论商事权力，本文主要内容关键词为：商事论文,权力论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
私权的基本内容包含三个部分：权利、法益和权力，由于流行观点将权力归结为公法范畴，将权利归结为私法范畴，导致权力概念在私法理论之中无处存身。对于私法关系和私法文本中大量存在的权力制度，学者一般采取视而不见或者睁眼说瞎话的方式进行敷衍。传统私法理论中存在的偏见导致权力制度难容于私法制度逻辑，私权理论不能解释、权利规则不能涵摄，商事权力制度规则自在自为地处于商法关系之中。我们通过对商主体内部运作和外部行为方式的分析发现：在商事组织内部，商事权力规则一直存在并发挥作用，运用商事权力维持内部秩序、主导对外交易，籍此形成了一套自洽的权力制度规则，并为商事法律明文规定。所谓商事权力是指由商法确认的依据商事职位所享有的能够将商事主体意志推行到所辖范围的事务和职员行为之上的资格。商事关系中涉及权力制度的领域有三个。其一是商事组织内部权力。商主体运用权力协调商事组织关系和运行关系，此种权力性质为纯粹的私权力，是狭义上的商事权力。其二是商会中所拥有的权力。商会运用这种权力进行行业协调，并衍生出仲裁机构准司法性质的仲裁权，此种权力性质为社会权力，属于广义的商事权力。另外，在国家、政府进行社会管理活动中运用权力调整商事关系，这些权力的性质是公权力，属于商事相关权力。本文在狭义上使用商事权力概念，以商事组织的典型形态公司为例进行论述；旨在描述商主体之中存在的权力制度，就所发现的权力现象进行理论解释并为商事权力正名。 一、商事组织中的权力设置 在商事组织内部关系中所存在的权力制度既非传统观点中的公法手段，也非传统观点中的权利变形，它是发挥私法功能的私法制度规则，其性质为私权力。 1.商事组织中存在权力制度。自罗马法以来的公私法划分至今仍然具有重要意义，但是，“严格地将权力与公法相对应、将权利与私法相对应”的做法需要深入分析。私法调整市民社会生活关系，“权利”无疑是私法调整社会关系的基本手段，私法旨在确认和保障权利，所以一般性地称“私法是权利法”，但是，在“权利”之外，私法还需要借助其它调整手段以实现其功能，“权力”就是其借助的重要手段。公法调整政治生活关系，“权力”是公法调整政治生活关系的基本手段，公法旨在规范“权力”，一方面确认“公权力”的权威性以保障其运行，另一方面设置约束，以防止“公权力”的滥用，在这个意义上可以说“公法是权力法”；但是，“权力”并非公法独有的手段，社会法、私法之中也存在权力制度。传统观念僵化地理解私权与公权界限划分，将权利简单地等同于私法关系，将权力简单地等同于公法关系，忽略了权利和权力只是具有各自特性的制度工具，其制度功能既可以满足私法关系也可以满足公法关系调整需要，私法或公法依据制度设计需要选择相应的权利或权力手段，以实现其制度功能。其实，权力制度规则的功能优势在于规范不对等关系，采用“命令——服从”模式，与调整平等关系的权利制度规则所采用的“平等协商”模式性质相异，这些特性既是使其不容于传统私法理论之处，也恰恰是其在商事关系之中发挥特定功能的依托。市民社会在不断进化，市场结构日益复杂，商事组织在近代工业革命以后迅速发展，成为型塑市民社会结构和市民社会生活关系的基础性力量。生产经营活动被整合进入商事组织之中，商事组织内部成为现代人的基本生存空间，商事组织内部的社会关系成为市民社会中基础性的社会关系，其相关制度规范成为现代法制的基本内容。在商事组织之中，投资者与经营者之间是“控制与被控制”关系，经营者与员工之间是“管理与被管理”关系，监事与经营者之间是“监督与被监督”关系，这些关系均属于不对等关系，这些关系中的当事人之间不能通过协商解决问题、形成秩序，人们必须依据这种客观关系的性质选择相应的法制手段。哪里有权力需要，哪里就有权力制度规则；因为商事关系中存在不对等领域，只有通过权力制度才能有效地进行协调，所以商法中就会设置相应的权力制度，并且，自企业制度诞生之日起，商事权力制度就在其中发挥作用，数百年来的制度实践证明了权力制度是协调这些关系的最有效方式。 2.商事权力的制度逻辑。商事组织通过合约安排将各种商业资源集中于企业之中，产生系列人际关系和财产关系，形成公共空间，在公共空间设置公共权力，通过内部权力规则整合商业资源，协调内部运行和外部运行，实现主体功能。商事权力依据内部与外部运行协调功能需要进行配置。商事权力制度之所以在商事组织中出现，在于其具备实现商事组织的内部协调和外部运行的制度功能，具体设置哪些权力岗位需要依据企业内部关系协调和外部运行需要进行安排。 商事权力安排体现相关当事人的利益与意志。现代市场将经济资源、生产过程、经营渠道、就业机会整合进入商事组织和商事运行机制之中。大部分人只能以进入商事组织的形式参与经济生活，谋取生存利益；多数人通过获得企业权力实现个人理想。商事组织将个体所拥有的权利和资源进行整合，其本身就是一个“利益共同体”，是投资者、经营者、员工之间的“利益联合”。投资者是企业的创造者，其投资成为企业利益的最初来源，投资者希望通过企业的生产经营获取利润，实现自我利益。经营者在企业之中获得就业和发挥才能的机会，通过企业获取报酬；员工通过企业获取就业机会，以工资形式获得生活来源；各方当事人的利益均以企业利益为中介才能实现。商事权力就在这些商事利益关系中孕育，为保障、协调和实现当事人利益而存在。商事权力体现了相关利益主体的意志，商事权力在形式上表现为企业意志，实质上是以企业意志形式体现的当事人意志。第一个层次是投资者的资本意志。投资者因持股转化为企业股东，股东通过会议表达意志，在议事和表决程序之中，股东之间依据资本民主采取“少数服从多数”的规则，依据拥有资本数量多少区分出大股东和小股东，大股东成为“控股股东”，掌握企业的控制权，大股东的意志一般被视为企业意志；小股东利益依赖大股东操控的企业来实现，既希望企业利益实现，也期望自己的应有利益份额实现，但是，小股东依据企业内部的表决规则无法独立实现自我意志，法律只能赋予保护性的异议权、诉权和退出权。第二个层次是经营者意志。投资者的财产转化为投资，资本通过企业内部生产过程和外部交易过程进行循环运行，以实现增值；但是，这些商业过程由经营者意志进行主导。经营者提供人力资本，以其商业禀赋和专业技能主导企业内部运作和外部交易，其主观意志转化为企业的经营意志，通过实现企业利益来实现股东利益和自我利益。第三个层次是普通员工意志。职工在企业组织中处于顺应和服从地位，其个人意志并不具备扩张性，从这个意义上说，职工并不拥有商事权力；但是，职工处于商事权力作用之下，对商事权力作用需要作出保护性地回应，即要求只在合法和适当的范围内受制于商事权力，权力约束的范围限定在生产经营特定环节的目的范围。员工在职责范围内服从上级的指令，在职责领域范围之外，上下级之间是平等关系。同时，各方当事人受制于生产经营活动中的各种专业标准，兼顾服从商事权力意志和服从科学技术规则。 商事权力依据合约安排与制度结构进行设置。商事组织关系处于私法领域，在一般性的私法关系之中，当事人地位平等，人格独立自由，其个人意志得到尊重和保护，“平等协商”是当事人之间的基本行为模式。在商事组织之中，“平等协商关系”已经演变为“命令——服从关系”，这中间经过了合约安排和制度安排。其一，合约安排。收益最大化始终是人类活动的根本动力，为此，设法选择成本最低的方式去实现目的。张五常认为，在私人产权条件下，给定资源为资源所有者的私人财产，有些所有者寻求与其他人做出合约安排。“在这里我们可以把它定义为两个或更多当事人为生产出某种相互同意的产出而把私有资源组合在一起，然后合约当事人根据他们所放弃的生产资源来约定一个共同所接受的报酬比例，据此来分享实际的产出。”①人们以转让权利和接受约束为对价进入商事组织，在企业内部，当事人接受商事权力约束出于自愿，这种自愿通过劳动合同、委任合同、发起协议方式表达；这些法律文书为当事人设置在特定期限、特定范围接受商事权力约束的义务，也保留有依据规则退出商事权力约束的自由。其二，制度安排。市场关系进化到一定水平就会形成特定市场结构，这种结构具有某种客观性，对于企业内部权力设置产生约束力。在人类商业活动的整体实践中，设计、优化商业制度规则，形成模式化的企业形态和运行制度规则，在企业制度安排中，一方面以投资者自治和资本民主为治理逻辑，协商具有一定的生存空间；另一方面，企业管理体制中设置自上而下的科层化结构，奉行“命令——服从”逻辑，依据商事权力规则运行。商事权力制度安排已经成为社会共识，成为当事人共同遵守的制度规范，服从商事权力成为任何商事组织内部关系中的默示条款，商事权力规则得到了法律和道德的确认和保障。 3.商事权力的要素与结构。商事权力的制度要素包括：权力人、职权、职责、支配对象、权力位序、权力行使的程序、权力行使的手段。权力人的个人能力内化为权力的品质，同一个权力，由不同的人来执掌，会产生不同的效果，企业经营效果不佳，常见的整顿措施就是改组董事会、更换经理。经营者的人力资本是公司中最能动的部分，不能标准化，只能通过事先设置任职条件和事后对一定时间的经营成果进行评价来进行保证。职权是指依据特定的职位所享有的权力，从正面规定权力人的权力自由。其在法律上的规定方法包含两个层次，对于一般性的事务依据权力性质概括性地授权，如经营者的执行权；对于重要事项，依据列举明文规定，如董事会、经理的职权。职责指处在特定职位所需要承担的权力约束。职责从反面规定权力人当为和必为哪些行为。在抽象层面上为商事权力人设置注意、忠诚、勤勉义务之外，同时对于权力人职责的重要事项采取列举方式明文规定。例如，公司法第95条规定，“股份有限公司的发起人应当承担下列责任：(一)公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；(二)公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；(三)在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。”支配对象主要指商事权力可以安排哪些事务、支配哪些资源、约束哪些员工。每种具体的权力岗位均有确定的支配范围，在不同支配范围上建立商事权力位阶，权力位阶指权力之间的排位与效力高低顺序。权力行使程序指有效的权力行为所应该包含的形式、步骤、环节及其顺序。违反程序导致商事权力行为的效力瑕疵。公司权力行使中的议事、决议、通知、指令、检查、监督等行为均须遵守程序规则。例如公司法第113条规定，“董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。”权力行使手段主要采用奖惩办法，薪酬、资质评定等。 商事权力的制度结构。商事权力的结构性问题是设置综合性权力还是分立性的权力?企业机关的组成是会议制还是独任制?商事权力之间是监督还是领导?职位的赋予是通过任命制还是选举制?意志的形成是通过决议形式还是裁决形式?在企业之中，一般依据“决策权——执行权——监督权”三权分立模式设置总体权力架构。奠定权力秩序的基础性规则是“资本雇佣劳动”，所以，股东的决策权具有最高地位，凌驾于经营者的经营权和监督者的监督权之上。执行权是企业内部最重要的权力，具体安排企业的日常运行，并负责经营决策，直接影响了企业经营目的能否实现，所以现代公司中出现“权力向经理集中”的趋势。在小企业中，由于受制于组织成本约束，只能设置综合性的权力机构，如合伙企业中的合伙人享有综合性的决策、监督和执行权；小规模的有限责任公司中不要求设立董事会和监事会，可以由股东兼任董事、监事、经理。大规模的公司之中，一方面由于事务繁多，另一方面由于能够摊薄组织成本，一般设置规范化的权力机构、执行机构和监督机构。商事权力机关组成的一般规则是：议事、决策、监督机关采取会议制，便于集思广益；执行机关采取独任制，便于当机立断，把握商机。在会议体内部，股东之间实行资本民主，股东之间的抽象地位平等；但是，股东身份的取得依据是投资，股东是随着资本进入企业，作为民事主体的投资人仅仅是资本的化身，那么，其出资额的多少意味着其利益转让对价的多少，出资数量成为其行使权力的量化依据。但是，这种权力的直接目的在于形成股东的权力意志以约束董事、经理和员工的行为，来保障商主体利益和投资者的利益实现。董事会是执行权力的主体，其内部实行议事和表决的民主，以实现科学决策，由董事各自运用专业技能优势，从各自委托人的立场表达意志，最终形成执行意志，这种执行意志通过董事会决议形式实现。经理掌握日常经营管理权，直接面对变化不定的市场形势和虚实难辨的市场信息，在所掌握的企业自有资源基础上，充分运用自由裁量权来行使权力意志，主导企业的日常运行。股东对于董事、监事、经理是监督关系，监事对于董事、经理是专业监督关系，以保障执行机关按照法律、章程、公司目的和内部决议行为；行政管理系统是领导关系，上级有权直接对下级发出命令，下级以服从命令为原则。董事、监事依据选举而产生，经理及其他行政岗位依据任命而产生。会议体制中的议事和决策通过决议形式形成意志，执行活动中以裁决形式形成意志。 4.商事权力的正当性。商事组织内部存在社会关联，组织成员在商事组织内部结成各种关系，商事组织内部员工之间、员工与商事组织之间存在互动和相互依赖关系。在组织目标功能实现过程中，有许多关系需要协调，需要确立组织内部的权威，来促成集体性的目的行为，所以，在组织体之中需要一种公共权威和权力中心。权力制度规则是商事组织解决内部运作、外部经营，协调投资者与经营者、经营者与员工之间关系的途径。在商事组织内部，平等、抽象、均质的人已经角色化，个人依据角色行为；有些角色掌握权力，有些角色受制于权力，人们之间的关系依据角色之间的关系进行安排。通过选任董事、监事和经理，赋予职权，各项职权的履行使商事组织能够有效地运行。投资者通过委任和监督经营者使商主体成为真正能够获得利润的工具。商事权力关系中的规则是“在我的职责范围内服从你的职权意志。” 二、商事权力依附于职位 在商事组织内部设置职位体系对于商事权力做出一般安排，通过职位来固定商事权力，商事权力的取得、行使、丧失均依据个人职位的变化而变化。 1.职位固定了抽象的权力。在商事组织中，通过职位体系设置安排商事权力结构，通过职位来吸附商事权力。商事组织中的权力分配直接取决于其在组织中的身份与地位，潜在的应然依据是其行使权力的能力，取决于其建立掌握商业信息、组织生产经营、协调内部资源和把握外部商机的能力。最典型的是公司内部权力设置，将最高决策权、监督权归属于股东会或者股东大会，以股东会或股东大会吸附最高决策权和监督权；在股东会或股东大会中设股东职位，将最高决策权和监督权归属于特定的人。将经营管理权赋予董事会和经理，以董事会和经理职位吸附经营管理权；董事会中设董事职位、另外设置辅助执行的经理职位，将经营管理权归属于特定的人。将专业的监督权赋予监事会，以监事会吸附监督权；监事会中设立监事岗位，将监督权归属于特定的人。由此，股东、监事、董事和经理职位分别吸附了决策权、监督权和执行权。 2.个人通过入职取得商事权力。在个人与商事组织之间，入职行为具有双重意义。对于个人而言，有职位才有权力，个人通过获得商事组织内部的职位获得商事权力，个人取得商事权力的直接依据是入职行为。商事组织通过提供岗位吸收人力资源，将自然人的商业禀赋进行吸收，任职者的个人资质内化为商主体的能力。商事权力的行使是专业行为，要求具备专业技能，商事权力包含的专业能力来源于入职者的个人专业素质。投资者以放弃投资所有权为对价，换取股权和股东身份，在股东会或股东大会之中获得职位，然后按照股东会或者股东大会的议事和表决程序行使权力。董事、监事和经理以自身拥有的专业经营能力、监督能力等商业禀赋作为人力资本归属于公司，作为对价获得相应的职位和相应的商事权力。 3.个人通过履职行使商事权力。在商事权力制度构造中，权力人的个人身份被角色身份吸收，商事权力属于商事组织而非掌权者个人。在个人行使权力过程中，一般应该从商事组织利益出发，表达商事组织的意志，权力行为的法律效果归属于商事组织。每一个商事权力均设置特定的功能范围，在法律文件中表现为以列举方式作出明文规定的职权。个人行使商事权力的过程是商主体实现其意志的过程。权力人在其职务身份之外，仍然具有自然人身份和其他身份，以这些身份所从事的民事活动不属于职务行为，不得使用商事权力。但是，由于商事权力所造成的优势地位，商事权力的效果不可避免地外溢于非职务领域，如果掌权者模糊界限，在行使商事权力的同时，利用职权谋取个人利益则构成权力滥用。商事关系中的理想状态是经营者通过履行职责来换取个人利益最大化；但是，基于理性人的假设，每个行动中的人首先追求自我利益最大化，个人利益与职责利益冲突在所难免，所以需要对掌权者课加忠实义务。 4.个人通过去职丧失商事权力。个人一旦丧失在商事组织中的职位，就会丧失商事权力。职位的获得和保有需要特定条件，一旦这些条件缺失，职位保有就丧失依据。股东职位的保有依据是在企业内部拥有股份，一旦转让股份或者抽回出资，作为对价就会丧失股东职位。监事、董事、经理职位的保有需要商事企业与入职者个人之间的协议，监事、董事、经理均存在聘任期限，正常情况下，聘任期满就会丧失职位和职权。在协议之外，双方就职位存有其它的考量因素。对于企业而言，需要确认入职者具有相应的专业能力，能够有效行使职权，以实现企业生产经营目标，为投资者带来预期利润，一旦入职者不符合这些要求，就会通过解聘程序剥夺其职位和权力。对于入职者而言，需要通过服役于商事权力以换取薪酬，同时，需要在自我拥有的人力资本与市场机会之间进行权衡，以评估现有企业职位和权力报酬，如果权力报酬符合预期，则会接受或保有职位；如果职位报酬达不到预期，则会辞去职位，交出商事权力。普通员工在职期间受到商事权力约束，在工作关系结束后解脱约束。 三、商事权力的法效表现 商事权力作为具备法律效力的制度，首先要具有权威性，拥有权力自由和权力约束，通过权力位序安排权力之间秩序，并设置强制手段以保障执行力。 1.商事权力的权威性赋予。商事组织内部权力的权威性存在多重来源，首先来源于国家立法。商事权力的权威不仅来源于个人和商事组织的自由意志，更为重要的是来自国家法的赋予，在体现国家意志的立法文本中明文规定商事组织的机关和岗位职权。例如，我国公司法第91条规定了创立大会职权；第38条第一款规定有限责任公司股东会职权，第99、100条规定股份有限公司股东大会职权；第47条规定有限责任公司董事会职权，第109条规定股份有限公司董事会职权；50条规定有限责任公司经理职权，第114条规定股份有限公司经理职权。第54条、第55条规定有限责任公司监事会职权，第119条规定股份有限公司监事会职权；第185条规定了清算组职权。据此，法律不但系统地规定了商事权力体系，而且体制性地确认商事权力的权威，商事组织内部规则借助法律而又超越法律实现权力功能，法律作为潜在的威慑力对于公司权力运行和执行力起着保障作用。公共权威机构为商事权力提供保护，赋予了最高效力保障；同时，商事权力的成本也不仅由个人和商事组织负担，其部分是由全体纳税人分担的。其次是合约安排。在特定公司中，是发起协议、公司章程、聘任协议、劳动合同等合约形式具体安排了这种强制性的私权力，形成了商事权力的制度基础。第三是社会一般标准。从宏观结构分析，社会中形成了合伙、有限责任公司、股份有限公司等企业组织形式，在这些企业制度模式中分别安排了示范性的权力制度结构；这种权力制度设计构成了市场交易和组织活动的基础性条件，构成标准化的一般社会标准，成为商业社会中的共识，只要加入公司，就需要遵守公司法律制度规则，服从公司的权力约束，这种社会共识也赋予另一种权威性。第四是商事组织内部程序赋予权威。通过任命程序体现了股东意志，赋予董事、监事、经理来自商事组织的内生性权威；通过选举、决议、命令等程序赋予特定商事权力行为以权威性。第五是来自禀赋素质的权威。商事权力还得到任职者个人资质的技术性支持，资质性、专业性也带来权威性。因为权力人具有的专业商事技能使其能够更为准确地把握商业机遇，更为有效地安排商业事务，其意见可能更为正确，有利于实现企业利润等商业目标。 2.职权赋予权力自由。权力自由是一种对外支配性的自由，涉及对于他人意志的支配、利益的处分和行为的限制，并非仅仅是对于自我利益和意志的表达。作为商事关系中的行动主体，企业权力者的主体意志发挥积极作用，作为合法支配商事组织的人力和经济资源、主导商事组织运行和外部交易的强势群体，他们在商事组织制度和结构所给定的框架内进行思考、判断、决策、发出指令和进行奖惩。“权力意味着在一种社会关系里哪怕是遇到反对也能贯彻自己意志的任何机会，不管这种机会是建立在什么基础之上。”②商事权力自由也存在边界：其一，权力目的。权力是公共资源，只能为公共目的而存在，否则就违背权力存在的本旨。掌权者本身也已经被内化为权力制度中的要素，个人因为服务于权力而获得权力，其意志和利益须服从权力制度本身需要。其二，企业目的。商事组织中存在的权力制度工具服务于商事企业本身目的，旨在实现企业内部运作和参与市场交易，商事权力自由的抽象边界是企业目的范围。由于特定的商事权力是在特定规模的经济资源、人力资源和内部机构框架之中产生、存在和运行，特定商事权力自由仅仅及于所辖范围内的物资、事务和职员行为。其三，列举的职权本身构成了自由的边界。一般而言，未列举的事项视为无权；但是，由于市场的复杂多变，立法不宜封闭性地列举职权，内部章程也无法穷尽职权事项，有效的解决办法是规定出弹性的职权范围，并在司法中通过法官的自由裁量权确认权力人在商事权力的目的范围之内享有权力自由。 3.职责赋予权力约束。职责是处于特定职位上必为特定行为或负责特定事务的约束，商事权力人的职责是个人对于企业的责任。职责属于法律上的限制，是法律配置的第一性义务，在企业法中做出了明确列举；在列举之外，依据职位本身的性质，获得某些诸如企业目的事业等自然性职责约束。因为商事权力并非权力人的个人利益，它是负载企业特定制度功能的工具。对于企业而言，商事权力是一种手段和资源，权力是企业的意志，如果权力行使与否取决于权力人的个人意志，则会违背权力设置的目的，所以，权力不得随意处分，怠于行使商事权力会导致企业损失。商事权力对于权力人个人而言则是一种负担，要求其通过个人智慧、知识、精力支出来实现权力运行，企业以支付薪酬为对价要求个人承担职责，同时要求权力人积极行使权力。 4.职级关系安排了权力位序。任何商事组织内部，商事权力并非单一性的存在，而是存在相互作用的权力体系，各种权力之间存在横向和纵向联系。在商事权力体系内部，横向的权力之间存在权力效力的制约与衔接；纵向权力之间存在权力意志的执行与贯彻。职位有高低之分，形成上级与下级关系，通过职级关系安排了纵向的“支配——服从”关系，职位之间的基本的规则是“下级服从上级”，职工服从班组干部，班组干部服从部门经理，部门经理服从总经理。 5.社团罚则赋予权力执行力。“权力是指个人、群体和组织通过各种手段以获取他人服从的能力。”③权力的运行必须依赖某种强制手段，拥有依据单方意志损益对方利益的能力。因为商事组织内部存在利益，进入商事组织内部的人员均是为了利益而来，他们需要通过商事组织内部制度规则获取利益，以满足自身营利或日常生活需要，所以，成员对于商事组织存在利益依赖。商事组织中支出的利润、薪酬、奖金、福利等构成成员的物质利益来源，资格认定、职位赋予、权威性的表彰等措施也能够为成员带来精神利益和无形财产。商事权力在掌握这些利益提供的基础上形成利益约束能力，建立社团罚则作为执行商事权力的基本手段。为维持社团的纪律与秩序，社团对社员常须给予一定的制裁，诸如开除、停权、罚款、不许使用社团设施等，称为社团罚。④一旦成员违反商事组织内部规则，企业运用自身的权力即可以进行惩罚，正是这种惩罚构成了商事权力的执行力。 四、商事权力的制约方式 权力只有在有效的制约之下，才能发挥正面功能。商事权力作为商事关系当事人运用的工具，受到一系列制度的制约。主要表现如下： 1.以利益制约权力。首先，职权利益是企业利益。为了企业功能实现而设置了商事权力，为了商事权力的实现将其赋予行权者；所以，行权者的职权是一种服役权，其本质并非为了自身利益。其次，以商事权力人有效行使权力为支付薪酬利益的对价。董事、经理服役于商事权力是为了获得酬金等物质利益和职位所带来的精神性利益，这些利益取得的对价是有效行使商事权力，否则就会丧失这些利益。其三，对于商事权力的行使效果及时考评以确定利益数量。“由于权利界限不清楚，在经济人理性的驱使下，人们在此界限模糊领域的行动中往往也会有意或无意模糊公权与私权的界限，并试图由此获得自己利益最大化。”⑤因此，企业建立了严密的会计制度和信息公开制度，各种报表及时反映了企业的生产经营效果，及时评价商事权力的行使效果，依据考评结果确认商事权力人是否能够获得预期利益。 2.以权限制约权力。商事组织中的权力人扮演企业“当家人”和股东“代理人”的双重角色。一方面，出于实现企业运作功能的需要，企业权力人需要扮演“当家人”的角色；另一方面，企业权力人又是投资者选出来的，为股东利益服务，充当代理人角色。虽然企业权力人的双重角色从根本利益上是一致的，但在一定时间和空间上也会产生冲突。所以，在商事组织中，为每个岗位上的权力设定范围而形成权限，在企业内部的不同权力之间，设置权限是权力协调的主要手段。权限范围之内的权力意志和自由得到保障，权限之外的权力意志和自由被法律所否定。权限构成每种商事权力的边界，超越这个边界就构成越权。由于权力本身的侵略性，越权在法律上是在“无权力处行使权力”，越权一般会侵害他人利益或企业利益，所以越权为法律所否定，属于非法行为并成为追责事由。同时，权限本身又构成对于权力人职权的确认和保护，具有对抗力。如股东既要在自己的权限范围内部行使决策权、重大人事权和监督权，也不得影响董事、经理在权限范围内部行使经营职权，监事在自己权限范围内部行使监督职权；董事和经理的权限、监事的权限又构成对股东权的反向制约，以权力制约权力。同理，监事在权限范围内监督董事、经理，董事和经理的权限也对监事权构成反向制约。 3.以程序制约权力。权力行使的程序赋予权力行为合法性和正当性，赋予其法律效力，反之，违反程序的权力行为丧失合法性和正当性，其法律效力存在瑕疵；如果权力行为导致损失，正当程序可以成为免除权力者的行为责任的免责事由，而违反程序则成为追究权力人责任的追责要件。以程序制约权力、将权力行使纳入程序规范，主要目的是约束权力人，以防止权力的滥用。商事企业之中最主要的程序是选任程序。以保障权力的赋予具备有效性。其次是议事程序。规定出席人数、信息公开、报告义务。第三，决议程序。如表决权的基数、比例、记录，通过这些程序确保能够形成符合企业利益的有效决议。第四，执行程序。指董事、经理依据企业目的、股东会决议，实施企业计划、组织生产经营的程序，包括制定目标、下达任务、通知、指令、调度等程序。第五，监督程序。企业内部的监督包括：股东的最高监督、监事的专门监督、小股东对控制股东的监督，董事之间的监督、监事之间的监督、董事会对于经理的监督。这些监督均通过信息披露、财务报告等程序制度实现，以保障监督权的正当行使。 4.以权利制约权力。美浓部达吉认为：“在私法关系，当事人双方的意思具有彼此对等的效力；任何一方的意思都没有不顾对方的意思而决定何者为合法的力量。反之，在公法上的关系，国家的意思具有优越的效力，可以不顾对方的意思去单独决定何者为合法；而对方不得否认其效力”。⑥企业内部关系处于私法关系领域，当事人均拥有一般私法主体的原始身份，拥有人身权和财产权等原始权利。劳动合同、聘用协议之中转让了部分权利以换取岗位和薪酬利益。其中的默示条款就包括对于原始的自有权利作出部分地、有期限地限制，并接受所属企业内部商事权力的约束，当事人各方拥有的原始权利的转让或者限制构成商事权力的权源。但是，个人拥有的一些基本权利是不可让渡、不能限制的，它受到国家法的严格保护。斯蒂芬·赫尔姆斯和卡斯·桑斯坦因认为，“不管保护什么权利都必须依赖由公共财政支持的警察、检察、法院、监狱等政府机制。”⑦在职工和企业及其内部的商事权力之间，当事人的各种权利尚处于国家公共权力保护作用之下，职工拥有法律上的独立人格和平等地位，各方当事人会从自己的利益需求出发寻求国家法的支持，并能存在通过诉权启动司法程序的可能性。原来转让部分的权利和受到约束的原始权利仍然会突破企业内部规则，受到法律保护，这种法律保护对于商事权力构成制约。 5.以外部制度制约权力。特定阶段的商事组织内部权力制度是它所处环境的创造物，它与其它法律制度相互勾连、支持、牵制和适应，共同发挥制度功能，这些外部制度构成商事权力的制约。其一，社会习俗约束。张五常认为：“‘习俗’可定义为一组隐含的社会规则，这些规则可同时约束几个阶层的人，一般无需协商”。⑧例如，我国的富士康集团公司员工连续跳楼事件引取社会广泛关注，所形成的社会舆论反过来会影响企业内部的权力行使状态，间接约束企业权力滥用。其二，政治形态的约束。二战以后，西方社会中国家与工人之间达成了战略性妥协：资本主义民主允许工人阶级争取和扩大福利权利；而工人阶级放弃推翻资本主义，转而争取改革资本主义。⑨工人罢工等政治性手段具有约束商事权力的效果，福利国家、和谐社会等大政方针也间接约束商事权力。其三，法制结构约束。社会中的法制结构为商事权力设置了底线，商事组织内部权力的压迫性从外部得到限制。早期的商事组织之中，工厂主以吸收学徒的方式组织生产经营，在劳动关系之外，学徒与工厂主之间还存在人身依附关系；近代资产阶级革命以后，商事组织中劳动者的身份发生了“从学徒到雇员”的转换，人身限制性质淡化，商事权力功能被纯化为商事运行需要。人权保护、人格独立、地位平等等法律制度规则处于更高效力位阶，对商事权力进行限制。其四，外部救济制度的约束。行政部门的劳动管理、工商管理、质量监督等行政机构，商事争议调解、仲裁、诉讼机制均构成对于企业内部商事权力的约束。 注释： ①张五常：《经济解释——张五常经济论文选》，易宪容、张卫东译，朱泱校，商务印书馆2000年版，第29页。 ②[德]马克思·韦伯：《经济与社会(上卷)》，林荣远译，商务印书馆1997年版，第81页。 ③[美]杜赞奇：《文化、权力与国家：1900—1942年的华北农村》，王福明译，江苏人民出版社2003年版，前言第4页。 ④王泽鉴：《民法总则》(增订版)，中国政法大学出版社2001年版，第191—192页。 ⑤Barzel Yoram,Economic analysis of property rights,Cambridge University Press,1989，转引自唐清利：《私权与公权界限模糊领域的规则——合约安排与第三种强制》，载《政法论坛》2008年第3期。 ⑥[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，周旋勘校，中国政法大学出版社2002年版，第113页。 ⑦Stephen Holmes,Cass Sunstein.The Cost of Rights:Why Liberty Depends on Taxation.New York:Norton,1999,P17. ⑧同前引①，第123页。 ⑨Adam Przeworski:Capitalism and Social Democrary,Cambridge:Cambridge University Press,1985.