“先例判决”的法学思考——本土先例：观察与思考，本文主要内容关键词为：先例论文,判决论文,法学论文,本土论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D9 文献标识码：D
文章编号：1007-905X(2003)01-0018-10
韩成军：“同案同判”是司法应当遵守的一个基本原则，这一原则又是基于法律面前人人平等这一基本性的原则。先例判决制度与判例法有很大的差别，“先例判决”能否突破法律、法规的规定？能不能在法律没有规定的情况下设置实体的、程序的权利义务？“先例判决”尽管是一项改革措施，但这一措施是不是在既存制度的基本框架内和现行司法体制基础上的改革？从保证全国范围内法律适用的统一性的需要来看，最高法院是否也应当建立不突破法律、法规规定的先例判决制度？就笔者提出的问题，清华大学法学院教授、博士生导师张卫平专门撰文表述了自己的观点。
张卫平：近来，有多家媒体报道了河南省郑州市中原区人民法院（以下简称中原区法院）的改革新措施——先例判决制度，一时间先例判决制度成为司法界关注的话题。但笔者注意到媒体的报道有一些夸张或不准确之处，其他人在议论时也存在某些误识之点。有些误识源于报道的失实，有些可能是源于认识者自己“戴着墨镜”的原因。基于好奇，也是为了比较准确地把握“先例判决制”，我专程去中原区法院进行了一番短暂的实地考察。
如果要简约地概括一下中原区法院的先例判决制度，大致上可以有以下几点：1.“先例判决”是指本法院已经生效的判决，包括二审法院维持的原判决。2.“先例判决”的形成有一套程序。首先由审判员向审判委员会提出欲作为先例的判决，然后经审判委员会集体研究讨论决定。3.“先例判决”对本院审判员有约束力。本院审判员在后诉案件审理时遇有不同当事人但同样情形的，不得做出违反先例的判决。从这一点看，“先例判决”就不仅是指导的意义，也不同于判决的既判力效果。4.“先例判决”在一定情形下将不再作为先例存在。例如，该“先例判决”与上级法院的同类判决冲突，与法律、法规抵触，因情势变化被本院审判委员会否定。
“同案同判”是司法应当遵守的一个基本原则，这一原则又是基于法律面前人人平等这一基本性的原则。在我国，司法界基本上能认识到司法统一性的重要性，也有许多加强司法统一的措施。这些措施都起到在某一个地区或在全国范围内统一法律适用的作用。但应当看到，一方面，这些措施绝大多数都具有强烈的行政色彩，其发生机理是行政化的。而另一方面，许多措施是脱离具体案件而抽象出来的规范，因此又存在着如何还原到具体诉讼的问题，并存在人们适用的差异性。先例判决在形成过程中尽管也受一些行政化制度的影响，但与其他统一司法的措施相比较具有更明确的针对性。
先例判决制度并非指前诉判决对后诉案件法官判断的整体性约束，而是“先例判决”中的某一个或几个问题的判断对后诉案件审理法官判断的约束。例如，如何认定知假买假者的法律地位问题。
媒体在宣传“先例判决”时存在一种误解，即将“先例判决”与判例法等同。实际上先例判决制度与判例法有很大的差别，从中原区法院的制度性规定来看，“先例判决”是不能突破法律、法规的规定的，也不能在法律、法规没有规定的情况下设置实体的、程序的权利义务。“先例判决”在法律适用上的统一性作用实际上是如何理解法律、法规的认识上的统一，是一种认识上的统一。在对法律某一规定的适用存在认识上的差异时，如对买假打假者究竟是否为消费者这一问题有分歧时，这类“先例判决”就将统一对此的认识，这实际上是对若干理论观点的选择。“先例判决”在与新的法律、法规冲突时将没有先例约束力，甚至“先例判决”也不能与上级法院的同类判决冲突。我认为“先例判决”在统一认识方面的作用是积极的，是值得肯定的。
“先例判决”尽管是一项改革措施，但这一措施仍然是在既存制度的基本框架内和司法体制基础上的改革。根据现存的体制，法院审判委员会的职能之一就是解决本法院司法中的重大疑难问题，总结审判经验（《人民法院组织法》第十一条）。由审判委员会决定“先例判决”，并规定对本法院有约束力也就是基于这样一种制度前提。如果没有这种制度作为前提，“先例判决”就将是另一回事，从没有这种体制的西方司法角度来看是不能理解的。中原区法院的“先例判决”在审判委员会体制下，在如何提高司法效率方面推进了一步，并且将审判委员会的议决结果制度化。过去审判委员会经常需要讨论研究同样的问题，且由于没有制度性保障措施，议决结果容易相互冲突，有了“先例判决”就大大地减少了审判委员会的工作量，也能保证议决的统一性，因此在这个方面，先例判决的积极作用也是值得肯定的，是一种十分本土化的改革措施。
中原区法院的“先例判决”在统一法律适用方面的意义的重要的，但同时中原区法院的“先例判决”的意义还在于它提出了一个在更大的范围内如何统一法律适用的问题。正如有的学者指出的，一个法院“先例判决”的存在必将导致不同管辖法院之间，相同案件不同“先例判决”之间的冲突。从这个意义上来讲，中原区法院的“先例判决”有其局限性，有形成“方言岛”的危险。中原区法院“先例判决”的出台必然促使我们去思考在全国范围内如何统一法律适用的问题。能够在全国范围内保证法律适用的统一性是一种理想的状态。目前中华人民共和国最高人民法院（以下简称最高法院）在具体案件的法律适用上的统一主要是通过个案的批复来实现的。但这种个案批复制度受到法院级别的限制，即最高法院只就各高级法院的报批作出批复，而且这种批复具有报什么批什么的针对性，受制于送报人的意识。
从保证全国范围内法律适用的统一性的需要来看，最高法院也应当建立不突破法律、法规规定的先例判决制度。当然，要求最高法院一下子推出大量的“先例判决”是不现实的。但对于那些比较典型的，容易发生歧义的案例可以及时推出“先例判决”。不过最高法院“先例判决”的约束力是一个问题。在既存制度基础上，最高法院的先例对本院法官有约束力应当没有问题，但对下级是否也应当有约束力呢？最高法院的批复作为一种行政化的指示是有约束力的。“先例判决”如是通过最高法院审判委员会议决，则在效力上应当等同于批复。如果各地法院都像中原区法院那样，规定“先例判决”不得与上级法院的判决相冲突，最高法院的“先例判决”的效力问题就基本得到了解决。
我认为，如果先例判决制度有存在的必要，那么上级法院就应当在下级法院先例判决冲突时，及时加以规范，确定统一的先例判决。涉及跨省法院之间“先例判决”发生冲突的，最高法院应当加以规范。这就要求下级法院应当将“先例判决”报上级法院备案。这样也许人们顾虑的“方言岛”问题可以化解。当然上级法院的规范应当充分考虑地区的差异性，只要有地区差异存在，则一定程度的“方言”是必然会存在的，在这个意义上统一又是相对的。
应当看到，法院审判委员会对“先例判决”的形成有着决定性的作用，这就涉及一个更为复杂的问题，即当人们在议论应当逐步淡化审判委员会的功能时，“先例判决”却事实上进一步强化了审判委员会的功能。这可能是主张审判委员会应当淡化的学者忧虑的问题。
如果承认法律适用统一的必要性，则先例判决制度的积极意义就无法予以否认。但先例判决制度的发展和完善有一个实践性过程。还有一些技术性问题也需要研究。例如：哪些案件的判决应当成为先例，“先例判决”应当具有什么样的条件？如何保证“先例判决”对后诉法官的约束力？约束力来自于内部纪律约束，还是一种法律约束？法律约束的根据又是什么？上诉中，因上诉法院不受下级法院“先例判决”约束，被上诉人是不能以一审先例加以抗辩的，因此一审法院的先例约束的意义就大打折扣。这也反映了地区性“先例判决”的局限性。如何把握不同案件的差异性与同一性也是个十分讲究的技术性问题。另外，按照现行的做法，“先例判决”是不能作为判决依据在判决中加以引用的，但问题是，“先例判决”有可能成为上诉人和被上诉人在上诉审中攻击和防御的标的时，一审判决不引用先例合适吗？如果引用，“先例判决”是作为事实，还是作为规范呢？如果作为规范就必然导致上级法院受制于下级法院的尴尬。如果作为事实又是一种什么样的事实呢？我认为中原区法院的“先例判决”的确提出诸多问题，需要人们去解答。