论我国人事保证制度之构建，本文主要内容关键词为：人事论文,制度论文,论我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
求职而被要求提供一份担保书，在劳动市场变得越来越普通。通常担保书是早已拟好 的格式文本，只需要符合条件的“保人”签字即可，其大意多为：“保人自愿向用工单 位保证其即将雇佣的员工某某所显示的学历经历真实，人品端正。如某某在任职期间， 有侵占、毁损财物或者其他导致用工单位损害的行为，保人愿意代为承担赔偿责任。”
类似的担保书，在我国台湾地区被称为人事保证。所谓人事保证，又称为身份保证、 职务保证，是指在雇佣关系或职务关系中，就可归责于被用人之事由，致用主发生损害 时，保证人应负损害赔偿责任的保证。(注：史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出 版社，2000年版，第947页。)上述定义为狭义的人事保证；而广义的人事保证，除保证 人与雇佣人约定，如因受雇人的行为(不问故意、过失与否)，致使雇佣人受到损失时( 不问其损害已发生，或将来所发生的损害)，由保证人负损害赔偿的保证责任之外，保 证人还对雇佣方保证或担保受雇人的学历、经历确实、为人诚实、思想端正以及技能熟 练等。(注：林廷瑞：“身份保证契约之研究”，《法律评论》第35卷第10期，第15页 。)因涉及的法律问题主要限于狭义的人事保证，故本文中所讨论的人事保证也限于狭 义范畴。
一、人事保证之性质与制度之经济功能
(一)人事保证之性质
名称虽为人事保证，但此类保证到底具备何种法律属性却尚待探讨，因为只有确定了 性质才能确定法律的适用。从法律适用的角度，人事保证的性质有三种定性的可能，一 是人事保证就是普通保证的一种，直接适用我国现行《担保法》的规定；二是人事保证 是一种特殊的保证，不能直接适用《担保法》，必须以专门法律规范调整才能够保障当 事人权利义务之均衡；三是人事保证是一种损害担保契约，貌似保证而非保证，现行立 法没有损害担保契约的规定，因此也需要增补法律的规定。笔者认为，人事保证宜为保 证而不宜为损害担保契约，并且宜为就职务关系或其他人事关系所为的一种特殊类型的 保证，(注：郑玉波：《民法债编各论》(下册)，三民书局1987年版，第895页。)应当 专门立法规定人事保证制度。
1.关于成立损害担保契约之不妥当
所谓损害担保契约，是指对于相对人因一定危险所受积极或消极的损害，应独立地无 偿地负填补损害之责的契约。(注：史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社，200 0年版，第882页。)损害担保契约与保证相比有如下特征：其一，损害担保契约是独立 的契约，其负赔偿担保之责的，是相对人所受的损失，而不是他人的债务。而保证通常 为某他人债务之附属契约，当该他人债务不能履行时，向保证合同的相对人承担保证责 任。如果承受损害担保是为其他契约的附带的约束，则非为损害担保契约，而应使用保 证等有关规定。其二，损害担保契约为单务无偿的契约，相对人对于担保人对危险的承 担，并不支付对价。而保证不限于无偿，专业机构提供的担保均为有偿。
损害担保契约在我国现行法中并没有规定，国外的此项契约多以增进经济的艺术的乐 群的事业为目的，例如担保保息、盈余分配等，往往为此而设立担保基金以赔偿损害或 补助收益。现行法虽然没有专门规定，如果订立人事保证时保人作出此种承诺，如何确 定法律适用呢?按照合同的意思自治原则，只要没有违反法律规定和公序良俗，保人一 旦承诺损害担保，就应对用工单位因员工造成的损失都应当作出第一顺序的填补。甚至 ，保人对用人单位的填补不以劳动合同的存在与有效为前提，只要有损害就应当填补。 既然作出承诺要独立填补损失，遵守诺言是天经地义的。但是，在意思自治的面纱下， 我们必须看到诺言背后的无奈和不公平。在劳务市场上供大于求时，当为了解决基本生 计问题的求职者获取工作的前提是一份人事保证书时，其亲友纵使不情愿也不得不基于 情谊关系为其担当保人。而用工单位利用优势地位，将人事上之风险一概转嫁给不相干 的第三人——员工的亲友，只利用劳务经营和享受利润。法律如果已经评估过此种意思 自治的公平性，相信不会支持经济地位上之优势强势者——用工单位滥用意思自治。增 立新法应该有充足的理由，如果在人事保证上支持成立损害赔偿契约，将有悖法律之公 平正义。
2.关于一般保证适用之不妥当
与我国1995年的《担保法》中规定的一般保证相比，人事保证是为复杂的难以预料后 果的将来债务提供连续的全面担保，其责任之重往往超出保证人的想像。除了责任的广 泛性之外，人事保证的保证人绝大多数是基于人情友谊，为了亲友的生计不得已提供的 无偿担保(关于人事保证的特殊性，在下文人事保证之特征中详述)。如果人事保证适用 《担保法》关于普通债务保证的相关规定，由用工单位任意规定保证的期间和承担责任 的事由，将导致在人事保证契约中保证人的责任过重、期间过长等权利义务失衡的现象 。虽然貌似自愿，但实质上是因职业生计而勉强为之，有害私法之公平。为保护劳动关 系中的弱势群体，现行法有《劳动法》限制用人单位的任意行为，而同样是在劳动关系 中，为劳动者作保的人事保证人却没有受到法律足够的关注和保护。因此，笔者实期望 通过介绍别国或地区的做法，将人事保证视为特殊保证之一种，为其专门设置条款，以 保障劳动者及其亲友的应有利益，实现法律实质上之公平。
(二)人事保证之经济功能
人事保证制度在我国惯例上并不罕见，过去雇佣工人多要求有保人，以担保其人品、 技能和健康状况，如有打架斗殴、卷款潜逃等情事，由保人负责赔偿并领回。建国后， 劳动者的地位有很大提高，国有或集体所有制单位要求员工提供人事保证的情况非常罕 见，几乎绝迹。改革开放以后，各种所有制的经营体进入经济大市场，国营集体单位一 统江山的格局被打破。促进人才流动的人才市场逐渐形成。在现实面前，人们的就业观 念也有了很大转变。劳动者为谋到一份满意的工作，对用工单位提出的要求通常都会尽 力满足。港资、台资以及日资企业等招聘员工，按他们的惯例向求职者要求人事保证书 ，以分散异地劳动者提供的劳务之风险。后来，在我国劳动部门明文禁止用工单位向员 工收取押金、保证金以及担保物品之后，(注：参见1994年8月4日劳动部《关于贯彻执 行<劳动法>若干问题的意见》，以及1995年7月3日《劳动部办公厅、国家经贸委办公厅 对关于用人单位要求在职职工交纳抵押金或股金的做法应否制止的请示的复函》。)借 鉴外来的“先进”的人事管理经验，在分散风险上不甘落后的各种企业，纷纷要求员工 提供保证人作为任职的条件。
人事保证的经济功能，简单地讲就是经营者事先分散劳务提供者违法执行职务所带来 之风险，与用工单位向员工收取保证金的功能相似。分散风险之动机无可厚非，但强者 将风险凭借优势地位转嫁给弱者或不相关的其他人的分散方法却有悖公平。正如台湾学 者杨淑文教授所言：“企业经营一定之事业，就其企业经营引起之风险，本应利用现行 之制度(例如保险制度)予以分散，此种企业或雇佣人经营事业，享有利润，而把风险转 嫁给不相干之第三者无偿担任保证人来承担之农业社会制度，在立法政策上就其经济功 能是否已予以公平且正确之评估，实有待于吾人深思。”(注：杨淑文：“论人事保证 之从属性与债权人之附随注意义务——兼评民法债编关于‘人事保证’之增订条文”， 《台湾本土法学》，2001年12月第29期，第3页。)
然现代企业制度中，企业之所有人往往并不参加经营活动，经营事项通常授权给管理 层的员工，因此对于管理人及普通员工之忠诚度要求比过去更高。管理者及员工如果有 违法执行职务的行为，给企业所有人造成的损害往往也会非常惨重，企业如果因此破产 ，受到牵连的还会有更无辜的企业员工和企业债权人。为鼓励投资经营，为社会提供更 多的产品和就业机会，法律容许企业利用人事保证制度合理分散风险也在情理之中。另 外，保证人的存在，也可以在一定程度上防范和约束劳动者的行为，降低不法行为的发 生几率，保证企业正常运行，促进社会良好风气和秩序。
总而言之，人事保证制度有其存在的合理性和必然性，现在所需要做的是如何规范化 。人事保证如果仍适用普通的保证规则，有悖公平，也将有害人事保证制度价值的发挥 。有必要借鉴外国及其他地区的人事保证法律制度，对我国社会上存在的人事保证进行 规范，最大限度地发挥其作用而减缩其不良影响。
二、人事保证之立法例考察
我国现行法没有关于人事保证制度的特殊规定，为填补法律之疏漏，笔者在下文考察 了日本、瑞士及我国台湾地区的人事保证立法的发展与现状，期他山之石助我立法之路 。
(一)日本之立法例
人事保证在日本被称为“身元保证”，身元保证制度在日本有完整的历史演变过程。 根据西村信雄教授《身元保证之研究》的介绍，身元保证在日本起源于明治以前实行的 “人请”。(注：[日]西村信雄著：《身元保证の研究》，有斐阁，昭和59年6月30日再 版3刷，第1—113页。)所谓人请，是指为奉公人(奉公人在德川时代是指雇佣契约上的 劳务者)所为之契约上担保制度，带有公法监管的性质。明治维新之后，人请制度仅为 私法上的契约。虽然脱离封建的人身依附，但劳动者与雇主之间基于经济地位之不平等 ，人事保证方面也处于实质上的不平等。雇主往往单方面决定保证人的责任，而该责任 又常以保证人应负担因受雇人原因对雇主造成的一切损失为内容。为谋求雇主与劳动者 间实质上的平等，经帝国议会多次审议，贵族院和众、议两院通过，日本于昭和八年四 月一日公布《关于身元保证之法律》，共计6条，并于同年10月1日施行。主要内容有： 人事保证契约所定的期间，不得超过5年。雇佣人有监督检查其雇员的义务，并于特定 情形下，对人事保证人有通知义务。特定情形包括：其一，雇佣人知道受雇人有不适任 或不诚实之情事，致有发生人事保证人责任之虞者；其二，雇佣人变更受雇人之职务或 任职地点，致加重人事保证人之责任或使其监督困难者。保证人在接到通知后，或者自 行知道有上文提到的债权人应为通知之特定情形的，享有向将来解除人事保证契约的权 利。有上述之特定情形债权人没有通知保证人的，如发生损害赔偿责任，法院可将其作 为酌情减轻或免除保证人责任的考虑因素。因可归责于被用人之事由对债权人(雇佣人) 造成损害的，发生损害赔偿之债务。在决定人事保证人损害赔偿之责任及金额时，法院 应当斟酌如下情事：“雇佣人对受雇人之监督有无过失，人事保证人所以为保证之原因 及其为保证时之注意程度，受雇人之职务或本身之变化及其他一切之情事”。
(二)瑞士之立法例
《瑞士债法典》第500条“依法减少责任”第2项、第503条“债权人的义务”第2项、 第509条“保证终止”第3项、第510条“对未来之债的保证”第1项、第512条“职务保 证和雇佣保证”人事保证有特别规定，确定人事保证有两种类型，一为职务保证(
Amtbuergschaft)，一为雇佣保证(Diensbuergschaft)。(注：史尚宽：《债法各论》， 中国政法大学出版社，2000年版，第948页。)所谓职务保证，即保证人对于债权人，就 债务人之身体、行及技能，保证堪任其职务，并就其因执行职务所生之损害，负担保责 任；其性质属于将来债务之保证，系保证契约之一种；保证的范围，包括因受雇人不履 行契约致使债权人所受之损害，以及受雇人执行职务时因故意或过失所加于债权人之损 害，还包括受雇人侵占债权人财产或过失损害他人的，保证人均应负赔偿责任。而雇佣 保证，则保证人不仅保证受雇人之身体、性行及技能，堪服所约定之劳务，即受雇人因 疾病等亦应负有照顾或领回医疗之义务；此类契约通常见之于订立纯粹劳务雇佣契约时 ，保证人还应对受雇人本身事故承担担保责任。(注：蔡明收：“论身份保证”，载《 中兴法学》第2卷第1期，1971年7月1日，第78页。)
(三)我国台湾地区之立法例
我国台湾地区原在习惯上也有人事保证，雇主雇佣被用人之际通常也要求有第三人做 保人，而因损害事实之发生，雇佣人与保证人因损害赔偿而起讼争也时有发生。为促使 人事保证制度的合理健全运作，立法上的确有专门规范人事保证的必要。台湾法务部民 法研究修正委员会于1993年11月召开第1009次会议(财产法组第615次会议)，开始就有 关人事保证法制进行讨论并于1995年9月将增订完成的“人事保证”部分定稿。2000年5 月5日施行的新修正的民法债编，正式在第24节保证中增设人事保证相关规定。增加的 条文共计9条，就人事保证之定义、保证期间之限制、保证终止、雇佣人通知及选任监 督义务之违反而至赔偿金额之减少或免除以及一般保证之准用予以规范。主要内容如下 ：人事保证成立的形式要件以书面为必要；人事保证期间不得超过3年。雇佣人负有慎 重选任、监督和法定情形下的通知的义务。赔偿事故发生后，雇佣人应当在知道该事故 后的2年内向保证人行使请求权。只有在雇佣人不能依其他方法获得赔偿的情形下，人 事保证人才对雇佣人负损害赔偿责任。除非法律另有规定，或契约另有约定，保证人的 损害赔偿金额以赔偿事故发生时，受雇人当年可得到的报酬总数为限。
三、建立我国人事保证制度的立法研究
(一)人事保证立法的体例问题
所谓立法的体例，是法典化立法中的位置问题，即按照某种逻辑结构将某项制度摆放 到与其性质有关联的位置，方便查找。依人事保证的不同性质，既可以其之附属性，将 其放置在调整对象为劳动雇佣合同——人事保证合同之主合同的劳动法中；亦可以其之 特殊保证的性质，将其放置在《担保法》的保证制度一章中。但依笔者的意见，一方面 我国的劳动法并不适用于全部劳动关系，而且从合同也未必一定要与主合同捆绑在一起 ；另一方面，根据我们已经考察过的外国立法例，都没有将其放置在劳动法的先例，所 以，将人事保证以专节的形式规定在《担保法》的保证一章中是较好的选择。
(二)人事保证制度立法的原则
首先，人事保证制度专门立法本身就表明法律对在劳动关系中附带民事损害赔偿保证 做法的认可。为促进鼓励投资、创造就业机会，国家许可经营者利用此项制度约束劳动 者、分散经营风险。
其次，人事保证本为经营者分散、转嫁经营风险的工具，且经营者在订立人事保证合 同时又常凭借经济上的优势地位迫使对方当事人接受苛刻的条件，因此在制定相关立法时必须以法律的强行性规定限制其苛刻条件的成立。通过强行性规范禁止不平等条款的产生，法律的保护向弱势的一方倾斜。
最后，为保障实质上的公平，仅仅是利用强行性规范限制经营者权利，还不足达成目 的。还必须赋予法官自由裁量的权利，根据个案的具体情况，决定损害赔偿的金额。
(三)人事保证制度的立法建议稿
参考其他国家和地区的立法例，配合我国现行《担保法》的实际规定，笔者提出如下 人事保证制度的立法建议：
“第1条 人事保证，是指劳动者之外的第三人以其信用向劳动用工者担保劳动者将适 当履行劳动合同，如果因为劳动者的过错在履行合同过程中造成劳动用工者损失的，第 三人将承担损害赔偿之债的一般保证责任。第三人为人事保证人，劳动者为债务人，劳 动用工者为债权人。
劳动合同无效、被撤销时，人事保证不生效力。
凡涉及第三人为劳动者履行合同提供违约或侵权之债的担保的，不论其是否使用人事 保证的名称，均不得违反本法的强行性规定。”
首先，通过人事保证的定义，界定人事保证的性质，为特别保证之一种，而非担保损 害契约；其次，将损害赔偿的范围限定在履行劳动合同过程中因过错而造成的损失，排 除有损失就应当赔偿的扩大责任范围的解释；再次，人事保证为一般保证，不准许当事 人排除人事保证人的先诉抗辩权；最后，人事保证是劳动合同的从合同，如果劳动合同 本身不存在或者没有效力，则人事保证人不承担保证责任。为了调整现实生活中存在的 各种形式和内容的关于人事保证的契约，并实现在此类合同中的当事人利益的平衡，以 免当事人规避法律正当之强制性规定，特规定第1条第3款。
“第2条 人事保证合同的保证期间从缔约之日起最长不得超过2年，更短的期间当事 人可自行协商。以劳动合同期间为保证期间的，其保证期间最长不超过2年。保证期间 超过2年的，一律确定为2年。
人事保证合同在期间界满时终止，但当事人可以约定更新期间。每次更新的期间不得 超过2年。
无论人事保证的期间是否期满，劳动合同终止人事保证合同亦终止。但当事人特别约 定对在劳动合同终止后遵守保密以及竞业禁止义务的保证责任的除外。但该期间也不得 超过2年。”
因人事保证的保证对象为将来不确定之债，所以对在什么期间之中发生的损害赔偿负 责相当重要。而债权人常利用优势地位迫使保证人承诺无期限或以劳动合同之期间为期 限的保证责任。因此法律强制规定最长时间，以避免保证人负担过重的责任。笔者建议 最长期间为2年，比台湾地区的3年和日本的5年都要短些。一方面考虑到2年的时间已经 足够，如果有什么变化的话，保证人也可以在更新时提出意见，3年或5年对于多变的现 代社会而言已经太久了；另一方面也是希望减轻保证人的保证责任。最后，由于人事保 证合同是劳动合同的从合同，所以当劳动合同终止，人事保证合同也应当终止。考虑到 实践中常常发生争议的对劳动合同后合同义务的违反，所以允许在特别情形下劳动合同 终止后人事保证仍然存续。
“第3条 债权人在债务人履行劳动合同时，应尽到监督管理的义务，防范损害事故的 发生。
发生如下情形，债权人应当及时通知人事保证人：
(一)债务人的工作地点、职责内容发生重大变化的；
(二)因债务人履行劳动合同时的过错致使债权人受到损害的；
(三)债务人行为不诚实或违反劳动纪律的。
人事保证人有权在保证期间内向债权人了解债务人履行劳动合同的情况，债权人应当 予以说明。”
普通的保证合同是保证人负有给付义务的单务合同，债权人原则上并不负有主给付义 务，一般也不负有典型的注意、说明和保护义务。但在人事保证中，劳动者履行劳动合 同，最容易控制损害风险的实际上多为债权人，只要债权人完善工作制度，管理教育员 工并督察其行为，即可最大限度地防范损害结果的发生。因此，可以将监督管理的义务 分配给债权人，作为其在人事保证合同中的附随义务。从经济分析的角度讲，符合效率 原则；从法律价值的角度讲，符合公平与诚实信用的原则。与监督管理联系在一起的义 务是通知义务，保证人对劳动者的劳动现状有知情权。当劳动者的劳动现状发生改变时 ，保证人对将来之债的保证责任也可能加重。是否继续为其担任保证人，人事保证人应 当可以选择。
“第4条 人民法院在确定损害赔偿的金额时，应考虑到如下情形，决定是否减轻或免 除人事保证人的责任；
(一)债权人是否对债务人履行劳动合同的行为尽到了监督管理的义务；
(二)债权人在出现第3条第2款的情况时是否及时通知了保证人；
(三)人事保证人是否对债务人履行劳动合同的行为尽到了相当的注意义务。
除非法律另有规定或当事人另有约定，人事保证人承担赔偿责任的金额不得超过债务 人在劳动合同履行期间平均年收入的2倍。”
债权人没有尽到监督管理和通知的附随义务，其对损失的发生或扩大有过失，人民法 院自应当根据债权人的过错程度减轻或免除保证人的责任。另外，如果保证人对于劳动 者履行劳动合同的行为已经尽到相当的注意，人民法院也可以减轻其赔偿金额以示肯定 和平衡。至于赔偿金额的限制则是参考了我国台湾地区的立法，如果没有总额限制，债 权人将所有风险一概转移给保证人，既不公平也不现实，考虑到担任人事保证人的多为 劳动者的亲友，以劳动者的实际年收入确定赔偿额比较实际。
“第5条 没有约定保证期间的人事保证合同，保证人可以随时向将来解除合同，但应 当在解除合同3个月前通知债权人。
保证人在收到债权人通知或自行得知第3条第2款的情形后，可以随时向将来解除合同 。”
人事保证定有期间者，其保证关系于保证期间届满时消灭；而没有约定期间的人事保 证如果无期限地延续，对保证人极不利，因此特赋予保证人解除权，随时向将来解除契 约，但应提前3个月通知债权人以便于其应对。而保证合同订立后，发生了特殊事由有 使保证人责任加重的可能性时，保证人对于已经发生的责任虽然不能免除，但应当许可 其享有向将来终止合同的权利。
“第6条 人事保证，除本节另有规定外，准用本法关于保证的规定。”
人事保证属于特殊的保证，因此除了针对其特性的专门立法外，其他内容可以准用保 证的规定。
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