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一、中国反垄断立法的必要性
中国目前正处于拆除计划经济体制的樊篱转而新建市场经济体制的关键时期，法制建设的任务既在于缔造经济新秩序，又在于维护经济新秩序。制定反垄断法正因应了对缔造与维护市场经济新秩序的需要。
（一）从缔结经济新秩序看制定反垄断法的必要性
市场经济是适应社会化商品经济发展要求而产生的一种有政府宏观干预的经济运行模式，是以强化市场机制作用的经济体制。以企业作为法人利益实体和市场竞争主体，以法律为规范方式，是市场经济的必然要求。现代市场经济体制中没有单纯的经济放任自流，更没有单纯的国家计划指导，市场机制与国家干预的双重调节是现代市场经济体制的本质要求。简单地看市场经济体制的内容，它基本上是由四部构成，即健康的市场、自由的企业、公正的竞争和适当的国家干预，因而，缔造市场经济体制也就是要缔造这必不可少的四部结构——它们也就是现代市场经济体制所要求的新的经济秩序。
建立在经济自由主义与经济民主主义之上的反垄断法在德国、日本和东欧国家的问世就曾担负着缔造经济新秩序的历史重任。第二次世界大战后，德国与日本制定的反垄断法是对纳粹国家社会主义与日本封建财阀势力彻底清算后的法律总结，两国的反垄断法既是战后自由主义经济新秩序的缔造者又是其维护者。80年代末到90年代初，东欧各国在社会主义经济体制的终结和自由市场经济体制的重建背景下，陆续制定了反垄断法。东欧各国的反垄断法也是对旧体制的终结和对新体制的建立的法律宣告。中国处于新旧体制的转型时期，在这样的背景下，中国要进行反垄断立法，自然也是出于缔造社会主义市场经济新秩序的现实需要。
反垄断法之所以能担负缔造市场经济新秩序的重任，主要在于反垄断法的制度内容及其所昭示的经济自由、经济民主和竞争至上的法精神所具有的功能。现代市场经济体制以企业自由、健康市场、公正竞争和国家干预的四部结构为主要内容，反垄断法的作用恰好体现在对这四部结构的肯定和保护，在于对它们所标示的市场经济新秩序的宣示。从当今各国反垄断法具体制度的规定中，我们可清楚地看到反垄断法对企业自由和市场的公正、统一与竞争的保障作用，尤其是它与行政性垄断、企业差别待遇格格不入更体现了它对自由经济体制的肯定与保护。反垄断法的这种作用也为它的四大制度——垄断控制制度、经济力量过度集中的阻却制度、横向限制与纵向限制规制、不公正交易方法与歧视规制——的具体内容所证明。现代反垄断法的作用及立法目的表明反垄断法唯一而又特有的法价值乃是竞争，这一法价值与现代市场经济体制所标榜的公正竞争是同一的。事实上，反垄断法对企业自由与健康市场的保护正是通过维护和高扬有效竞争的价值观来完成的。
此外，无论是保障企业自由、健康市场，还是标榜有效竞争，反垄断法都是作为国家干预的法律手段在发挥着作用。反垄断法是经济法的核心，作为“自由企业的大宪章”，它行使“国家干预”的使命是为了消除商事活动中的障碍和向消费者提供便利。“国家干预”是反垄断法的本质规定，反映的是反垄断法作为“国家之手”协调社会经济生活的本质。
（二）从维护经济新秩序看制定反垄断法的必要性
市场经济新秩序即企业自由、公正竞争、健康市场与适当国家干预，对它们的戕害主要来自可以控制经济活动的种种势力的不当行为和可以损害有效竞争的多种限制行为的泛滥。维护市场经济新秩序，必须诉诸以规范垄断和限制竞争行为为内容的反垄断法。
首先，反垄断法有打击垄断及相关反竞争行为的功能。在中国，经济性垄断和行政性垄断较为普遍有并进一步增长之趋势。无论是经济性垄断还是行政性垄断，它们必然对市场与竞争构成损害。姑且不论垄断对技术发展和消费者利益存在损害这种隐性弊端，就是垄断企业间的固定价格、地方垄断企业间价格大战等就足以说明它们的竞争损害性。对于这些垄断及其相关限制竞争行为的禁止，有赖于反垄断法。
其次，反垄断法有预防垄断的功能。反垄断法制定与否并不决定于垄断现象的当前有无与多寡，而决定于市场经济新秩序是否存在。这是一个简单的道理。反垄断法预防垄断的功能由其经济力量过度集中的阻却制度来完成。
第三，反垄断法有规范限制竞争行为的功能。中国目前存在的限制竞争行为无论是种类还是数量都不逊色于发达国家，主要有价格卡特尔，划分市场卡特尔、限制产量、联合抵制等，搭售、附限制条件的交易，反限制竞争行为是反垄断法的主要内容之一。
（三）从经济发展水平与规模经济看制定反垄断法的必要性
否定反垄断法制定必要性的主要理论是“经济发展水平论”和“规模经济论”。前者认为中国经济发展水平低而无需反垄断法，后者认为反垄断法有悖于规模经济而于经济发展有害无益。反垄断法有缔造和维护市场经济新秩序的作用，哪里需要建立市场经济，哪里就需要制定反垄断法。当年日本、德国和最近的东欧各国制定反垄断法并不是因为它们的经济水平已经很高，而是需要建设市场经济。即使1890年美国《谢尔曼法》的制定也不是决定于美国经济发展水平的高低，而是出于维护企业自由和公正竞争的需要。可以说，市场经济的存在与否是决定是否要制定反垄断法的关键因素。
经济学家和法学家早已共同认识到，垄断不等于规模经济，反垄断也不等于反规模经济，反大企业。垄断是有其具体的违法构成要件的。诚然，规模经济可以成为垄断的温床，但规模经济的良性运作并不是垄断本身，就如同市场支配地位并不是垄断一样。反垄断法无须对规模经济予以谴责，顶多不过是监视着拥有规模经济的各企业，以督导这些企业不去做有损竞争的事罢了。
二、行政性垄断综合治理与反垄断法
行政性垄断是一种制度性的、具有取消竞争功能的垄断情形，它明显区别于经济性垄断。行政性垄断的主体是政府及其行政机关（含行使行政权力的行政性公司），行为内容是以行政权力非法干预或控制经济活动，行为结果是取消统一、自由、公正的市场和公正的竞争。较之经济性垄断，行政性垄断在中国不仅种类多、范围广，而且危害大。仅以地区壁垒为例，迄今为止在国内各地已出现地区壁垒方式有：地方政府直接禁止产品销售、供应和地方政府利用税收、价格、信贷、工商管制、质量监督、计量管理、卫生检验、能源供应、物资供应等间接手段限制贸易。前者如禁止从外地进货，否则没收进货者从地区差价中所获的全部利润并罚款；后者如规定本地银行结算、债务清算上资金准进不准出、先本地债权人后外地债权人。地区壁垒对市场统一、贸易自由、公正竞争具有巨大破坏力，行政性垄断中的行为壁垒和行政性公司对竞争的破坏大体与地区壁垒只在伯仲之间。
行政性垄断之所以有着巨大的破坏力，是与行政性垄断的主体所拥有的行政权力分不开的。行政性垄断近似于不当行政，两者都以人民赋于的国家管理权为后盾，都以最终损害人民利益为结果。对于不当行政，不是立一个、两个法律可以解决的，需要通过政治、经济、法律措施进行综合治理。同样，完善市场经济，解决行政性垄断问题，也需要政治手段、经济手段和法律手段三者配合使用。这就是我们所提出的行政性垄断的综合治理论。
行政性垄断综合治理论主张，解决行政性垄断不是反垄断法一家的事，甚至不是首先要反垄断法来解决的事，反垄断法的所有制度都是为了维护经济自由、经济民主与公正竞争的，而只有当这些内容首先成为国家经济制度的内容时，反垄断法才有存在的价值。因此，解决行政性垄断首先要从政治解决入手，即以宪法的形式确立包含着市场经济内容的国家经济制度，同时要求政府转换职能，从微观经济领域全面撤退，以戒除政府及其行政机关直接或间接作出与市场经济秩序相抵触的行为。我国宪法在1993年修正案中已明确规定：“国家实行社会主义市场经济”，“国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序”。这说明国家已在经济制度层面上否定了行政性垄断，而将否定行政性垄断落到实处应该是对从事行政性垄断的政府及其行政机关进行违宪审查。
行政性垄断综合治理的核心是法律手段的运用。运用方法一是建立一套反映市场经济秩序的实体法律，如反垄断法、公司法、反不正当竞争法等；二是完善民事诉讼程序和刑事诉讼程序，对行政性垄断主体进行民事制裁和刑事制裁。法律解决行政性垄断的核心是制定反垄断法，从而缔造与维护市场经济新秩序。
行政性垄断综合治理也离不开经济方法，具体是进行财政制度改革，建立分税制。在明确中央政府和地方政府各自职能的基础上，把与中央政府职能相联系的税种划为中央税，收入归中央财政预算；把与地方政府职能相联系的税种划为地方税，收入归地方财政预算；某些税种由中央、地方共享，比例分成。分税制度的建立，可以抑制地区壁垒存在的经济原因，以克服市场割据，建立国内统一大市场。
三、中庸——中国反垄断立法度的定位
反垄断法有严厉和温和之分，严厉的如美国法，温和的如欧共体法。这里的严厉和温和就是反垄断立法的度。
中国制定反垄断法，也有制定严厉的反垄断法还是温和的反垄断法，抑或是制定一部介于严厉与温和之间的反垄断法的度的定位问题。我们主张以中国传统哲学的中庸作中国反垄断立法度的定位原则，为中国制定一部适中的反垄断法。
中庸之道的核心是主张中正与信守，反对偏颇，简单地说就是过犹不及，反对走极端。具体到反垄断法，严厉与温和可视为两个极端，行在两者之间方为中庸。
行在严厉和温和之间的反垄断法正是所谓不偏不倚的，既可避免因严厉而伤及高效率的大企业和造成市场上的过度竞争，又可避免因温和而放纵对一些限制竞争行为的禁止并造成市场竞争减少。世界各国反垄断法多数属于温和型，少数属于严厉型，它们各有如上弊端。中国反垄断立法完全可以避害趋利，制定一部集大成的“中庸”的反垄断法。
四、中国反垄断法的形式与制度体系
（一）中国反垄断法的形式
中国反垄断法应采用法典式单独立法形式。中国从来就不是一个有着判例法传统的国家，相反，近代以来受大陆法系影响较深，立法中业已形成法典化传统，相比松散的法律再加判例法的立法形式，法典形式更容易受到认同。
中国的立法者完全有条件在借鉴其他国家的立法经验基础上，为中国的反垄断法设计出一套详备的规范体系。现在东欧国家和亚洲周边国家、地区（韩国、台湾等）多采用法典形式的反垄断立法，这说明在立法技术上制定法典化反垄断法是有条件的。
采用单独立法，是因为反垄断法与反不正当竞争法有着质的区别。中国目前已颁布了《反不正当竞争法》，单独制定反垄断法应该只是个时间问题。
（二）中国反垄断法的制度体系
现代反垄断法的制度系统有四个组成部分，这就是本文已提到的反垄断法用以规范垄断与限制竞争行为的垄断控制制度、经济力量过度集中阻却制度、横向限制与纵向限制规制、不公正交易方法与歧视规制。这四大制度是现代反垄断法不可或缺的，它们从不同的角度打击垄断与限制竞争行为，保障市场经济秩序。中国反垄断法也必须建立这样的制度，它们是完善的、集大成的反垄断法的必要内容。具体而言，中国反垄断法的四大制度应作如下内容选择：
1、垄断控制制度，应以垄断力滥用规制为建立模式， 同时保留解割大企业的制裁方法（所谓严厉立法之表现）。具体制度内容应包括这样一些规定：（1）相关市场的确定；（2）市场支配地位、交易优势地位、特殊地位（专指行政性公司所拥有的地位）的确定；（3 ）滥用行为的类型；（4）损害后果（对有效竞争的损害后果）的判断；（5）解割大企业（包括行政性公司）方法的运用与限制。
2、经济力量过度集中阻却制度， 应包括企业控股规制与企业结合规制两项制度。具体内容有：（1）控股与企业结合的申报；（2）控股的一般禁止，以是否影响行业集中度、市场进入、市场竞争等为禁止前提。
3、横向限制与纵向限制规制，包括卡特尔禁止、 联合一致的禁止、纵向价格限制与纵向非价格限制的禁止。具体内容有：（1 ）卡特尔、联合一致、建议、策划等各种横向共谋的构成与横向限制的类型；（2）纵向价格限制与非价格限制的构成与类型；（3）限制有效竞争的合理性的判断（只适用于非本身违法的一类限制行为）；（4 ）本身违法的横向限制与纵向限制的法定类型（含适用本身违法原则的原因说明）；（5）横向限制与纵向限制的法定豁免（所谓温和立法之表现）。
4、不公正交易方法与歧视规制。作为反垄断法四大制度之一， 该规制是一项极为严厉的法律制度，需要谨慎运用。具体内容包括：（1 ）严格限定不公正交易方法及歧视的类型与各类型的详细内容；（2 ）规定豁免制度和法定抗辩方式。
五、中国反垄断法的适用
（一）反垄断法的执行者
鉴于中国反垄断法担负着反行政性垄断的重任，我们主张设置独立的准司法机关负责执行反垄断法，以避免陷入以一个行政机关去制裁另一个行政机关的怪圈。中国反垄断法执行者应有独立的对反垄断法案件的调查、审决、制裁权，应享有与司法机关同等的执法能力。此外，它还应享有专属告发权，不仅是向法院提起刑事诉讼，而且还应有权就政府及其行政机关违反反垄断法的行为提请违宪审查机关开始违宪审查程序。
中国反垄断法的执行者在地位、组成和权限上应借鉴日本FTC 和美国FTC 的相关方面的规定（即日本公正交易委员会和美国联邦贸易委员会）。
（二）域外效力与适用除外
中国反垄断法要不要规定域外效力是一个值得研究的问题。要规定域外效力，关键是确立两项内容：1、 申明对中华人民共和国领域以外的企业在上述领域之外从事违反中国反垄断法的行为有管辖权；2、 明确管辖权的确定原则和该原则的国际公认或有成功先例的法理。中国反垄断法应该规定域外效力，主要是为了和规定了域外效力的别国反垄断法对等，以保护国内市场。另外，国际反垄断法统一立法虽是一个美好前景，但实现还遥遥无期。为此，只能扩大国内法的效力，一方面抑制国际间限制竞争行为，一方面也促进国际统一反垄断法的早日制定。
中国反垄断法应当有适用除外制度，而且该制度内容也会比其他国家的要丰富，这是由中国传统经济体制的深刻影响导致的。中国不允许自由开业的行业很多，如金融、保险等，这些行为当然存在国家垄断。对于诸如此类的情况，中国反垄断法要不要将其纳入适用除外之列呢？回答是否定的，正因为中国要建立市场经济体制，正因为反垄断法有缔造和维护市场经济秩序的作用，所以反垄断法不能迁就旧制度的残余。反垄断法的适用除外制度旨在抑制过度竞争，以免资源浪费，它并不构成市场进入壁垒，只是采取了一种避免激烈竞争的规制方法。因而，所有适用除外的行为并不是经营者不能进入的。这有别于我国的行业壁垒。由是，所有体现了旧制度的、带有行政性垄断性质的东西都不能作为适用除外的对象。
（三）制裁
对于违反反垄断法的行为主体的制裁，各国反垄断法规定了多种不同的方式，中国反垄断法在这一方面的规定应不出各国法已有的范围。针对违法行为主体的制裁大致有如下方式：1、 反垄断法专门执行者采取的；（1）禁止违法行为令；（2）课征金；（3 ）征收不法行为所得收益；（4）解割大企业令；（5）竞争恢复措施令；2、法院采取的；（1）刑事制裁：罚金、监禁；（2）民事制裁；民事损害赔偿。
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