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一、萨维尼带来的困惑
弗里德里希·卡尔·萨维尼在今天的中国学界并不是一个陌生的名字，人们早已经知道他是历史法学派的代表人物，提出了“法律民族精神说”。在《论立法与法学的当代使命》中，萨维尼指出：“在人类信史展开的最为古老的时代，可以看出，法律已然秉有自身的特性，其为一定民族所特有，如同其语言、行为方式和基本的社会组织特征。”①由此，萨维尼通常被认为“崇尚习惯法，而反对立法，反对法典编纂。”②甚至有人认为是由于他的阻挠，德国民法典才姗姗来迟。③然而，如果稍加留意，人们就会发现，萨氏在其显赫的一生中除了在柏林大学教书并担任校长外还做过Gro
kanzler，即“修律大臣”(Minister für Revision der Gesetzgebung)。想想我国历史上沈家本和伍廷芳等人的主张与实践，不难产生这样的疑问：萨维尼为什么一边担任立法要职，一边还反对立法呢？他真的反对法典编纂么？如果再罗列一下萨维尼的著述清单，人们的疑惑会更大。除去让其“一战成名”的那本1814年的小册子，萨维尼还在1803年出版了奠定其学界地位的《论占有》；在1815年到1831年间，出版了《中世纪罗马法史》；1840年到1849年间，还出版了皇皇巨著八卷本的《当代罗马法体系》。一个本该去关注其自身所属民族的法律的法学家竟然将几乎全部的精力放在研究罗马法上，这又如何解释？尽管萨维尼获得了世界性的声誉，而且似乎是无可争议的，但吕克特教授却说“即使在去世一百多年后萨维尼依然是一个危险的主题”。④前民主德国科学院院士赫尔曼·克莱纳则提到这样一个问题：“萨维尼是否应该因纳粹法学家将其提出的‘民族精神’作为取之不竭用之不尽的矿藏加以利用而受到谴责？”⑤这一问题令人感到不寒而栗。如何理解萨维尼及其历史法学思想并不是一个标签就能解决的问题。
事实上，中文学界已经注意到萨维尼理论中的种种“费解”或者说“矛盾”之处，并尝试着给出有说服力的解释。台湾学者杨奕华从国际私法的角度出发，认为萨维尼“领导的历史法学派激烈主张德国法律应不假求外国，德国的法律可在本国的民族精神中得之。……可是，萨氏治国际私法时，却倡言有一国际社会，各国应捐弃狭隘的属地主义观念，一秉大公无私，就事论事，何以本据理论之国际主义为依归？”⑥谢鸿飞则以“历史主义与反历史主义”概括并解释了萨维尼给人们带来的困惑。⑦林刚则以“双重的生命，双重的历史”为依据在一定程度上消解了问题本身。⑧陈颐则认真探究了萨维尼从“民族诉求”到“法律科学”的过渡的内在理路以及其所采用的历史主义的方法。⑨笔者拟在此前研究的基础上，从历史出发尝试理解萨维尼的“矛盾”，也即从德意志民族和罗马法的历史发展情况来领会萨维尼的法律思想及其影响。如果对萨维尼及其历史法学派能够有一个透彻的理解，这将对处在一边移植外来法律一边致力于实现民族复兴的转型中国有所裨益。
二、历史精神的引入
一般认为，正是由于启蒙之理性法的崩溃和历史性的发现才导致历史法学派在德国产生并发展。⑩
在近代欧洲，自笛卡尔以来，唯理主义长盛不衰，源远流长。笛卡尔相信人类理性有能力把握确实和普遍的知识，借助心灵中固有的概念和原理，可以建立一种包罗万象的理论，这种理论像几何学的命题那样必然为理性所遵守。(11)这种唯理主义被用来考察法律现象，其结果便是自然法的产生。格劳秀斯、普芬道夫、霍布斯等人都被视为自然法理论的代表人物。在自然法学者的推动下，在启蒙运动的鼓舞下，18世纪末19世纪初，一股法典编纂的浪潮席卷了欧陆。这一运动的基础便是启蒙运动和理性法所确立的，“即一种理性的社会生活秩序的基础，或许可以通过一种全面的法律规则的新秩序予以有目的的奠定。”(12)在这场运动中产生的著名法典有《普鲁士普通邦法》、《奥地利普通民法典》和《法国民法典》。其中，《奥地利普通民法典》尤其强烈地焕发着启蒙运动的理想主义和理性主义精神，而《法国民法典》更是被认为受到了自然法的强烈影响，以至有学者认为，“这部民法典若不是有来自于自然法的法典编纂思想，那么它在思想史上就会是不可想象的。”(13)甚至法国人莫莱里还专门总结了一部《自然法典》。
然而，自然法画地为牢的特点也决定了它一定会走向自己的反面。既然自然法理应是放之四海而皆准的规则，那么一旦被固定下来就失去了灵活性，而法律实践所要面对的却是变动不居的现实生活，最终理性的法律必将因无法满足现实的需要而受到质疑。同时，法国大革命的腥风血雨使得人们开始反省，难道在理性和自然法的光辉指引下，人们获得的就是这样一个在某种程度上草菅人命的“美好社会”。因此，启蒙的理性法被赶下了神坛。德国人罗门总结道，“法学天才已经被世界主义的自然法的虚幻抽象搞得筋疲力尽，这些天才是冷静的，但他们被法国革命者所设立的热衷杀人的法庭那些充满激情的修辞和让人恐惧的、在法律上臭名昭著的判决所震撼。现在，法学天才匍匐于大众心灵中繁荣发展起来的法律感觉的旺盛生命面前，把自己交给属于严格意义上的反革命的历史进程。”(14)
在法国大革命和拿破仑的影响之下，民族意识日渐高涨，在德国出现了浪漫主义运动。这一运动的主要特征是注重个人情感的表达。长时间以来，人们往往认为浪漫派运动跟唯理主义和启蒙运动是针锋相对的。事实上，正如自然法从未在19世纪消失一样，理性也从未在19世纪消失。但浪漫主义毕竟让人们看到了理性之外的种种景象，其中之一便是历史。萨维尼在《论立法与法学的当代使命》中便提到，“一种历史精神已然觉醒，无处不在，不容上述浅薄的妄自尊大存身。”(15)萨维尼在《历史法学杂志》的创刊号中也声称，“法学的对象已预先被现行法的历史性所决定(而且不是经由理性法的抽象化或启蒙立法者的命令)。”(16)萨维尼也正是借由此一路径开启了历史法学派的大门。他把人们的目光从自然法的种种条规中解脱出来，投向身后的幽深的历史。
三、日耳曼人的罗马史
虽然“历史性”这样的概念粉墨登场了，然而正如学者对他们总结出来的“历史主义”的概念的认知一样，“历史”本身也是多义的或者说多面向的。尽管历史唯物主义告诉我们，历史就是历史，它是一种客观的存在，不会因人的意志而发生改变，因而注定了历史绝不是胡适先生笔下的人们想如何打扮就如何打扮的“小姑娘”。然而对于在历史中遨游的人来讲，历史并非一个固定的景观，而是一种“横看成岭侧成峰，远近高低各不同”的景观，这或许就是历史的局限性所致吧。
对受到历史性暗示的人来说，接下来问题就是：历史是什么样的历史？是谁的历史？德国历史的复杂性在这一刻显现出来，能够导致后来历史法学分裂为罗马法派和日耳曼法派的因素便蕴藏在这一问题之中。萨维尼如后来人们所见到的那样，理所当然地将罗马法视为德意志历史的一部分，因而留在罗马法派的阵营中，并对罗马法倾注了毕生的心血。但他并非没有意识到这个问题的存在，在《论立法与法学的当代使命》中，萨维尼提到，“直到非常晚近的阶段，一个统一的法律体系，始以‘普通法’为名，实际施行于全德。虽然该法律体系多少系根据各邦法律酌情修订的，但却具有一体遵行的普遍效力。此种‘普通法’的主要渊源是查士丁尼的各种法律汇编，其之适用于德国本身即已引致了重大的修订。对于此一‘普通法’，德国法学家们的科学研究一直撅力甚伟。但是，也正是吾人法律中所具有的这一强烈的异域因素，长期以来，一直为社会所诟病。批评指出，罗马法剥夺了我们的民族性，我们的法学家只专注于罗马法，便阻止了将我们的本土法律提升至同样独立而科学的状态。”(17)不过，萨维尼似乎并没有把对罗马法在德意志法中所居地位的批评当回事，只是轻描淡写地提到：“一如古代民族的发展，一个国族的独立发展，通常并非绝对循沿大自然所已然昭示于现代人的那种既定轨程亦步亦趋。各国族的宗教并不一定是她们自身所独具的，其文学亦甚少绝然摆脱最为强势的外部影响——基于同一原理，她们拥有一个外来的、一般的法律体系，亦未非不自然。非惟如此，不仅加诸文明和文学的影响主要是外来的，而且，在很大程度上，上述影响吾人法律的外来影响，亦曾在古罗马，正是在古罗马，的的确确发生过。”(18)由此可以看出，在萨维尼眼中，民族之间的影响与交融是一个基本的历史事实，连辉煌的古罗马亦未曾在孤立的状态下按照所谓的既定轨迹发展，因而在德意志的法律中接受某些罗马法的因素并不值得大惊小怪。有学者因而指出：“萨维尼的民族概念乃是一种文化概念，而不是心理学/生物观乃至国族政治的理解方式，他想象中的‘民族’不是政治/社会实际存在的团体，毋宁是透过共同的教育养成的文化社群，更确切地说，其民族概念所制成的乃是一种‘文化传统’。”(19)最后，萨维尼认为：“即便没有罗马法的掺入，亦不可能有一个不受外来因素扰乱的德国法之逐渐形成；其之形成的一切条件均付阙如，而须由在古罗马的法律嘉惠者甚多。”(20)因而，引发人们强烈兴趣的问题——反映德意志/日耳曼民族精神的法律为何是罗马法——就这样被萨维尼瓦解了。
诚然，就生活在那个时代的萨维尼以及其他罗马法派的法学家看来，罗马法之于德意志精神似乎毋须深入讨论，这简直就是一个既定的事实。然而，对于今天意欲深入了解历史法学派的人而言，萨维尼上述论述中提到的一些历史背景却不得不察。下文将从三个方面去了解为何萨维尼能理直气壮地说出上述那番话。
纳粹的暴行使得人们至今对“日耳曼优等民族血统论”心有余悸，但同时，世人也开始更多关注这个欧洲历史上曾经被称为“蛮族”并灭亡了西罗马帝国的民族。似乎这个民族极端重视自己的血统的纯洁性和纯粹性，因而也就很难想象它竟然愿意把被它亲手打败的罗马帝国的法律当成本民族的一部分。然而，历史就是如此吊诡，日耳曼民族和罗马帝国有着非常深厚的渊源关系。
476年，西罗马帝国灭亡后，在西罗马帝国的土地上建立了很多日耳曼人的王国。日耳曼人的一支——法兰克人比较早地建立自己的王国，经过了莫洛温王朝和加洛林王朝的统治后，843年查理大帝去世，法兰克王国分裂为三部分，其中东法兰克即成为德意志的基础。查理大帝曾经在800年由教皇利奥三世加冕为罗马帝国的皇帝。英国历史学家詹姆斯·布赖斯认为，严格来讲这是神圣罗马帝国的真正开端。(21)但更通常的一种见解是将神圣罗马帝国的开始定格在962年奥托一世由罗马教皇加冕为皇帝的那一刻。从此德意志王国便称为“罗马帝国”，以后又加上“神圣”和“德意志民族”的字样。自16世纪起，它的全称为“德意志民族神圣罗马帝国”(Heiliges R misches Reich Deutscher Nation)；直到1806年灭亡。这样一个帝国承载了德意志民族过去的一段光荣与梦想，也在这些日耳曼人心中留下了永远的怀念。后来德国史学家将神圣罗马帝国称为德意志第一帝国，便可看出它在德意志人心目中的地位。从这个角度看，罗马帝国并未被德意志民族排斥在其历史之外，恰恰相反，德意志民族还引以为豪。因此，萨维尼也并非在冒着天下之大不韪向他的同胞解释罗马法也应是其民族文化的一部分。
如果说由于已经深入德意志民族心中的神圣罗马帝国的存在为罗马法在德国的发展提供了政治基础的话，那么罗马法自身的学术发展状况也为萨维尼提供了支持。
众所周知，自11世纪末以来，罗马法走上了复兴之路。在这一过程中，各国学生纷纷来到意大利波伦那研习罗马法。而罗马法学在意大利经历了注释法学派和评论法学派两个时期后重心转移到了法国，成就了法国的人文主义法学。这一时期，甚至远在海峡对岸的英国也有学生前往欧洲大陆学习罗马法，而且英国的大学在很早的时候已经延聘罗马法的教师了。这样，罗马法就在欧洲范围内传播开来。并且，由于整个罗马法的复兴很大程度上是跟语言(主要是拉丁语)、文法、修辞联系在一起的，罗马法首先是局限于学者或者说大学的范围内，因此罗马法也在这个意义上被称为“学术法”。同时在欧洲的大学中，由于学者通用的语言是拉丁语以及罗马法文本的相对确定性，罗马法逐渐成了所谓的欧洲共同法(ius Commune)。(22)
尽管相比意大利和法兰西，神圣罗马帝国的德意志民族在罗马法的研究上起步比较晚，(23)尽管萨维尼认为“不幸的是，迄整个十八世纪，德国不曾诞生什么伟大的法学家”，(24)但在18世纪，罗马法在知识阶层已经得到比较普遍的认可，并得到了很深入的研究，通过康德的《法的形而上学原理》和黑格尔的《法哲学原理》，人们可以看出哲学家对法律的思考主要是基于罗马法，而非基于日耳曼法。没有法学界对法学知识的贡献，康德和黑格尔的法哲学思考是不可想象的。萨维尼也承认，尽管德国没出现伟大的法学家，但的确出现过一些勤奋耕耘的人，做了非常有价值的铺垫工作。(25)如同英国法也是在很晚近的年代才在英国本土的大学中登堂入室一样，在德国尽管在13世纪就有所谓的日耳曼法的编修工作，并且在以后也不乏此类活动，但是大学中占主导的还是学术化的罗马法。因此，从技术上说，尽管萨维尼将习惯法列入到其法律概念的最原初的含义中，但即便他真想研究日耳曼法恐怕也并无太多的研究资源或者研究传统可资借助。这或许也是萨维尼将法律划分为两个层次——习惯法和专家法——的现实原因吧。
除了学术上的考量之外，德国的法律实践也支持萨维尼的主张。上文提到在罗马法复兴的过程中，大量留学生来到意大利学习罗马法。其中便有大量来自德语区的学生，但是这些学生花费了巨大的代价之后并没有像法国所发生的那样形成一股强大的学术力量，而往往在学成之后任职于教会机构。需要注意的是，尽管德国皇帝往往认为自己是帝国的正统承继人，因而罗马法就是帝国法，也愿意援引罗马法为帝国政权辩护，但由于日耳曼传统力量的强大，以及缺乏具体可行的实施罗马法的措施和手段，因而收效甚微。形成的一个局面是，自13世纪以来，罗马法最初适用于德意志地区，几乎都是通过教会实现的。(26)因为在古老的封建体制下的邦法院在权力和利益的驱动之下，在尽可能地抵抗受过学术训练的法律人到世俗机构中任职。(27)但是到了15世纪末，由于社会情势大为改观，德国开始了大规模“全盘继受”罗马法的进程。由于此一“全盘继受”罗马法是针对罗马法在德国法院发生效力进而完全支配德国法院的裁判而言，因此叫“实务继受”，以与“立法继受”相区别。(28)“全盘继受”最为显著的一个标志是在1495年创立帝国最高法院的组织法(1521年和1548年分别做过修正)中规定：“法院的裁判必须依据帝国法或者罗马法”，(29)还规定该法院法官的半数必须受过罗马法的训练并通过评定。这就使得罗马法的人才不再像此前那样只能在教会机构中谋得一个职务了，而是可以堂而皇之地进入到法院将学术化的罗马法灌输到实践中了。于是，经过法律机构的改革和法律人才的培养和训练，罗马法在德意志帝国境内茁壮成长。在16世纪中叶，帝国法院、王室法院和城市法院已经可以毫无阻力地适用罗马法了，并且采用的是书面审理的形式。从“全盘继受”的最终结果看，德国广泛继受了罗马法，包括刑法、民事诉讼与刑事诉讼等相关法律，其中最辉煌的成就要数民事法律的继受了。可以说，德国继受了罗马民法的体系，建立了一个统一的法律秩序。
实际上，德国的“全盘继受”也不是一帆风顺的，其中也经历过反复。在13世纪阻碍罗马法进入德意志民族生活的因素一直存在，质疑“全盘继受”的声音也时有出现，但从最终的结果看，截至萨维尼那个时代，罗马法已在社会生活中占据着不可忽视的作用了。罗马法在实践中得到广泛适用也增添了萨维尼在驳斥将罗马法视为异域因素观点时的底气。
透过德意志与罗马帝国以及罗马法的关系，我们可以清楚地看到，尽管有日耳曼法学派的种种主张，即便在今天德意志民族的神圣帝国不能给罗马法强有力的支持了，但罗马法在德国曲折而漫长的发展过程中奠定的坚实的学理和实践基础绝不是通过具有煽动性的“民族”概念就可以被取消的。
同时，萨维尼的出身以及所受的教育和所受到的智识影响，在相当程度上使得他热爱文明的世界，憎恨粗鄙的事务。(30)而罗马法在他看来，便是文明世界的一部分，因而获得极高的评价。萨维尼认为罗马法是唯一的一个由伟大的古代民族在接近一千年的进程中一直不断加以发展、完善和改进的法律。并将罗马法的成功归因于“一种法律天赋”，一种并非某一特定时代的“而是整个那个国族的法律天赋。”(31)也正是由于发自肺腑地对古罗马、对罗马法尤其是古典罗马法、对罗马法学家的仰慕成就了萨维尼对罗马法的贡献。这或许是萨维尼理所当然地运用“历史”这一指挥棒把人们引导到罗马法上的一个重要内因。人们也可以由此看到为什么萨维尼对法典编纂抱有疑虑的原因。萨维尼最崇敬的是古典时代，即伯比尼安和乌尔比安时代的罗马法，那个时期并不需要法典编纂。而“只有在罗马法极度衰败的时候，才会出现编纂这些法典的念头”。(32)由此，或许可以判断，萨维尼并不反对立法或者法典编纂，反对的只是在特定时刻的立法或者法典编纂。这也是符合罗马法的一贯立场的。
四、小结
尽管在许多问题上，比如在对待犹太人的问题上，在对待普鲁士政府的问题上，萨维尼因态度保守而经常受到指责，但萨维尼以及罗马法派的德国法学家在面对德国的罗马法的真实局面时表现出来的坦诚也不由得让人们再次去揣摩奠定这一学派基础的词语——历史。当下中国在某种程度上迫切需要反思对“历史”一词的理解。
对中国法学界而言，在讨论萨维尼和蒂博之间的论争时，在讨论历史法学派时，人们很自然地会联想到中国的民法典制定道路的选择问题。诚然，萨维尼甚至其对手、著名民法学家蒂博都可能给中国民法典提供民法方面的专业知识，也可为民法典的制定指出某个方向，笔者想到的却是在中国当下这样一个急速转型时期，如何把握历史的问题。如果我们依然如一百年前那样纠缠于传统与现代之间，本土与洋务之间，而置这一百多年的法律发展于不顾的话，换言之，如果我们今天用日耳曼法学派那种理解民族和历史的眼光思考我们的民族和历史问题的话，或许萨维尼坦诚而实在的历史观能把我们从这样的漩涡中解救出来：清末的修律，民国时期的法律尤其是民法典已经在中国法律发展史上牢牢地占据了一席之位，成为中国历史的一部分，无法再给它们贴上“外国制造”的标签而予以排斥了。也就是说，我们不能总是回到过去、站在过去的某个时刻回顾历史，而应该站在当下这一时刻回顾过去。如此，我们的历史便能展现出更为宽广的景象，我们也大可如萨维尼一样理直气壮地将原初属于罗马法的某些内容视为中国法的一部分而省却“中外之争”的纷扰和消耗。
注释：
①[德]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第7页。
②谷春德主编：《西方法律思想史》，中国人民大学出版社2006年版，第270页。
③林文雄：《德国历史法学派与萨维尼》，载许章润主编：《萨维尼与历史法学派》，广西师范大学出版社2004年版。
④Joachim Rueckert,Unrecognized Legacy:Savigny's Influence on German Jurisprudence after 1900,37 Am.J.Comp.L.67,1989.
⑤Herman Klenner,Savigny's Research Program of the Historical School of Law and its Intellectual Impact in 19th Century Berlin,37 Am.J.Comp.L.67,1989.
⑥杨奕华：《萨维尼法律思想与其国际私法理论之比较》，载许章润主编：《萨维尼与历史法学派》，广西师范大学出版社2004年版。
⑦谢鸿飞：《萨维尼的历史主义与反历史主义——历史法学派形成的内在机理》，载许章润主编：《萨维尼与历史法学派》，广西师范大学出版社2004年版。
⑧林刚：《法律：双重的生命，双重的历史——浅析〈论立法与法学的当代使命〉中的法律思想》，载许章润主编：《萨维尼与历史法学派》，广西师范大学出版社2004年版。
⑨陈颐：《萨维尼历史法学方法论简释——以〈论立法与法学的当代使命〉为中心》，载《比较法研究》2005年第5期。
⑩[德]Franz Wieacker：《近代私法史》，陈爱娥、黄建辉译，台湾五南图书出版公司2004年版，第335-341页。
(11)[美]梯利著，伍德增补：《西方哲学史》，葛力译，商务印书馆1995年版，第326、327页。
(12)[德]K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第133页。
(13)[德]K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第136页。
(14)[德]海因里希·罗门：《自然法的观念史和哲学》，姚中秋译，上海三联书店2007年版，第104页。
(15)[德]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第4页。
(16)[德]Franz Wieacker：《近代私法史》，陈爱娥、黄建辉译，台湾五南图书出版公司2004年版，第338页。
(17)[德]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第29页。
(18)[德]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第29页。
(19)陈爱娥：《萨维尼：历史法学派与近代法学方法论的奠基人》，载许章润主编：《萨维尼与历史法学派》，广西师范大学出版社2004年版。
(20)[德]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第30页。
(21)[英]詹姆斯·布赖斯：《神圣罗马帝国》，孙秉莹等译，商务印书馆2002年版，第43、44页。
(22)R.C.van Caenegem，European Law in the Past and the Future，Cambridge University Press，2002，p.14.
(23)[德]Franz Wieacker：《近代私法史》，陈爱娥、黄建辉译，台湾五南图书出版公司2004年版，第93页。
(24)[德]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第37页。
(25)[德]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第37页。
(26)[德]Franz Wieacker：《近代私法史》，陈爱娥、黄建辉译，台湾五南图书出版公司2004年版，第94页。
(27)[德]Franz Wieacker：《近代私法史》，陈爱娥、黄建辉译，台湾五南图书出版公司2004年版，第99页。
(28)戴东雄：《中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》，中国政法大学出版社2003年版，第212页。
(29)戴东雄：《中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》，中国政法大学出版社2003年版，第273页。
(30)Friederich Engel-Janosi，The Intellectual Background of Savigny，5 Seminar Jurist 39-61，1947.
(31)[德]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第23、24页。
(32)[德]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第26、27页。
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