此点背离了普通法传统，但并没有导致制度的不和谐。在普通法系，二分式诉讼结构是陪审团作为事实审判者的结果：这样设置的目的是净化提交给陪审团的证据，不让陪审团接触到诸如被告人品格等不必要信息，从而避免事实认定因陪审员与被告人性格特征产生共鸣而受到影响。由于前南刑庭的审判庭都是由专业法官组成的，那么就没有理由区分事实证人和品格证人，因为专业法官显然有能力分辨与事实认定有关的各种因素。另一方面，统一的诉讼结构还可以节省大量时间和资源。事实上，证人通常既是证明有罪事实的信息来源，也是证明量刑事实的信息来源：非二分式的诉讼结构仅允许传唤一次此类证人到庭作证，而不是两次。(16)
(二)预审法官的引入
在1998年，预审阶段通过引入预审法官制度得到修改(《程序和证据规则》65ter)。虽然这样一个制度是纠问式诉讼的典型特征，但是前南刑庭预审程序(pre-trial)法官不能和预审法官(juge d'instruction)相提并论，因为前者没有侦查案件的任务，而仅是为庭审做准备的当事人背后的管理者，从而可以更好地让庭审程序迅速进行。在预审法官可以使用的众多手段中，可以在双方当事人的沟通之间进行协调，确保他们准时履行证据披露义务，还可以命令当事人提交包含他们打算提出的案件性质信息的摘要——包括他们想要主张的案件事实问题和法律问题，他们打算传唤的证人名单和打算出示的物证，还有每一位证人将要作证证明的事实摘要。这个信息使得预审法官得以采取措施以加快审判进程。此类可能行动的重大意义(这已在一次又一次的修订中得以强化)将在下一段中探讨。
审前摘要、证人和物证清单的提交，无法和代表大陆法系传统的卷宗制度相比。摘要可以反映出当事人案件的基本信息，但是关于证据的精确内容仍不能被预审庭获得，因为提交给预审法官的只是清单和摘要。因此，仅是“信息”和适当“证据”之间的清晰划分就被保持下来。然而，不得不承认的是，协调当事人各自主张所预先获得的知识，“很可能促使法官对证人进行更多的询问”，(17)总的来看，预审法官的作用就是收集信息从而使法庭更有效地控制庭审，而不对当事人在庭审中的主导作用造成实质影响。(18)
(三)对起诉书中的罪行的司法控制
《程序和证据规则》73bis条第(D)和(E)项——在2006年修改，后又以判例进一步澄清——规定审判庭(Trial Chamber)为了进行公正而快速的审判，有四种选择直接或间接减小起诉范围：(1)可以请求检察官减少指控罪行的数量；(2)可以固定犯罪地点的数量；(3)可以固定发生事件的数量；(4)可以指示检察官挑选诉讼进程所据以进行的罪行。(19)
这些规则代表了一直以来为了减小案件规模，《程序和证据规则》制定一系列措施的最终结果。第一，在1998年制定了这样一条规定，即检察官有义务估量他所主张的案件的长度以及他打算传唤的证人数量，并且规定，预审法官可以正式督促检察官缩减其案件长度和减少证人数量。根据2001年的一项修正，预审法官“请求”检察官缩减其案件的能力，变成了专断地决定检察官传唤证人的数量和出示证据的时间的权力。
但是，自从法庭审判了首批案件之后，很显然，解决冗长诉讼程序的最有效方法是干预起诉书的长度，减少起诉罪行的数量，集中审查针对被告人的最重要的那些指控。同样明显的是，这些年来，检察官并不会自动缩减起诉书的规模，法院减少起诉书中的罪行的动力才是实质所在。(20)
有人认为，《程序和证据规则》73bis第(D)和(E)项的制定产生了一个罕见的矛盾图景。第一，在确认起诉书的那一刻，预审法官就宣布，存在反对犯罪嫌疑人的初象(prima facie)案件。随后，但还是在审判之前，审判庭对案件进行独立的新的评估后决定，否决一些指控，这仅是为了遵守审判庭的最后审限。还有人进一步认为，这一行为——如果应该由某人作出的话——应该由检察官而不是审判庭作出。
但是，这里至少有两点可以抵制这些批评的声音。
第一，毋庸置疑的是，国际刑法的性质是，被告人被指控的罪行范围很大以致难以处理。罪行的范围有时十分庞大——尤其是当涉及最高领导人时，他长期控制着有争议的地域的绝大部分，或者他指挥了整个战争。将注意力集中于各个或每一个事件会产生这样的危险，即只有在花费了大量的时间之后，宣布被告人对犯下的暴行负个人责任的那一刻才能到来。但是，如果前南刑庭的特定目的是在前南斯拉夫恢复和平和从速审判原则的话，则我们无法承受这过于长久的拖延。正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现，如果这么说是真的，那么正义应该尽早实现，要让那些期待正义的人们尽早看见，这么说也应是正确的。冗长的起诉书这一难题必须被解决。
就如何在检察官和法庭之间分配限制程序规模的任务而言，如果久经历练的检察官对于从速审判的必要性显示出更敏感的话，或许法官不必直接介入。无论如何，当前的任务分配并没有影响法庭和检察官之间的角色分工，相反更有助于保持这种分工。换言之，减轻检察官的负担，使其提出合理规模的起诉书，从而使检察官——如果希望这样的话——从始至终发挥一方当事人的作用，有助于检察官完成提供证据证明被告人对所犯罪行负有责任的任务。因此，缩减起诉书范围的任务相应地就落到了法庭的肩上，这和法庭负责控制整个诉讼进程的关键作用完全一致。
(四)使用书面证据
传统的普通法系更乐于接受口头形式的证据而非书面形式，主要有两点原因。第一，口头证据可以尊重一方当事人向对方证人进行交叉询问的权利，而这被视为普通法查明事实真相最基本的方式：对立观点之间的冲突针对的不仅是是否有罪的一般论点，还针对每一个单个的证据。第二，从审判角度看，双方当事人取得的陈述的可靠性都令人充满的不仅仅是合理怀疑，这使得对抗制诉讼在传统上更不信任书面陈述。(21)
《程序和证据规则》的最初版本有这样一个规定：“原则上，法庭应该直接听取证人证言”。(22)审判要从速进行，这样的一个目标使得法庭逐渐宽泛地采纳书面形式的证言。在2000年，上面提到的这一规定从《程序和证据规则》删除了，代之以这样一项一般性证据规则，即“法庭可以听取口头证言，或在司法利益允许的情况下，听取书面形式的证言”。另外，还增加了一项更加详细的规定——《程序和证据规则》92bis条。该条规定，只要证人书面陈述不是用来证明被告人行动或行为的就可以采纳。此条规定涉及的情形是，被告人被指控的罪行并不是他直接实施的，而是由被他所控制的其他人实施的。从上面所提到的国际刑事实体法的特征——所谓的“犯罪基础”和所谓的“联结因素”之间的区别特别相关——角度看，这一规定具有特别意义。第92条列举了为加快审判而可以使用书面证据的一些情形：该证据具有重复性，先前证人已经就此事实口头作证过；相关的历史性、政治性或者军事性背景；统计性的或人口调查，对被害人的影响，量刑证据。(23)另一方面，该条也列举了一些不适宜使用书面证据代替口头证据的情形，包括：出示口头证据具有重大的公共利益；对方能够证明这样的事实，即书面证据的性质和来源不可靠，或者该书面证据产生的偏见影响大于它的证明价值；证人出庭接受交叉询问更为适当的其他因素。
尤其值得注意的是，《程序和证据规则》92bis条第(E)项要求审判庭决定证人是否应该出庭接受交叉询问。可见，该条并没有自动赋予被告人对于检察官出示的书面证据进行交叉询问的权利。相反，如果审判庭认为证人的陈述和“尚在争议中的”或“有争议的”问题相关时，才被允许交叉询问。
一些学者主张，既然法官没有充分了解案件事实(与大陆法系不同，他们没有大量卷宗)，他们就有可能在根据《程序和证据规则》92bis条第(E)项裁量是否允许交叉询问时犯错。此外，还有人指出，不进行交叉询问不能为大陆法系法官对证人的询问所弥补。这些学者认为，在法庭程序制度中，交叉询问实际上是质疑检察官证据的唯一方法。最后，还有人认为并不总是能在“证明被告人的行动和行为”的证据和证明不能进行这样的证明的证据之间进行明确区分。(24)
在这些担忧之中，我没有发现非常有价值的观点。
首先，即使法官没有关于案件情况的“大量卷宗”，但是他们确实了解案件信息，使其依据《程序和证据规则》92bis条第(E)项作出是否进行交叉询问的适当裁量。如前所述，自1998年引入审前法官制度之后，法官们从诉讼的很早阶段就可以掌握审前诉讼摘要和每一个证人证言的摘要。
第二，“不进行交叉询问不能为大陆法系法官对证人的询问所弥补”，此种观点不具有结论性。根据《程序和证据规则》85条第(B)项，前南刑庭法官确实具有在任何阶段询问证人的权力。此外，有关问题是采纳书面证据的问题：既然《程序和证据规则》92bis条明确规定证人可以不出庭，那么就没有理由担忧法官质询证人的权力。
第三，根据《程序和证据规约》第21条第(4)(e)项和《程序和证据规则》89条第(B)-(E)项的规定，前南刑庭判例法对于确保被告人接受公正审判已经形成了严格标准。这些标准同样限制书面证言的使用。它们没有被《程序和证据规则》92bis条补充或修改。证据的采纳不是没有限制的，而是取决于证据的相关性和“证明价值”(《程序和证据规则》89条第(C)项)。证明价值反过来又取决于证据的可靠性。
最后但同样重要的是，任何证据，“如果它的证明价值为确保公正审判的需要所实质超过”(《前南刑庭规则》89条第(D)项)，或者它的获得方法导致“对其可靠性产生重大怀疑”(guize 95)，那么这项证据就应该被排除。
另外，实践性数据也应被考虑：书面证据只是口头证据(viva voce)的补充，并且不能成为检察官指控犯罪的主要证据。
也许这是正确的，即证明一般事项的证据和证明被告人行动和行为的证据之间的明晰界限，似乎在特定案件中(例如关于上级的责任)是模糊的。但是，如果证明被告人的个人罪责的书面证据，在它已被采纳或就此已决定进行交叉询问的情况下，其相关性并不为法官所显而易见时，那么评估全部证据时，全景式的画面呈现在法官面前，此时，该书面证据是否具有相关性即刻一目了然。基于诸如《公民权利和政治权利公约》的第14条第(3)款第(e)项和《欧洲人权公约》第6条第(3)款第(d)项关于人权的规定，法庭的理论已经明确声明：虽然被告人对每一个不利于他的证人进行对质非属必要，但是定罪的根据在实质上不能是辩护方不能进行交叉询问的证人的陈述。(25)简言之，当庭证言(live testimony)仍是证明被告人有罪不可缺少的证据。(26)
在探讨下一个例子之前，让我们回忆一下2006年9月制定的《程序和证据规则》92ter条，与《程序和证据规则》92bis条相比，该规则规定了更多的使用书面证据的情形。值得注意的是，依据《程序和证据规则》92ter条采纳的证据，可能包括证明起诉书中指控被告人行动和行为的证据。然而，在这些情况中，提供陈述的证人必须出庭；证人必须能够接受法交叉询问和官的询问；证人必须证实，书面形式的陈述或笔录准确反映了证人的生命，以及证人被询问时作出的陈述。换言之，当书面形式的证据直接影响被告人的刑事责任时，很显然，交叉询问是被告人的一项权利。
(五)对裁决事实的司法认知
1998年制定的《程序和证据规则》94条第(B)项规定，审判庭可以在庭审时对于先前案件已经裁决的事实进行司法认知。该条款的目的明显是减少连续性案件对证言的重复使用，否则——如前所述——会延长诉讼程序。对已裁决事实进行司法认知的规则，使得审判庭不用再关于犯罪基础的证据上耗费时间。这样，所有的庭审资源就可以集中于双方当事人确实有争议的问题。支撑该条款的第二点意义，与“创造历史性记录”的思想有关，这一思想有时被视为国际刑事法庭的典型目标(但是就此存在争议)。
该规则对常识性事实和已裁决事实的司法认知的规定是不同的。第一，虽然常识性知识必须接受司法认知，但是审判庭保留以任何理由(包括可能对被告人或者司法利益造成损害的理由)拒绝声称是已裁决事实的裁量权。第二，虽然常识性事实在庭审时不能被反驳，但是法庭的理论已经在这个层面意义上演进了，即已裁决事实仅产生这样的推定，也就是在庭审时可以被反驳。
第一次适用《程序和证据规则》94条第(A)项时，该条是这样被解释的：对已裁决事实的司法认知——像司法认知常识性知识一样——就确立了明确的事实，并且，因此这些事实在庭审时是不可反驳的。(27)此种观点让人们不得不担心这样一个问题，即从速审判和保障被告人权利之间的平衡是否因此被打破了。确实，一些人已经指出，前面程序中的被告人可能会极力归咎于某个人，而这个人接着就是第二个程序中的被告人。因此，第一个程序中存在对检察官证据进行质疑的可能性这一事实，并不必然意味着第二个程序中的被告人的权利获得尊重，因为第一个程序中的被告人可能并没有兴趣维护第二个程序中的被告人的权益。(28)很显然，如果不尽必要的谨慎，对先前的已裁决事实进行司法认知，有可能危害被告人的权利。第一次解释《程序和证据规则》94条第(A)项的自然结果是，审判庭倾向于限制司法认知的适用范围：仅适用于背景性事实或历史性事实，而不适用于其他事项，尤其是那些有关被告人的行动和行为的事实。
但是，上诉庭在2003年10月推翻了这个立场，认为，对已裁决事实进行司法认知，建立了一个“具有良好基础的推定”，从而支持主张基础事实是正确的动议方；因此，该方当事人不需要在庭审时证明该事实，但是另一方当事人可以提出证据反驳它。(29)这样做的话，上诉分庭提高了法庭在将来就已裁决事实进行司法认知的可能性。自2003年以来，审判分庭确实已经更加频繁地使用《程序和证据规则》94条第(B)项，这对加快法庭的行动步伐很有意义。
总之，法庭的法官们已经显示出运用程序手段加快审判进程的能力，但是这只有在这些手段和公平审判原则是一致的情况下才得以进行。当诉讼效率可能会损害被告人权利时，他们已经抑制了对速度的追求；在没有同时导致任何(确切地说，是不可接受的)损害的前提下，他们要确保程序的效率。
(六)上诉中第一次作出的定罪裁决
《前南刑庭规约》第25条允许辩护方和检察官对审判裁决提起上诉，既可依法律事项也可依事实事项。有人认为，规约的起草者超越了国内审判权的做法。(30)在普通法系，法院不能推翻宣告无罪的判决，因为是否有罪永远都由事实审理者决定。如果上诉要审查事实审理者作出的定罪裁决，只有在事实审法院和上诉法院一致认为被告人有罪已经达到排除合理怀疑的程度，这个定罪裁决才能被维持。(31)对一审有罪裁决的上诉，尤其理由是事实错误，该有罪裁决就会被认为会引起双重危险而不能采纳。(32)
另一方面，虽然大陆法系国家的审判允许上诉法院推翻无罪判决，但是上诉法院的决定通常要在法律问题上接受最高法院的审查。(33)具有重要意义的是，没有足够理由支持有罪判决，这常常被视为法律问题：因此，最高法院在实践中为质疑不合理的事实判决留有足够空间。此外，在大陆法传统中，上诉就是对案件进行完全的再次听审：这就意味着上诉法院通常可以仔细审查支持控方的证据(这包括采纳新的证据的极大可能)，而不限于对一审卷宗中对证据进行“二手”分析。相反，在普通法系传统中的上诉，通常不对案件(重新庭审)进行新的听审，而只是审查初审法院的审判记录，寻找上诉人所主张的错误。(34)这样普通法系国家的上诉法院在认定事实方面就会处于尴尬境地，因为上诉法院距离可使用的证据比初审法庭更远。这样一种境地不利于依据事实错误而推翻无罪裁决代之以有罪判决。(35)
《程序和证据规则》111条是关于上诉人的诉讼摘要的规定。该规则指出，上诉并不是重新审判。依据《程序和证据规则》115条，对于某些例外性案件，双方当事人可以申请出示新的证据。另外，前南刑庭诉讼程序的基本结构不是三级结构而是二级结构，这样上诉庭就是前南刑庭审级的最高一级，而不存在被赋予最高一级审判权的其他组织。这两个因素意味着，前南刑庭上诉庭在推翻无罪裁决后不能做出定罪裁决。
假如检察官依据规约、《程序和证据规则》、国际人权标准和一般法律原则，提出上诉反对无罪裁决，那么，法庭的判例法本可以迅速澄清上诉庭的权力界限。(36)然而，直到目前为止，上诉庭都没有这么做，因此对于这一至关重要的问题为摇摆不定的法学理论留下了空间。(37)在某些案件中，上诉庭在发现所做判决并不足以反映犯罪的严重性和有罪程度之后，将刑罚的确定问题发回审判分庭，(38)明确提出这么做可以保留被告人的上诉权。(39)在另一组判例中，上诉庭在发现审判庭适用法律错误后，仅仅是宣布审判庭的裁决是错误的，并在处理意见中指出审判庭拒绝定罪是错误的，而不是作出对被告人不利的新有罪裁决。(40)相反，在其他一些情形中，上诉庭在上诉中要作出新的有罪判决，并/或加重审判庭判定的刑罚，因此剥夺了被告人对定罪判决的上诉权。(41)
如果对前南刑庭尊重《公民权利和政治权利公约》中规定的公平审判这一最高标准的需要足够重视，则普通法系和大陆法系传统观点之间本应该可以调和。《公民权利和政治权利公约》第14条第(5)款，如同人权委员会所作的解释那样，彻底消除了关于下列问题的任何怀疑，即被告人对定罪判决的上诉权也意味着其对第一次作出的定罪有权上诉。(42)前南刑庭的审判实践应当遵循这一国际公认标准，从有利于被告人的角度解释规约第25条，并规定倘若检察官提出上诉，反对无罪裁决，上诉庭只有两条路可走：上诉庭可以根据《程序和证据规则》118条第(C)项，将案件发回给审判庭做进一步的审理；或者上诉庭可以选择宣布审判庭的裁决是错误的，仅仅指出审判庭拒绝做出有罪裁决是错误的，进而更正法律错误或事实错误，而不重新定罪或量刑。如果不这么做就会损害被告人的上诉权。(43)
(七)上诉程序中的新证据和复审标准
根据Aleksovski上诉裁决(44)所确立的标准，上诉庭只有在该裁决审判不公的情况下才可以推翻审判庭作出的事实裁决。也就是说，当所依据的证据本不应该被任何一个理性法庭采纳时，或者证据评估完全是错误的的情况下才能这么做。在这个问题上，法庭的理论一贯如此。
但是，上诉程序若允许提出新的证据，根据《程序和证据规则》115条，关于适用Aleksovski标准的准则的个别化就没有那么显著。在界定适用于这类案件的标准的问题上，法庭的理论一直以来方法各有不同。对上诉庭采用不同的立场而言，我们可以认为这说明普通法系和大陆法系的法律工作者们对上诉程序的作用和意义的理解存在不同。
在Kupreskic案的上诉程序中，(45)被告人提出，上诉庭应该采用大多数普通法国家的做法，也就是：“新证据是否会使审判庭作出完全不同的裁决”。如果答案是肯定的，那么上诉庭将允许上诉，撤销有罪裁决并考虑是否命令重新审判。这——被告人提出——被视为与关于复审程序的规定(《规则》117条)一致。该条规定，如果裁决作出后发现新的证据，那么作出原裁决的法庭要决定新的事实是否是作出一项完全不同的裁决的决定性因素。如果是的话，那么要审查原裁决并且做出进一步的裁决。控方指出，上诉法庭不受国内审判权理论的约束，并且认为，允许上诉提出新证据的标准应该是这样的：“在上诉中，当依照记录综合评估所有证据时，新的证据必须具有足够强的说服力，并且如果被相信的话，在审判庭进行裁决时如果提交了这个证据，就会打破平衡，导致法庭作出不同的裁决”。作为回应，被告人小心地反对接受这样一种“本应该”的标准，这种标准可能导致那些不够清晰透明的案件的不正义。为支持这两个标准，双方援引了各个司法辖区所处理的大量判例。
上诉庭审议完双方当事人的意见后，决定不采纳国内审判的标准。Kupreskic案的上诉裁决，发布于2001年10月23日，在上诉引进了新的证据后是否维持有罪裁决问题上，上诉庭适用的标准是：“上诉人是否已经证明：没有一个理性的事实审法庭能够依据提交给审判庭的证据和上诉程序采纳的新证据，做出有罪裁决？”上诉庭在以这种方式制定该标准时，是以《程序和证据规则》117条第(A)项为指导原则的。该条规定，“上诉庭宣判裁决时应该以上诉审的记录和已经被提交法庭的新证据为依据”。(46)
在发布于2004年7月29日的Blaskic案(47)的上诉裁决中，上诉庭认为，根据案件的特殊性，有必要对现行的上诉复查标准做进一步审查。上诉庭重申，上诉不是重新审判，并确认了Kupreskic案标准的有效性。然而，同样值得注意的是，Kupreskic案的上诉庭没有表示对作出的结论是否已经自我满意，排除了合理怀疑，并且，它确实没有必要这么做。因为在那种情况下作出的结果是，没有任何一个理性的事实审理者能做出有罪裁决。
也就是说，上诉庭指出，如果对于一个既定的案件，结果是一个理性的事实审理者能够排除合理怀疑地做出有罪裁决(即当上诉庭自身承担评估一审证据和新证据的任务，并且在某些情况下依照新的法律标准的时候)，那么它在上诉程序中确认定罪之前，应该着眼于司法利益，对于被告人有罪这一点，自己信服到了排除合理怀疑的程度。上诉庭强调，在这类案件中，如果适用的是低一些的标准，那么结果将是，两个法庭中的任何一个，无论在第一审中还是在上诉程序中，根据案件的全部证据，遵循正确的法律标准加以评估，都不能排除合理怀疑地得出有罪的结论。
按照这样的推理，当上诉庭面对着所称的事实错误并在上诉程序中提出了新证据时，且就事实认定适用的法律标准没有错误时，上诉庭建立了下面的标准。
(1)上诉庭首先要确定，仅依据庭审记录，理性事实审判者是否会排除合理怀疑地作出有罪判决。如果不是的话，那么就无需就一个法律性问题进一步审查该事项。
(2)但是，如果上诉庭决定，一个理性的事实审理者本会排除合理怀疑地作出有罪判决，那么上诉庭应进一步决定，依据庭审证据和上诉程序采纳的新证据，它自己是否会对有罪认定作出排除合理怀疑的确信。(48)
五、结论
在评估国际刑事诉讼程序时，应该谨记两个彼此对立的迫切需求应达成和解：关于公平审判的最高标准和国际刑事司法的效率，这主要取决于国际刑事法庭及时而迅速地服务于正义的能力。前南国际刑事法庭借鉴对抗式诉讼和弹劾式诉讼法律传统的概念时所展示出的灵活性，被视为在法律背景的框架下，努力地调和这两个对立面：因为国际刑事诉讼的新颖性和复杂性，是世界上任何一个国内制度都未曾遇到的挑战。前南刑庭法官的直觉判断，即诉诸大陆法系的诉讼制度将加强公平和效率之间的调和，这一判断已经被国际刑事法院(ICC)、柬埔寨特别刑事法庭(ECCC)和黎巴嫩特别法院(STL)《程序和证据规则》的起草者们所证实(和进一步探讨)。正如我所预期的，对《程序和证据规则》进行全面评估需要详尽分析难以计数的、互相交织的大量材料，在这里是无法实现的。但是，前述的一系列事例或许已经展示了这一事实体验，即在《程序和证据规则》框架下，在充分认识到解决对人权标准的严格遵循和国际刑事诉讼效率二者之间的紧张关系的必要性后，大陆法系和普通法系传统之间达成了某种深思熟虑的融合，目的在于解决国际犯罪审判所特有的问题。
注释：
①V.V.Plamer,Mixed Legal Systems..and the Myth of Pure Laws,67 Liuisiana Law Review,1205(2007); K.Ambos,International criminal procedure:"adversarial","inquisitorial" or mixed?,International Criminal Law Review,3(2003)at.4; A.orie,Accusatorial v.Inquisitorial Approach in International Criminal Proceedings Prior to the Eastablishment of the ICC and in the Proceedings Before the ICC,in A.Cassese,P.Gaeta,J..W.D.Jones(eds),The Rome Statute of the International Criminal Court.A Commentary,Oxford University Press(2002),at 1441.
②F.T ulkens,Main Comparable Features of the Different European Criminal Justice Systems,in M.Delmas-Marty(ed.),The Criminal Process and Human Rights:Toward a European Consciousness,Dodrecth,Martinus Nijhoff 1995,5-13,at 8.See further,also for additional references,A.Orie,Accusatorial v.Inquisitorial…,cit.1441-1442; P.Robinson,Rough Edges in the Alignment of Legal Systems in the Proceedings at the ICTY,3 Journal of International Criminal Justice,1040(2005).
③在这方面，一个最明显、最著名的例子是意大利的经验。自从批准了1989年的《刑事诉讼法典》(C.P.P.)(codice di procedura penale)，意大利宣称已经建立了对抗制。尤其是，双方当事人被赋予调查权，而且有义务在庭审时陈述他们各自主张的案情，而法官只充当普通法传统中的“仲裁者角色”。而预审法官如果觉得已收集的证据信息不够的话，可以命令检察官实施进一步的调查，甚至可以命令检察官起诉，即使检察官决定不起诉被告人(C.P.P.第493条)；为民事当事人预留了参与到诉讼中的空间(例如参见C.P.P.第410条、第493条)；在实践中，法官时常行使权力自行传唤证人，并且常常介入对证人的询问；最后，检察官有充分的权利对定罪裁决进行上诉(C.P.P.第593条)。See also,on the Nowegian criminal procedute,W.T.Pizzi,The American “Advesary System”? West Virginia Law Review(1998)at 848-849.该文作者认为，在许多方面看来，挪威是一个实行对抗制诉讼的国家：例如，检察官和辩护方负责提出证据，并且，有时会有陪审团审判。但是，挪威的庭审也带有非对抗制的特征：证据规则较松散，倾向于使用陈述性证言，大多数案件是由法官和公民组成混合型审判小组，法官被赋予大量职权可以打断甚至接手对证人的询问，而且既可以针对定罪判决也可以针对无罪判决提出上诉案件。像在大陆法系那样，被告人总是在还未传唤证人的庭审开始阶段就被要求对指控作出反应。
④O.G.Kwon,The Challenges of an International Criminal Trial as Seen from the Bench,Journal of International Criminal Justice,5(2007),360-376,at 361-362;G.A.Koops,Theory and Practice of International and Internationalized Criminal Proceedings,Kluwer 2005,pp.10-13; P.C.Keen,Tempered Adversariality:the Judicial Role and Trial Theory in the International Criminal Tribunals,Leiden Journal of International Law,17(2004),pp.767-768,811; S.Zappalà,Human Rights in International Criminal Proceedings,Oxford University Press(2003),P.22; K.Ambos,International Criminal procedure..cit.,at 6; D.A.Mundis,From "Common law" Towards "Civil Law";:The Evolution of the ICTY Rules of Procedures and Evidence,Leiden Journal of International Law 14(2001),at 367; G..Boas,Creating Laws of Evidence for International Criminal Law:the ICTY and Principles of Flexiblility,Criminal Law Forum,12(2001),at 41-42; G.K.McDonald,Trial procedures and Practice,in G.k.Mc Donald & O.S.Goldman(eds),Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law:The Experience of International and National Courts,Kluwer Law International,(2000),at 556; P.Robinson,Ensuring Fair and Expeditious Trials at the ICTY,European Journal of International Law,11(2000),at 569,588.
⑤欲了解《前南刑庭程序和证据规则》，可以访问网站http://www.icty.org/sid/136。
⑥同上。
⑦最大的可能是，《前南刑庭规约》的起草者认为，实践困难和这类案件在事实上和法律上的复杂性，可能成为除了法官审之外的其他审判方式的障碍(A.Orie，Accusatorial v.Inquisitorial…，cit.p.1473)。甚至，也很难建立指定陪审员的标准。陪审员来自于哪里：海牙？世界各地？前南斯拉夫？犯罪者的同种族人？还是他的同乡？
⑧第一次的年度报告(A/49/342/-S/1994/1007)证实了这一抉择的正确性：“这个法庭没必要让自己受来源于古老的陪审团审判制度的限制性规则的约束。如果没有陪审团坐在法庭里，就没有必要屏蔽不相关的证据，或者就其听审的证据的证明力进行指导。法官唯一的职责就是评估其听取的证据的证明力。因此，所有相关证据都可以被法庭采纳，除非为了确保公平审判的需要实质超过了该证据的证明价值(规则89)，或者该证据的取得过程严重侵犯了人权(规则95)”(Para.73)。See also,G.Boas,Creating Laws of Evidence..,cit.,p.73; P.Robinson,Rough Edges..,cit.,p.1039.
⑨这一规则目的是“确保法庭能够对作出最终裁决所依据的证据达到完全满意”，First Annual Report，para.73.
⑩然而，《前南刑庭规约》的起草者已经作出这一选择；参见《前南刑庭规约》第25条；See also，infra.，para.4.6.
(11)O.G.Kwon,The Challenges of an International Criminal Trial..,cit.,p.364.
(12)O.G.Kwon,The Challenges of an International Criminal Trial..,cit.,p.363.
(13)在这一方面，对作为《程序和证据规则》92ter条——该条是来自于不同法律背景的法官们作出的贡献的证明——的源头的判例法进行分析很有趣。在这一点上，See O.G.Kwon,The Challenge of an International Criminal Trial..,cit.,pp.366-368.
(14)为了解对国际刑事诉讼的混合式程序制度进行的总体批评，See W.Pizzi,Overcoming Logistical and Structural Barriers to Fair Trial at International Tribunals,in Fairness and Evidence in War Crimess Trials,International Commentary on Evidence,Vol.4,1(2006).See also,P.Robinson,Rough Edges..,cit.,S.Bourgon,Procedures Problems Hindering Expeditious and Fair Justice,Journal of International Criminal Justice,2(2004).
(15)W.Pizzi,Overcomeing Logistical and Structural Barriers..,cit.,p.2.
(16)Contra,A.Cassese,Explanatory Memorandum Fto the Rules of Procedure and Evidence of the Special Tribunal for Lebanon? by the Tribunal President,http://www.stltsl.org/x/file/TheRegistry/Library/BackgroundDocuments/RulesRegulations/RoPE%20Explantory%20Memo.pdf，p.18.
(17)A.Orie,Accusatorial v.Inquisitorial…,cit.p.1471.
(18)A.Orie,Accusatorial v.Inquisitorial…,cit.p.1465; K.Ambos,International Criminal Procedure..,cit.p.11.
(19)See,e.g.,Prosecutor v.Milutinovic et al.,Case No.IT-05-85-T,Decision on Application of Rule 73bis,11 July 2006,para.6.
(20)O.G.Kwon,The Challenges of an International Criminal Trial..cit.,p.374，援引前南刑庭加快审判工作组的最终报告，13 February 2006，p.5.
(21)J.Jackson,Finding the Best Epistemic Fit for International Criminal Tribunals,Journal of International Criminal Justice,7(2009),at 31,referring to A.Stein,Foundations of Evidence Law,Oxford University Press(2005)at 190-191.
(22)《程序和证据规则》第90条。
(23)前南刑庭的第八年度报告(A/56/352-S/2001/865)声称，《规则》92bis条的目的是“在保护被告人的权利的同时，促进采纳关于不重要的或背景性证据的书面陈述。”(para.51).
(24)对于这些批评，See P.Robinson,Rough Edges..,cit.,pp.1042-1046；S.Bourgon,Procedural Problems Hindering Expeditious and Fair Justice,Journal of International Criminal Justice,2(2004),p.532.
(25)See,e.g.,Prosecutor v.Galic,Case No.IT-98-29-A,Decision on interlocutory Appeal Concerning Rule 92bis(C),7 June 2002.
(26)例如，一个论者认为，“只要法庭对于这样的要求保持惕怵，即有罪判决不得实质基于未经过交叉询问的证据，则他们就不可能损害人权法”。J.Jackson,Finding the Best Epistemic Fit..,pp.30-31.See also G.Boas,Creating Laws of Evidence..,cit.,p.81.
(27)See,e.g.,Prosecutor v.Milosevic,IT-02-54-T,Decisions on Prosecution's Motion for Judicial Notice of Adjudicated Facts relevant to the Municipality of Br? ko,5 June 2002,paras 3-4; Prosecutor v.Milosevic,IT-02-54-T,Decisions on Prosecution's Motion for Judicial Notice of Adjudicated Facts,10 July 2003.
(28)P.Wald,The International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia Comes of Age:Some Observations on Dat-to-Day Dilemmas of an International Court,Washington University Journal of Law and Policy,5(2001),p.111; O.G..Kwon,The Challenges of an International Criminal Trial..,cit.,p.369-370.
(29)Prosecutor v.Milosevic,IT-02-54-AR73.5,Decisions on Prosecution's Interlocutory Appeal Against the Trial Chamber's 10 July 2003 Decisions on Prosecution's Motion for Judicial Notice of Adjudicated Facts,28 October 2003,para.4.
(30)M.C.Fleming,Appellate Review in the International Criminal Tribunals,37 Texas International Law Journal(2002),at 118-121,139.
(31)M.C.Fleming,Appellate Review in the International Criminal Tribunals,cit.,p.139.
(32)See e.g.,M.C.Fleming,Appellate Review in the International Criminal Tribunals,cit.,p.127-131.
(33)A.Orie,Accusatorial v.Inquisitorial…,cit.p.1456.
(34)A.Orie,Accusatorial v.Inquisitorial…,cit.p.1455-1456.
(35)M.C.Fleming,Appellate Review in the International Criminal Tribunals,cit.,p.139.
(36)See V.Morris,M.Scharf,An Insider's Guide to the International Tribunal for the former Yugoslavia,Trasnational Publishers(1995)，295-296.在Rutaganda上诉的判决(Prosecutor v.Rutaganda,Case No.ICTR-96-3-A,Judgement,26 May 2003,“Rutaganda Appeal Judgement”)中，法官Meron和Jorda在他们的各自的意见中提出，如果被告人针对上诉庭首次作出的定罪判决没有上诉权，除了将该事项发回审判庭处理情况外，“很可能会侵害早在国际上和各个国家获得认可的公平审判这一基本原则”。他们指出，由于没有加重量刑，因此没有必要充分确定在这种情况下上诉庭的方法是否要遵从这一“基本的公平原则”。然而，他们考虑到，“鉴于该问题的重要性，上诉庭将来完全有必要处理这个问题，以便寻找到与公平和正当程序这些基本原则一致的解决办法”(Rutaganda Appeal Judgement,Separate Opinion of Judges Meron and Jorda,p.1)。上诉庭还没有解决上述问题。
(37)若想了解此全貌，See Bing Bing Jia,The Right of Appeal in the Proceedings Before the ICTY and ICTR，in G.Venturini，S.Bariatti(eds),Liber Fausto Pocar.Diritti individuali e giustizia internazionale,Giuffrè(2009).
(38)See Prosecutor v.Delalic et al.,Case No.IT-96-21-A,Judgement,20 February 2001("Celibici Judgement"),pp.310-311;Prosecutor v.Tadi｝.,Case No.IT-94-1-A,Judgement,15 July 1999("Tadi? Judgement"),pp.144.
(39)Celibici Judgement,pp.310-311.
(40)See,e.g.,Prosecutor v.Staki｝,Case No.IT-97-24-A,Judgement,22 March 2006,p.144; Prosecutor v.Krsti｝,Case No.IT-98-33-A,Judgement,19April 2004,paras 219-229 and p.87; Prosecutor v.Maeti｝,Case No IT-95-11-A,Judgement,8 October 2008.
(41)See,e.g.,Prosecutor v.Kupreski｝et al.,Case No IT-95-16-A,Judgement,23 October 2001,p.172; Tadi? Judgement,p.144; see also Prosecutor v.Rutaganda,Case No.ICTR-96-3-A,Judgement,26 May 2003(".Rutaganda Judgement"),pp.168-169; Prosecutor v.Semanza,Case No.ICTR-97-20-A,Judgement,20 May 2005("Semanza Judgement"),pp.125-126; Prosecutor v.Mrk｛i｝and[ljivancanin,Case No.IT-95-13/1-A,4 May 2009("Mrk｛i｝and[ljivancanin Judgement").
(42)HRC,Communication No.1095/2002,Gomaríz v.Spain,26 August 2005,para.7.1; HRC,Communication No.1073/2002,Terron v.Spain,5 November 2004,para.7.4; HRC,Communication No.836/1998,Gelazauskas v.Lithuania,17 March 2003,para.7.2; See also HRC,Communication No.75/1980,Finali v.Italy,31 March 1983,para.12.
(43)对于这个问题进一步深入的探讨，See Prosecutor v.Gali｝Case No.ICTR-98-29-A,Judgement,30 November 2006，Partially Dissenting Opinion of Judge Pocar,p.187,para.2; Semanza Judgement,Dissenting Opinion of Judge Pocar; Rutaganda Judgement,Dissenting Opinion of Judge Pocar; Mrk｛i｝and[ljivancanin Judgement,Partially Dissenting Opinion of Judge Pocar.See also R.Nieto-Navia,The Application by the ICTY/ICTR Appeals Chamber of Article 14(5)of the International Covenant on Civil and political Rights in Sentenceing Proceedings,in G.Venturni,S.Bariatti(eds),Liber Fausto Pocar.Diritti individuali e giustizia internazionale,Giuffrè,(2009).
(44)Prosecutor v.Aleksovski,Case No.IT-95-14/1-A,Judgement,24 March 2000.
(45)See Prosecutor v.Kupreskic,Case No.IT-05-14-A,23 October 21,Judgement("Kupreskic Judgement").
(46)Kupreskic Judgement,paras 73-76.
(47)Prosecutor v.Blaskic,Case No.IT-05-14-A,29 July 2004("Blaskic Judgement").
(48)Blaskic Judgement,paras 8-24.
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