政府激励视角下的《环境保护法》修改，本文主要内容关键词为：视角论文,政府论文,环境保护法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2012年8月27日，十一届全国人大常委会第二十八次会议对《环境保护法修正案(草案)》(以下简称《草案》)进行了首次审议并向社会公开征求意见，但无论在学界还是在社会领域似乎并未引起太多热烈的反响，①究其根源在于修改的范围和力度有限。实际上，此次修改早在启动之初即因限制太多而注定难有大作为，“建议稿”中曾被寄予厚望的一些“亮点”举措在人大环境与资源保护委员会“送审稿”阶段被删除，②在此基础上进一步精简的《草案》能有多大作为，可想而知。因此，此次修改与其说是“三十年磨一剑”的浴火涅槃，倒不如说是应对修法呼声的权宜之计和面向未来大修的“投石问路”之举。③从长远来看，对《环境保护法》进行彻底、全面的修改势在必行。所以，学界应该更少条框约束地从最佳方案角度对之进行探讨，不仅为进行中的“小补”提供参考，更要为未来的“大修”做好理论准备。现行《环境保护法》固然本身存在诸多不足，但当前对该法之性质、功能的主流认识亦存在偏失，相关的建议并不能从根本上解决问题。因此，笔者认为，我国目前不是需要一部“高、大、全”的“环境基本法”，而是亟需一部能有效规范环境行政，激励政府环保履职的“政府环保激励法”。故必须以强化政府环保激励为核心对《环境保护法》进行重构，否则难以解决根本问题。
一、形式还是功能：《环境保护法》修改的基本考量
将《环境保护法》定位于“环境基本法”，主张按照“基本法”的应然模式进行修改几乎已成为学界的通说。所谓环境基本法，“是指在一国环境与资源保护法律体系内，由国家立法机关制定的与单项环境与资源保护法律相对应、处于最高位阶的法律。”“是在一国环境与资源保护法律体系中具有统领地位的综合性、政策性法律。”④一般认为，环境基本法在环境法体系中处于仅次于宪法的指导地位，相当于“环境宪法”或“环境法典总则”，其根本任务是宣示国家政策，明确政府职责，确立环境法基本原则和主要制度，协调环境法规之间的关系。作为一种“政策法”而非“执行法”，其具有篇幅简短、范围广泛、内容全面、规定原则的特点，以义务性、鼓励性、授权性规范为主要构成，一般不对具体问题作出操作性规定。
以此标准审视，一般认为，现行《环境保护法》主要存在以下问题：一是级别不够高。仅为全国人大常委会制定的普通法律，与单行法平级，影响其效力发挥。二是理念不够先进。立法目的中仍然包括发展，未体现环保的绝对和优先，缺乏对可持续发展、生态系统管理、生态中心主义等先进理念的确认。三是内容不够全面。重污染防治，轻资源和生态保护；重权力，轻权利；重管制，轻市场。四是制度落伍。多数制度为后来的单行法所重申或修改，失去了实践意义，并产生规范冲突。一些单行法所确立的新制度没有在该法中得到体现，影响其作为基本法的“统领性”。五是部分内容过于具体，与基本法的身份和功能不符。⑤由于存在上述问题，所有该法不能胜任“统领”环境法体系之重任，“无论在形式上还是内容上都没有达到基本法的要求”，故需要修改，以使其真正起到基本法的作用。⑥而修改的重点虽因不同学者之具体关注点的不同而略有差异，但基本方向都是一致的，即提高级别，提升理念，扩大范围，走向“高(级别)、大(境界)、全(内容)”，以恢复《环境保护法》对单行法的“统领”性。
不可否认，学者们指出的这些问题都是客观存在的事实。然而，这些事实到底有多少是足以决定《环境保护法》修改之方向和基本内容的“真问题”，则颇值得思量。对此，我们首先有必要区分两个层面的法律问题：一是从某法律文件自身规范性的角度出发所审视的问题，即某法律文件作为一部“法”，其本身结构是否科学，内容是否完整，实效是否良好的问题。二是从“法秩序”整体出发去审视的问题，即一部法的存在对法律实践所产生的实际影响。虽然二者常常是相互关联的，如一部自相矛盾或内容过时的法律通常无益于实践，但也不尽然——如果一部法本身规定较差或落伍，但其缺陷内容已为其他法所替代或弥补，则该缺陷并不会对法律实践产生实际影响，而只是有对该法律文件而言的立法学意义上的“不规范性”。很显然，从实践角度来看，第二个层面的问题才是具有实际意义的“真问题”，才是应当为立法者所首要关注和重点解决的问题。而从这一个层面来看，当前为众人所指摘的《环境保护法》存在的问题其实多数并不是一个“问题”，对这些“问题”的解决也并不能带来环境法(实践层面)品质的实质提升。
譬如，在级别方面，一部法有没有指导性，能不能发挥“基本法”之功效，关键在于内容而非级别。当前《环境保护法》实效之不彰有多少是因为立法级别不够高，又有多少问题会因该法的“升格”而解决，不无疑问。在立法理念方面，尽管《环境保护法》没有写入可持续发展、环境优先等高尚口号，但在对我国政治生活和社会实践具有重要意义的诸多重要政治文献中对此早已有明确规定，并且一再强调科学发展观、生态文明、人与自然和谐等先进理念的情况下，⑦环保的重要性和正当性早已不证自明，称其为公理性知识亦不为过，《环境保护法》对此加以重申又会产生多大的影响？在内容的全面性方面，《环境保护法》对污染防治的偏重在逻辑上并不会(事实上也没有)影响自然资源、生态保护方面的立法。⑧在自然资源、生态保护立法已“灿然大备”的情况下，《环境保护法》再以笼统的原则性条款予以“追认”，除满足自己作为基本法的“名分”之外，又能有多少的实际意义呢？而环境法领域权力与权利、管制与市场之间不平衡性的扭转靠的是具体制度，并非一定要等到基本法有明确“授权”才能去做，基本法注定笼统的原则性规定对制度构建也难有太大助益。
至于所谓因《环境保护法》的制度规定滞后于单行法所导致的法条冲突问题，更是子虚乌有。《环境保护法》中的制度是针对一般情形的一般规定，其在作为特别法的单行法“另有规定”的情况下，当然优先适用单行法，何来冲突之有？如果有谁因《环境保护法》和《水污染防治法》中排污费规定不一而无所适从，或因《环境保护法》没有规定“规划环评”而不敢适用《环境影响评价法》中的规划环评条款的话，那我们只能认为其欠缺法律常识。反过来，既然单行法早有规定，就算《环境保护法》通过修改使其与单行法相一致，也只是“形式上好看”而已，对法律实践而言并不会产生多少实际影响，其处境正如多数规定已为《合同法》、《担保法》、《物权法》、《侵权责任法》等民事单行法所突破的《民法通则》一样。
就其本质而言，基本法论是一种深受大陆法系“体系化思维”和“法典化情结”影响的理论。其逻辑前提是，成功的环境法治有赖于科学的环境法体系，而科学的环境法体系须为体系完整，层次分明，“由尖顶而向下发展，由母法而子法”的“理想型伞型造法”。⑨在形式理性的“逻辑洁癖”支配下，“大陆法系国家总希望构建一个‘概念明确、内容完整、结构清晰、逻辑严密’的环境立法体系，而无法容忍各环境单行法之间冲突、重叠等现象的存在。因此，明确规定能适用所有环境保护领域的基本原则和基本制度，就成为建构完美体系、解决单行法冲突的必然措施。”⑩这一理想在立法上的反映，轻即为“环境基本法”，重则为“环境法典”。(11)无怪乎，基本法论者几乎总是从“环境法典总论”的角度去认识、评价和预测《环境保护法》，并将该法之修订视为将来中国环境法典的前奏。
体系化具有“概念明确、内容完整、结构清晰、逻辑严密”的优势，是偏重理性的法律人的最爱。“制定一部完美的法典、最好是成体系法律，寄托了许多法学家们的梦想”。(12)但形式与功能毕竟不相等同。对于范围广泛、内容庞杂、(具体领域)个性突出的环境法而言，其究竟能否“体系化”，是否适合“体系化”，其实向来不无疑问。而即便抛开这一争论不提，仅从法律实效的角度考虑，“体系化”的意义也是有限的，甚至“象征意义大于实质意义”。(13)也因此，具有法典总论性质的环境基本法通常是在单行法已取得相当成效需要总结升华，(14)或者因体系不统一导致法规冲突成为急迫问题时才会出现。(15)而即便如此，其必要性和实效也会常常遭到质疑。(16)
同为大陆法系国家，体系化也是许多中国学者的梦想，“为将来法典化打下基础”更成为许多学者思考《环境保护法》修改的出发点和落脚点。(17)正因为如此，基本法论主要是从《环境保护法》之“基本法”地位而非环境法整体实效的角度去思考，着力解决的是环境法律文件之间的逻辑关系而非现实问题。也因为如此，全国人大把《环境保护法》的修改定位为一种“法律清理工作”，然而，这样的修改究竟有多少实际意义，前面的质疑已有说明。
中国环境法面临的根本问题真的是缺少总则性的基本法吗？中国的环境法真的已经发展到体系问题已成为首要问题的程度了吗？一部理念先进、形式完整、内容抽象的政策法真的是实现《环境保护法》功能最大化的最佳形式吗？除了“法律清理”，难道《环境保护法》的修改就没有更重要的事可做了吗？这些问题恐怕是我们在作《环境保护法》修改的具体思考之前都应该慎重考虑的前提性问题。
实际上，对体系化理想与解决现实问题之间的距离，学者们并非全无认识。有学者意识到“如果把修法模式仅限定于基本法，即使经过漫长的修法周期，环境法的地位得到提高，但结果极有可能是环境立法仍停留在目前的理想主义层面”，从而提出“以基本法为目标，以解决重点问题为立足点，向政策法和理念法倾斜”的折中思路，希望在保持和强化该法之“统领性、纲领性、指导性”的同时，对一些“与环境保护要求密切相关的典型问题”进行重点突破。(18)而其他学者在强调《环境保护法》之基本法地位的同时也没有忘记在修改方案中谈及对一些“重大现实问题”，如政府责任、环境公平、公民权益、环境侵权与损害赔偿、市场化手段、农村环保等问题的解决。(19)但这里的矛盾之处在于，当前这些问题的解决亟需的是具体制度，并不缺原则性的法律依据或政策理念。如果《环境保护法》按“基本法”应有的抽象风格对这些问题作“原则性规定”，则于问题的解决并无多少助益；而如果《环境保护法》对某些实际问题作出具有可操作性的具体规定，则既与基本法之应有风格不符，也会因其他同样重要的实际问题仅被原则性规定而产生差别对待，简繁不一，从而破坏了体系化所追求的、几乎是其唯一价值的“形式美”。更重要的是，这些问题几乎囊括了环境法领域的各种疑难杂症，分属于不同层次、领域和种类，岂能仅因为现实重要性就可一股脑地塞到《环境保护法》之中？从现实角度看，无论从法条容量、立法技术、立法资源还是立法能力来说，前述问题的解决也非是一部《环境保护法》所能胜任的。
笔者认为，《环境保护法》修改的出发点和落脚点只能是中国环境法治的现实需要，而不是某种“科学体系”或“世界潮流”。《环境保护法》修改应该从环境法的运行状况出发，着眼于对环境法秩序整体的实际功效，通过对关键问题的解决，来实现修法效益的最大化。而就当前中国环境法的总体状况来看，即便存在体系问题，也并非属于核心问题或关键问题。以此为指向的《环境保护法》修改，即便不是无的放矢，也是多少偏离了靶心。另外，一部法的功能终究有限，不可能也没有必要把环境法领域的所有问题都寄希望于《环境保护法》来解决。作为一部对国家环境保护具有特殊重要意义的基础性法律，《环境保护法》所应当解决的，只能是环境法实践中具有关键性、全局性和其他法解决不了的、适合《环境保护法》解决的问题。
二、政府激励不足：中国环境法的根本缺失
(一)激励政府环保是环境法治成功的基本要求
尽管良好的环境治理绝对离不开普遍的公众参与，但“事实上世界各国的环境保护均主要依靠环境行政权力的运用”。(20)“公众参与也好，维权抗议也罢，民众所能做的一切，无非还是要推动政府去履行其本就应担负的环境责任。”(21)之所以如此，有其深刻的原因：第一，环境的公共物品性。无论人们如何强调环境与个体、私益的关系，都无法否认一个基本事实，即环境首先和主要是一种公共财产，环境保护是一种公益事业。作为一种典型的“公共物品”，良好环境无法通过以个体理性为基础的社会实践自动实现，而必须能有效克服个体理性缺陷的公共机构加以提供。第二，环境事务的公共性。“环境问题与资源的利用息息相关，用与不用或者是如何使用现存的资源，都将引发各种利益之间的冲突”，(22)其浓厚的政治色彩决定了问题的解决离不开政府力量。第三，环境决策的风险性与环境管理的系统性。现代环境问题涉及社会各领域，具有高度的科技背景，存在大量不确定性，需要全面、系统和综合的管理，故离不开积极行政。第四，环境治理的高成本性。世界银行的研究发现，当一国环保资金投入占国内生产总值(GDP)的比例达到1％到1.5％时，才可以控制环境恶化趋势，达到2％到3％时，环境才可能有所改善。(23)如此巨额的资金投入，只有政府才有能力解决。最后，最重要的是，环境保护与经济发展之间的内在冲突。尽管在理论层面，从长远来说，环保与经济可互相促进，协调发展，但就现实而言，环保与经济的短期冲突不可避免，而在现代社会，发展经济几乎是任何政府的首要职能和执政基础，因此，环保与政府(短期)利益存在天然的矛盾，也因此，能否扭转或淡化政府之于环保的对立，进而赢得其支持甚至积极行动就显得至关重要。
能否调动政府的积极性，使其主观上有意愿，客观上有能力履行环保职责，是一国环境法治成败的关键。笔者将此称之为“政府环保激励”。这里的激励是指对行为人从事某项活动具有刺激作用的因素和机制，其既包括“正激励”——利益诱导，又包括“负激励”——责任惩罚。“政府环保激励”与学界常用的“政府环境责任”既有联系，又有区别。其联系在于，二者都强调政府环保的义务性，将之作为政府合法性的基础，并以问责作为基本保障；其区别在于，激励的外延比责任更加广泛，其除义务性强制之外还包括利益性诱导。另外，“责任”在本质上是一个伦理性概念，着眼于社会的需求和期待，强调价值目标的正当性和应然性；而“激励”是一个经济学概念，着眼于行动者意愿，强调价值目标与行动者自身的利害关联。之所以使用“政府环保激励”，是因为实际行动中的政府并不总是像其应然的那样是一个只追求公益的“公意”化身，必然忠实地依照法律或社会期待行事，而是有其自身的特殊利益和行动逻辑，同样追求自我利益的最大化。(24)通过使用这一概念，笔者想强调的是，从终极意义上说，“法律只能诱导，而不可能强制人们选择社会所希望的行动”，(25)当然更不可能仅仅通过强制来使一个政府去行动。无论环保本身有多么正当、重要和迫切，要想获得政府的真心认可和积极实践，就必须创造富于激励的、使环保成为其既定条件下的“最优选择”的制度环境。
法律不是政府环保激励的唯一来源，政治压力、领导意愿、民众满意度和社会舆论都会对政府行为产生影响，但这些非制度化的激励具有不确定性(无论是条件、过程还是后果)，对于日常环境管理来说，制度化的法律激励不可或缺，其主要包含三方面内容：一是法定责任，即通过立法明确政府环境职责并建立问责机制。二是利益诱导，在涉及不同政府或部门之间责、权、利重新划分或必须“积极行政”(而非通常带有消极色彩的“依法行政”)才能完成的领域，采取一定的诱导措施，使额外付出者或积极行动者能够获得相应回报。三是条件保障，在需较高投入或额外条件才能实现的领域，为管理者提供组织、财政和技术等方面的保障，确保其具备实施法制的能力。
如何设置有效的激励机制以推动政府环保履职是现代环境法的重要内容。自20世纪60年代末在西方国家率先兴起的“现代环境法”与之前的环境相关法(如环境侵权法)的重要区别，在于不再把环境问题仅看做私人纠纷，而视为政府必须负责的公共问题，为此，其不仅抽象地规定公民权利和政府义务，而且还要为政府保障权利和履行义务提供激励。以美国为例，被认为对现代环境法的产生具有里程碑意义的《国家环境政策法》的最大贡献就在于以法律的形式明确了政府的环保义务及环境目标，并通过设置“总统环境质量委员会”和“环境影响评价制度”加以保障落实。(26)而其他一些立法，如《清洁空气法》、《清洁水法》所设立的“环境公民诉讼”制度，则充分利用美国强大的司法力量把政府环境责任的“负激励”效应发挥到最大。(27)《行政程序法》有关公民有权参与行政立法以及在对规则不满时提起诉讼的规定有力地推动了行政机关“制定和完善环保规则”之职责的履行。(28)在中央与地方之间，也有一系列督促地方执行联邦法律政策的惩罚机制。比如，对环保不力的地方，国家环保局可将其环境管理权收归联邦，该地方也将失去获得高速公路基金或建设新排放源的权利，(29)对环保行动消极的州吊销获得特别拨款的资格，或撤销对违法活动的州的管理计划的批准。(30)除责任性规定之外，美国环境法也很注重“利益诱导”，并为环境履职创造实际条件。如联邦政府可利用开支权诱导州政府贯彻联邦的环境管理计划，对贯彻联邦环境管理计划的州进行资金补助。(31)1980年《综合环境反应、赔偿和责任法》(俗称“超级基金法”)则通过征税、追缴费用等方式建立起巨额基金，为环境治理提供了有力的财政保障。
(二)政府激励不足是中国环境法的根本症结
“环保法治三十年：我们成功了吗？”汪劲教授的困惑拷问着每一个环境法人。从形式上看，中国的环境法治事业似乎颇为成功。如以数量论，中国已俨然成为世界上环境立法最“发达”的国家之一，并且不乏一些即使在发达国家都属先进的制度，但环境保护的实际状况又如何呢？“三十年来形式上越来越完善的环保立法似乎并没有在实质上起到保护环境的作用，相反环境问题却越来越严重”，(32)原因何在？惯常的解释是立法仍不够完善，包括理念不够先进，体系不够完整，范围不够全面，内容不够完整和惩罚不够严厉等。这些指责固然没错，但是否抓住了关键问题或者说主要矛盾呢？客观而论，尽管现行环境法从绝对意义上说确实问题多多，但也绝非一无是处。有学者甚至认为，中国的环境立法具有“后发优势”，“在管理手段以及管理思想的运用方面，中国的环境立法并不比美国逊色”。(33)实际上，若当前这种“较低水平”的法律能够得到良好的实施，诸多最基本的环境管理制度能够得到起码的执行，那么我国的环境状况也断不至此。实践中那些久拖不决、为害一方的环境事件，实际上很少属于“无法可依”的疑难案件，其中绝大多数都是明显、长期和公然的违法，对其进行处理并不缺乏法律依据，而只是缺乏对法律的认真执行和实施。那么，到底是什么原因导致环境法只能“纸上谈兵”呢？(34)因素固然有很多，但笔者认为最关键的因素在于政府环保激励的不足。这不仅是前述一般理论推演出的结论，而且更为一系列现实所证实。
与一般情形相比，政府激励对于中国环境法实施的影响更大，其原因在于：(1)中国向来是一个行政权占主导地位的国家，政府意志直接决定公共事务的成败，法律实施也不例外。尤其是作为主要环境执法者的环保部门和司法部门，各方面均严重受制于地方政府，服从地方意志。(2)环境问题源自经济活动，而中国经济的最大动力源正是政府。中国经济的发展从来都不是纯粹市场活动的结果，而是一向受到政府的引导、扶持和推动。尤其是近三十年来成就巨大的同时也成为环境最大威胁的经济高速发展，表面上看是经济主体市场竞争的结果，实质上却是以地方政府为主体的“地方竞争”的产物。(35)在以分税制为基础的财政联邦制面前，(36)无论从政治晋升还是增加财税的角度，地方政府都有强烈的经济发展冲动，并深度介入经济活动，形成“以长期担当经济发展的主体力量为主要方式，以经济增长作为政治合法性主要来源的政府模式。”(37)(3)中国公民社会的发育不健全，社会力量薄弱，资源高度集中于政府之手，政府是唯一有能力的环境监管者，自然资源的公有制又使得政府实际掌握着几乎全部的环境资源，从而也在事实上主导着各种环境行为。
我国环境法的实施更加依赖于政府的支持和行动，更需要对政府的有效约束与刺激。“历史的经验和教训告诉我们，要从根本上解决我国的环境问题，关键点和突破口在于强化政府责任，在于规范和约束政府行为。”(38)但现行环境法在此方面却显得非常薄弱。
首先，政府责任规定缺失。当前中国环境法总体尚停留于以管理企业为主要内容的“管制法”阶段，存在重政府环境权力轻政府环境义务，重政府经济责任轻政府环境责任，重企事业单位环境义务和责任轻政府环境义务和责任，重政府第一性环境责任轻政府第二性环境责任以及重政府环境保护行政主管部门的环境责任轻政府负责人的环境责任的缺陷。(39)《环境保护法》及一些单行法虽然规定了地方政府对当地环境质量负责的条款，但失之笼统，难以操作，且缺乏明确后果，“对地方政府的行为缺乏实质性的约束力”。(40)2008年新修订的《水污染防治法》在环境考核、环境责任方面虽有几条原则性规定，算是一个重大突破，但也存在很大的局限。(41)
其次，体制不顺，权责配置不科学，有心者无力，有力者无心。环保部门是环境保护主管部门、环境质量责任的直接承担者，却没有完整的处罚权和强制执行权，能采取的行政强制措施也很有限，(42)执法主要靠数额有限的罚款。(43)在部门之间，环境监管权被十几个部门细碎分割，(44)环保部门有统一监管之责而无统一监管之权，其他部门有权无责，常怠于履职。在中央与地方之间，国家环保部门对全国环保工作的“统一监督管理”与环境质量“地方政府负责制”之间也存在冲突。在具体的环境治理中，地方政府在本地区拥有绝对权威，对环保执法具有决定性影响。而在地方与地方之间，污染的流动性与“地方政府负责制”之间也存在冲突，由于缺乏有效的协调和问责，在流动污染源集中的跨界区域，不同的地区常常竞相排污，上演以邻为壑的活剧。
再次，缺乏正激励，只有“责”没有“利”。如果说对政府环保的负激励规定尽管薄弱但依稀尚存的话，那么政府环保正激励在现行法中几乎付之阙如。从理论上讲，环保本来就是天经地义的政府责任，是起码的良心和底线，何须嘉奖？但从现实角度来看，如果对积极环保者没有任何嘉奖或补偿，在以GDP为核心的政绩考核机制和“分税制”所决定的地方经济竞争格局尚未发生根本改观的情况下，在无论“政绩考核下的晋升动力”还是“财税体制下的财政压力”都天然地指向发展优先的大背景下，(45)积极环保的地方政府将付出在地方竞争中落败的代价，甚至不免“逆向淘汰”之虞。再加上环境问责的不力。如果不做也没坏处，而做了又没好处，哪个理性的政府会愿意“自断经脉”呢？
最后，缺乏能力保障，只提“要求”不给“条件”。环境治理的高成本性前已述及，环境监管职责的履行离不开人、财、物和组织的支持，尤其是那些以精密仪器、专业人员为基础的“先进”制度(如排污总量控制、排污权交易等)，但现行的环境立法很少考虑能力建设问题。当前环保投入体制仍然延续计划体制，以地方政府财政拨款为主，并且长期未被列为财政预算的单独科目。这不仅使环保部门严重依附于地方政府，而且导致环保经费极不稳定且难以监管，常因领导更换和财政支持力度的变化而变化，具有较大的随意性。(46)这种体制之下，那些本就对环保持抵触情绪，尤其是自身贫困，经费紧张(通常也是经济发展冲动更强，更需加强环保)的地方，能有多少支持环境能力建设的积极性呢？
如此“激励”下，作为“理性人”的地方政府会如何作为，可想而知。(47)无怪乎，实践中许多政府不仅没有负起法定职责，反而成为环境法实施的最大障碍，出现“目前中国的大部分环境污染都是各级政府财政投资的企业导致的，也是各级政府所鼓励的”，(48)“环保部门依法进行的日常环境监管执法却受到地方政府的种种障碍和阻挠，有的污染严重企业被地方政府挂牌保护不能被查处”，(49)“政府在环境保护方面不作为、干预执法及决策失误是造成环境顽疾久治不愈的主要原因”(50)等一系列怪象。政府激励问题不解决，再多“先进立法”也将如镜花水月(而且越“先进”的立法往往越难实施)，这也是笔者之所以对“高、大、全”式的环境基本法“感冒”的根本原因。
三、强化政府激励：《环境保护法》的价值功能与核心目标
《环境保护法》无疑是在我国环境领域具有特殊地位的重要法律。但这种重要性并非来自其基本法地位和理论上的应然，而是历史所形成的，是其对我国环境法治实践的客观作用使然。然而，任何法的价值功能都是相对于法秩序整体而言的，是法治大环境和时代的产物，并非一成不变。当我国环境法历经三十多年的发展，其总体状况和主要矛盾已发生重大转变的时候，《环境保护法》的价值功能也在发生变化。《环境保护法》只有及时应对这种变化，作出相应调整，才能保持对环境法实践(而非仅仅法律体系)的积极作用，维持在整个环境法秩序中的重要地位。
那么，中国的环境法治环境发生了什么样的变化，又对《环境保护法》产生了怎样的影响呢？就环境法整体状况而言，最大的变化莫过于从法律空白到立法齐备。30年来环境法制建设的成就有目共睹，尽管还存在不完善的地方，但谁也无法否认当前中国已经建立起了基本齐备的环境法体系。(51)但如前所述，由于政府激励的缺失，法律实施问题正日益突出。可以说，中国环境法治的主要矛盾已从“无法可依”转向“有法不依”，而根源在于政府激励不足。不解决这一问题，中国环境法就难以走出“瓶颈”，实现真正的环境“法治”。对此，作为环保事业基础法的《环境保护法》不能再避重就轻、顾左右而言他。
《环境保护法》对中国环境法治的历史贡献可归纳为以下几点：一是界定了环境的定义、范围，明确了法律的调整对象。二是为我国环境和资源保护法律体系确立了基本框架，推动了我国环境和资源保护各单行法律法规的全面创建。三是把国家环境保护的方针、原则和基本制度以法律的形式确定下来。四是指导和推动了地方环境保护立法工作。(52)可以说，《环境保护法》从事的是为环境法治奠基的事业，发挥的是为中国环境法制建设打基础的功能，这导致其“框架法”的特点——对环境事务的各领域都有所涉及，并提供原则性指导。同时，由于诞生于具体制度缺失的环境法初创期，《环境保护法》又不得不对环境管理中的诸多具体问题作出规定，起到环境管理的直接规范的作用。自从有了《环境保护法》，我国才有了正式的环境立法，环境单行法的制定才有了统一指导，环境实践才有了具体制度。就此而言，《环境保护法》的确是“我国环境保护事业进入法律化阶段的重要标志”。(53)但同样可以明显看出，《环境保护法》的上述贡献和作用具有强烈的时代特征，或者说“过渡性”，即如此“全能”的基本法，其存在前提是环境立法的普遍缺失，其价值功能基于制度建设的一穷二白。一旦各领域建立起更加专业的专门立法，各具体问题的解决有了更有针对性的专门制度——这些本来就是《环境保护法》制定之初所追求目标——《环境保护法》的立法指导和实践规则功能也随之弱化，相关内容被取代和架空，出现学者所谓的“空心化”现象，(54)这是法制建设的规律。从这一角度来看，当前被视为《环境保护法》主要缺陷的“与单行法规定不一致”，“具体制度不能适应实践需要”等问题实乃法制进步的表现，是法制健全的必然，并将随着环境法的不断完备而愈发突出。也因为如此，如果人们仍然执着于《环境保护法》曾经的“大而全”，把对具体环境问题的解决作为修法重点，追求其统率三军的“当年之勇”的恢复，恐不免刻舟求剑之嫌，无助于环境法治整体之推进。
那么，应该如何正确看待新形势下《环境保护法》的价值功能呢？笔者赞同王曦教授的观点，即应看《环境保护法》有哪些内容和功能是可以并且已经为其他法所替代的，哪些是没有和不能为其他法替代的，只有那些“不可替代”的功能才是《环境保护法》存在的必要性之所在，才是该法修改所应追求的核心目标。实际上，从功能角度来看，除前述立法指导和实践规则之外，《环境保护法》还发挥着“激励政府”的重要功能。这一功能是由该法有关国家环保义务、环境监管体制、部门职权划分、政府环境责任、公众参与和社会监督相关条款所发挥的。正是由于这些条款的存在，宪法规定的政府环境义务才能得到具体落实，各级政府才有了不管在客观上条件是否具备、主观上内心是否情愿的情况下创建环保体制，进行环保投入，履行环保职责的起码动力。可以说，当前中国有限的政府环保激励主要是由《环境保护法》来提供的，而该法的这一功能，是其他单行法所无法替代的，是“其他环境资源保护法律所无法‘空心化’或取代的”。(55)也正是因为这一功能的发挥，该法才有在环境单行法不断健全，环境管理制度不断完善的情况下继续存在的必要。但正如前面分析所示，《环境保护法》并没有很好地发挥激励功能，完成其神圣使命，而是失之残缺、偏失和粗率，必须大力加强。
综合两方面来看，“政府激励”既是当前中国环境法的根本症结和迫切任务，又是《环境保护法》应当发挥但没有充分发挥的核心功能，未来《环境保护法》的修改，应以此为重心。
四、《草案》的相关条款
《草案》最大的进步莫过于对政府责任的相关规定，即新增了第五章“监督检查”。该章规定的现场检查，信息公开，环境保护目标责任和考评以及政府向人大定期报告等制度，既扩大了环保部门的执法权力，又为环境行政设置了来自公众、上级和人大三方面的监督，其强化政府责任的意图明显。这说明了环境治理中的政府因素及《环境保护法》解决此问题的必要性已引起了立法者的关注和重视。而《草案》第20条第3款有关农村环保资金的规定和第27条第2款有关排污费用途的规定则体现了立法者对环保投入及能力建设的重视。(56)这些内容不仅具有相当的突破性，而且都是适合《环境保护法》解决的全局性问题，可谓是《草案》中最有价值的举措。正如立法者所言，这部分的修改“具有基础性，是修改其他任何一部单项法律所无法替代的。”(57)
但其中的不足也很明显：第一，多为对已有规定和成熟做法的重复，“形式意义大于实际意义”，甚至产生不必要的麻烦。除政府责任外，《草案》还对环境治理中的一些具体问题，如环境监测、环境规划、环境影响评价、总量控制、排污收费、污染事故应急处理作出了规定。根据立法者的解读，此举为“立足法律条款已经有规定的、或者环境保护法规定合适的制度，力求解决一些公众关注、又是急需的、共性的重点问题。”(58)然而，这些规定多数只是对单行法中已有规定的简单重复，对《环境保护法》自身而言虽属“创新”，但对于环境法秩序及法律实践而言却为老生常谈，于解决实际问题并无太多帮助。例如，《草案》第13条对规划应当环评的规定不过是对《环境影响评价法》及《规划环评条例》相关规定的原则性重申；在总量控制方面，真正适合实行“总量控制”的特定“重点污染物”的专门立法——《水污染防治法》和《大气污染防治法》——早已有具体规定。而有些单行法中的规定一旦为《环境保护法》所重申，就具有了普遍规范性，如此一来反而丧失了“具体问题具体分析”的灵活性，不仅不利于对不同环境要素之特殊性的考量，而且还会导致适用上的困境。以排污费为例，《草案》迎合《水污染防治法》、《大气污染防治法》把“超标收费”改为“排污收费”，似乎具有“先进性”。但这种“一刀切”式的处理对于固体废物、“噪声污染”则未必合理，此举也将引发《环境保护法》的一般性规定与《固体废物污染环境防治法》、《噪声污染防治法》等单行法的特别规定之间的冲突，(59)从而产生法律适用上的困难。从法理上说，《环境保护法》与单行法效力级别同等，如按新法优于旧法，对固体废物、噪声等污染物的排放也适用“只要排放就收费”，恐怕既不合理，又难实行；而反过来，如果按特别法优于一般法，认为单行法可坚持个性，不受《环境保护法》之一般性规定的影响，则《环境保护法》的上述改动又有何意义呢？
第二，《环境保护法》性质、内容及与单行法关系的混乱。虽然立法者在理论上对《环境保护法》持坚定的基本法立场，并有依此形塑该法从而为未来环境法典之编纂打基础的愿望，但其基本不触动现有结构的立场和希望《环境保护法》能解决各种急迫问题的实用主义态度决定了纯粹“基本法”之不可能。《环境保护法》到底是整个环保领域的“基本法”，还是“污染防治基本法”，还是具体的污染防治法，单从《草案》之规定来看，无法辨明。在条文风格上，《草案》多数条款较为原则，但也不乏针对具体问题的细致规定，以致在政策法与操作法之间摇摆不定。在内容上，除总则及与政府环保履职相关的全局性规定之外，《草案》还规定了许多污染防治的具体内容，这一方面导致该法中污染防治与环保领域的其他内容(如资源及生态保护)的失衡，另一方面即使在污染防治方面也是片面而杂乱的，许多问题似乎只是因为实践迫切而被写入，缺乏逻辑性。而在《环境保护法》与单行法之关系上，更是颠倒和错乱。依学界通说，基本法与单行法是一种“母子关系”，单行法要依基本法去作具体规定，而不是相反。而作为此次修法重要内容的“与单行法相衔接”，本质上却是要《环境保护法》比照单行法的规定来修正自己。这样一来，到底“孰为子，孰为母”？这样的“基本法”对于先己而在且更加具体的单行法又如何能发挥所谓的“统领”作用？对于一些明显属于单行法规制范围的具体制度，不直接修改单行法，反而要通过修改基本法来完善，也缺乏合理性。(60)
第三，政府激励仍然薄弱。尽管《草案》第五章迈出了可喜的、具有历史性的一步，但与政府激励的实践要求仍相差太远。首先，外部监督不足，公众参与不够。其中的公众参与规定不过是对早已为《环境信息公开办法》所确认的环境信息公开制度的原则性重申，未建立其他更有主动性的直接参与机制，备受关注的环境公益诉讼、民间环保组织(环保NGO)的法律地位等均未涉及。其次，未触动现有环保体制。在环境管理体制方面，《草案》只是增加了两个分享环境监管权的部门，并未对部门间环境权责的划分作出明确规定，甚至于环保部门之外的其他部门的基本职责都未提及。在跨区域、流域环境问题的解决上，也只是增加了“应当依据国务院批准的重点区域、流域污染防治规划和相应责任作出决定”的原则性规定，仍然缺乏具体机制。再次，动力机制缺失。对环保部门而言，除现场检查权得到进一步明确之外，并未增加更多有助于执法的实际权力，环保部“建议稿”中曾出现的“查封、扣押”权被删除。环保投入体制则没有任何改变，虽然法律明确了地方政府对农村环保的经费保障义务，但仍然只是提要求，缺乏正向激励和国家支持。最后，条款过于笼统，缺乏可操作性，仅靠这些规定本身并不足以建立切实有效的制度，这在前面分析的地方政府与环保内在紧张的大背景下会产生何种结果，可想而知。在此方面，《水污染防治法》第5条的现实遭遇可资借鉴。
《草案》的情况说明了在单行法基本齐备的大背景下，对具体环境问题的解决并非《环境保护法》之所能，激励政府才是其实际价值和独特功能之所在，而这一点，《草案》做的还很不够。抛开包袱，轻装上阵，集中有限资源于政府激励的提升，才是《环境保护法》发展的应然方向。
五、面向政府激励的《环境保护法》之构想
未来《环境保护法》应定位于以环境管理为调整对象，以推动政府环保职责的积极履行为核心目标的“政府环保激励法”。如此定位的《环境保护法》与针对特定问题或手段的环境单行法在功能上形成了互补，能够有效弥补环境法“规制企业有余，激励政府不足”的根本缺陷，并且由于该法在内容、功能上保持着对整个环境法领域的适用性，仍不失甚至会进一步强化其基础法的地位。鉴于该法无论目的还是内容均以政府为中心，在名称上可改为《国家环境保护法》。
在内容上，按照激励的性质，可分为“动力机制”和“能力保障”两部分。“动力”部分既包括以政府责任和问责为主的负激励，又包括具有利益诱导性质的正激励。当然，这些区别未必体现为不同的制度外观，而是可以根据实际情况将各种激励内容都融入具体的制度之中。同一制度，完全可以既有惩罚，又有奖励，还有条件保障。在主体方面，除政府及其相关部门之外，还应包括人大和司法等监督机构，以及作为重要监督力量、作用无可替代的公众。
体系划分及主要制度设想如下：
第一章，总则。包括立法目的；适用范围；国家环境保护基本方针和政策；国家环境保护具体目标；国家环境保护一般义务；社会公众的角色与权利。
第二章，环境监管体制。明确国家在环境监管方面的机构设置、职能划分和职权范围，规定权力种类和规范权力程序，主要包括：国家环境质量委员会；国家环保部门；国家相关部委；地方政府；地方环保部门；地方环境联席会议；地方相关部门；跨地区环境协调机构；流域管理及协调；人大；司法机关；监察机关等。
第三章，政府环境义务与责任。明确政府及相关部门在环保方面的基本义务和责任，并建立具体制度，主要包括：环境质量管理；政策环评；环保计划与规划；环境与生态功能区划；环境信息公开；环境监测；环境风险预警；落后产业强制淘汰；环保基础设施建设；跨界环境共同治理；区域、流域生态补偿；环境应急管理及信息通报；绿色采购；环境科技与教育扶持。
第四章，国家监督。建立对地方政府及相关部门环保履职情况的国家监督机制，包括权力监督、行政监督和司法监督，具体制度有：(地方政府向人大，环保部门向政府)环保工作年度报告；人大年度环境执法检查；地方政府环境保护目标责任制；环境考核；环境约谈；区域限批；环境督察；环境审计；环境行政复议；环境公诉。
第五章，社会监督。建立对地方政府及相关部门环保履职情况的社会监督机制，主要针对一般公众(居民)、环保NGO、媒体和专家四类群体，具体制度有：公众环境信息获取与使用；环境立法与决策中的公众参与；环境执法中的公众参与；环境检举与控告；舆论监督；环境行政诉讼。
第六章，能力建设与保障。建立环境投入保障机制，对财政、技术、人员、组织、政策等方面的投入和保障作出制度化规定，保证基本的环境行政能力，具体包括：环境保护公共预算；环保投入最低保障；环保费用分担；专项环境治理；绿色“补贴”与“减税”；环保机构标准化建设；跨区域环保协调机制；部门环境联合执法机制；环境法律援助。
第七章，责任与奖励。明确规定对违反法律规定或没有完成法定任务的国家机关及其直接责任人的法律责任，包括责任种类、责任方式、责任条件和处罚程序等。同时，对完成任务及环境成效突出的机关予以表彰，并给予政绩考核、财税、项目审批、政策制定、经济发展与环境管理等方面的优惠与支持。
附则。包括生效时间、法律术语解释，尤其是该法与其他法的适用关系。
以上构想包含诸多创新，限于篇幅，这里仅就其中最重要的几点作出简要说明。
第一，体系重构，内容限缩，只规定与政府环保职责履行及奖惩相关的一般性内容，摒除有关具体环境治理的内容。这主要是从该法的性质定位和“集中力量办大事”的角度来考虑。从功能角度来看，具体治理制度的完善完全可以通过单行法的修改来实现。而从现实主义的角度考虑，立法所涉及的问题越多，所碰到的阻力就越大。《环境保护法》如能集中力量解决政府激励问题，就将善莫大焉，没必要把战线拉得过长，在非关键性问题上耗费资源。
第二，地方政府为第一责任人。鉴于地方政府在环境事务中的决定性地位，必须真正落实被虚化的“环境质量地方政府负责制”，使地方政府对环境质量真正负起责任。对此，在具体制度设计中应做到：(1)问责对象扩大。首要是政府首长，而不是环保部门负责人。地方政府本身也可成为问责对象，遭遇财政拨款、区划设置、税收减免、管理权限、发展政策和项目审批等方面的限制或减损。(2)问责事由扩大。应不限于重大环境事故或严重违法，而把怠于履行职权，环境质量恶化，未完成约定环境治理任务等都列入其中。(3)责任范围扩大，责任形式多样化。对直接责任人，除一般意义上的行政处分外，还应该包括政治晋升的限制。对政府则包括前述能够影响地方政府权力行使与发展机会的各种因素。这样一来，环保就不仅是部门的事和政府首长的事，而且是整个政府的事；不仅要履行义务不违法，还必须积极行政，做出成效；不仅关系人民群众的生活质量，而且关乎政治晋升、发展机会和财政收入等地方政府的核心利益。
第三，强化环保部门监察职能，推动其向“准司法部门”转型。在环境责任主要由地方政府承担，环境治理工作主要由地方政府主导和统筹的情况下，环保部门的工作重心也将由综合管理向执法倾斜，环境监察职能将处于突出地位，执法能力将得到强化。为此，必须在《环境保护法》中建立完整的环境监察制度，对机构设置、权限范围、权力程序和经费保障等问题作出明确规定，解决当前环境监察“合法性”不足的尴尬。要提供条件，大幅扩充监察机关规模，增加环境执法人员数量。要扩大环境监察机关权力，增加行政处罚权和强制措施权，赋予其独立的强制执行权，使其成为集调查、监控、起诉、执行和监督于一体的强势执法机关。在对象上，也要由以企事业单位为主向兼顾地方政府转变，把地方政府环保履职情况作为环境监察的重要内容。
第四，奖惩结合，注重利益诱导，加强经济手段的运用。如果说为许多学者提倡的环境管理“市场化手段”是因为意识到仅仅责任强制的局限的话，那对于政府而言，此点同样重要，甚至更加重要。学者的研究表明，“在分权背景下，横向问责机制对地方政府行为缺乏有效约束力，而以人事权为核心的纵向问责机制具有显著的局限性”，导致“财政收益最大化逐渐成为支配地方政府行为的主导逻辑，并最终导致了政府选择性履行职能的局面。”(61)这意味着在现行体制不发生根本改变的情况下，即便实体法中规定了完备的问责制(如人大监督、司法监督、政绩考核)，也未必能够得到充分实现。更何况，对于必须依靠积极行政才能完成的环境治理而言，仅仅责任强制并不足以充分地调动政府的积极性。由此，必须通过奖励性措施的运用，使环保与地方政府“自我利益”相协调(或至少不那么激烈冲突)，才能使得惯于“选择性履行职能”的地方政府有选择“真正”履行环保职能的可能。而无论问责也好，奖励也罢，都必须触及地方政府的核心利益——财政收益及相应的经济权力。只有将环保职责的履行与这些核心利益联系起来，才能够对地方政府产生足够的刺激。也只有这样，在地方政府的眼里，环保与发展才不是针锋相对的反义词，才有真正意义上的“可持续发展”。
第五，加强组织和财政保障，加大中央支持力度。没有健全的组织和充分的财力，再好的制度也将如空中楼阁。部门之间、区域之间协调不畅是当前环境治理在组织方面面临的主要困难。对此，在中央层面应仿效“反垄断委员会”、“食品安全委员会”，建立国务院“环境保护委员会”，作为环境保护的统一协调机构，保障环境与发展在国家政策层面的统一，协调各部门的统一行动。在地方层面，也需要建立以政府为主导的部门间协调机制。在财政投入方面，必须要建立法定环保财政投入制度，以法律形式明确规定环保投入的主体、资金来源、投入比例和使用监管等。要实行环保投入最低保障制度，保证最起码的环境行政能力。对此，除明确地方政府的经费保障责任之外，还必须要加大中央财政的扶持力度，完善投入体系，丰富投入方式，提高投入效能，改变当前环保主要由地方政府负担的不合理现象。
最后，必须要强调的是，在条文风格上，《环境保护法》应尽量明确、具体、可操作和程序化。我们必须要充分认识到，当前政府环保履职的不佳，绝非思想观念问题，而是实实在在的利益问题；当前政府环保激励之薄弱，绝非缺乏法律依据或政策宣示，而在于制度不够明确、具体和可操作。在实践中，环境法不仅仅甚至不主要是人民环保愿望的表达，而是有着“选择性履行职能”惯性的地方政府与国家和人民、与其应然角色激烈博弈的规则。所以，只要时机成熟和条件允许，《环境保护法》的制度规定就应当尽量详尽——前面所提到的每一个制度都可以单列一节以若干条款加以规定，并做到奖惩明确，保障措施齐备。那么，能不能由《环境保护法》作出原则性规定，以后再由国务院或相关部门出台配套法规加以落实呢？笔者认为，万万不可。须知，《环境保护法》所要解决的问题，并非普通问题，而是涉及不同国家机关、不同层级政府甚至中央与地方关系的重大问题，只有中央立法能够解决，只有全国人大有权威决定。否则，将难免相互扯皮，遥遥无期，或勉强出笼但更加空洞无物甚至走向倒退的窠臼。
六、结语
如果说当年的《环境保护法》曾开启了中国环境法的一个时代(从无到有)，那么，今天的中国环境法，正面临着另一个时代(从有到用)的开启。对此，《环境保护法》还能不能再担重任，保持对环境法治的基础性作用，这取决于其解决的问题和解决问题的力度。抛开一切条条框框和思维惯性的束缚，从环境法治的最根本问题入手，以最大程度地解决问题为目标，才是《环境保护法》修改的应然态度。
当然，或有人言，与主流意见所主张的保持该法原有框架和内容，通过对个别条文的增删和修改来打造一个涵盖面广、内容抽象、制度笼统和宣示性强的环境基本法的形式理想主义方案相比，本文的思路似乎更加“理想主义”——政府责任的追究、管理体制的变革、环保投入的增加、政府奖惩的明确，凡此种种，涉及各种深层次问题，岂是那么容易实现的？君不见，即使此次小修小补，即使内容已非常笼统的责任条款都遭到各方面的强烈抵制吗？对此，笔者认为，从技术层面来看，本文所设想之制度的建构不是问题，此拟另撰文详述。这里只想强调一点，中国并不缺陈义高远、可望而不可即的理念法和避重就轻、徐图后进的框架法，而中国的环境实践，已经等不及了。
注释：
①参见汪韬：《环保法修改：意见一箩筐》，《南方周末》2012年9月13日第13版。
②参见喜文斤：《环保法修改遭搁置 各大部委分歧巨大》，http://www.hjbh.org/Uanjinggongyi/2012/0512/7426_5.html，2012年8月18日访问。
③立法者明确指出，“编纂环境保护法典是长期任务，修改现行环保法是当务之急”，并把修改定位为“针对部分重点内容”的“阶段性修改”。参见余晓洁、胡浩：《顺国情应民意 环保法修正案草案首次提请审议》，http://politics.people.com.cn/n/2012/0827/c70731－18846558.html，2012年9月8日访问。
④汪劲：《从环境基本法的立法特征论我国〈环境保护法〉的修改定位》，《中外法学》2004年第4期。
⑤同上注，汪劲文；吕忠梅：《中国需要环境基本法》，《法商研究》2004年第6期；周珂、竺效：《环境法的修改与历史转型》，《中国地质大学学报(社会科学版)》2004年第4期；曹明德：《关于修改我国〈环境保护法〉的若干思考》，《中国人民大学学报》2005年第1期；蔡守秋、吴贤静：《生态法：修改〈环境保护法〉的新视角》，《福建政法管理干部学院学报》2008年第4期；王灿发、傅学良：《论我国〈环境保护法〉的修改》，《中国地质大学学报(社会科学版)》2011年第3期。
⑥同上注，吕忠梅文。
⑦如《中国共产党第十七次代表大会报告》、《国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定》、《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》、《国家环境保护“十一五”规划》等。
⑧事实上，在当前中国的环境法体系中，资源和生态保护性质的立法占据大多数，在公认的26部环境资源法中，典型的污染防治法只有6部。
⑨柯泽东：《环境法论》，台湾大学法学丛书编辑委员会1988年版，第154页。
⑩参见晋海：《基本法模式：我国环境立法的理性选择》，《江淮论坛》2007年第5期。
(11)“将上述基本原则和基本制度放在一个单独的法律文件中，这一法律文件即为统领各环境单行法的环境基本法，或干脆将上述内容作为总则、将各环境单行法修改为分则，并将它们置于一个法律文件之中，这一法律文件即为环境法典。”同上注，晋海文。
(12)陈金钊：《法律人思维中的规范隐退》，《中国法学》2012年第1期。
(13)体系化所能解决的是法律规范之间的形式冲突，而不是实际权利义务的配置，其主要功能是增加法律规范体系的逻辑性而非解决现实问题。因此，在各单行法运行良好，主要问题已为具体制度所基本解决的情况下，通过“基本法”的原则性规定实现对单行法的“凝聚”和“统领”，消除形式上的矛盾和冲突，能够使得这些法“看起来”逻辑统一、体系齐整，更加“科学”。但反过来，如果单行法本身运作不良，具体问题得不到有效解决，而寄希望于抽象的基本法去解决，则难免舍近求远，鞭长莫及。
(14)“日本《环境基本法》是其经济与环境保护发展到一定历史阶段的产物，有其特定的背景和条件。它所处的历史阶段是日本经济进入平缓发展阶段，公害问题已基本解决或已得到有效控制，环境保护的重点已从公害防治转向建立循环型社会以及应对国际环境问题上。同时环境保护与社会经济发展的协调关系已为社会各界所广泛认同。因此，环境基本法的基本目标就是要宣示国家的基本环境政策和环境理念，成为环境保护的行为指南。”沈晓悦：《日本的〈环境基本法〉》，《世界环境》2006年第5期。
(15)20世纪70年代以来欧洲国家环境立法经历了“爆炸式”的发展，单行法规数量激增导致法规之间大量的冲突、重叠和排斥，从而产生了对法律进行简化的需要，这也是20世纪90年代以来欧洲环境法出现法典化运动的重要原因。参见李挚萍：《欧洲国家环境法典化运动述评》，载徐祥民主编：《中国环境资源法学评论(2006年卷)》，人民出版社2007年版，第279～296页。
(16)在内容明确、对象特殊和规定通常更加具体且具可操作性的环境单行法面前，基本法的所谓“统领”作用不可能仅靠自身的原则性规定自动实现，而必须经由对单行法之具体制度的具体修改。而这种修改，对任何一个环境法初具规模的国家而言，都将是一个耗时耗力的庞大工程，其难度并不比法典化轻多少。而如果不这么做，基本法所谓的统领作用就只能停留在理论层面。此时的基本法，极易沦为“中看不中用”的花瓶式立法——这几乎是各国环境基本法的普遍境遇。比如，东欧国家有着几乎最先进的环境基本法，但同时也有着几乎最糟糕的环境保护状况(参见李挚萍：《环境基本法体系结构的比较分析》，载《2012年全国环境资源法学研讨会论文集》，第904～910页)；我国台湾地区“环境基本法”对法律实践的推动作用也很有限，对立法必要性及价值功能一直存在质疑，甚至被认为“象征意义大于实际意义”(参见黄嘉珍：《台湾地区〈环境基本法〉评析》，《昆明理工大学学报(社会科学版)》2009年第7期；唐忠辉：《台湾“环境基本法”考察与启示》，《内蒙古环境科学》2009年第3期)。
(17)参见刘先辉：《环境法的体系化及其发展方向》，载《2012年全国环境资源法学研讨会论文集》第210～213页。
(18)同前注⑤，王灿发、傅学良文。
(19)除注释⑤所列的文献外，其他还可参见张建伟：《完善政府环境责任——〈环境保护法〉修改的重点》，《贵州社会科学》2008年第5期；钭晓东：《生态文明演进中〈环境保护法〉修改的几个基本问题》，《管理世界》2011年第2期；李彩虹：《环境公平的实现——以环境法修改为契机》，《环境保护》2007年第18期；陈学敏：《农村环境保护的思考—〈环境保护法〉修改的关注点之一》，《大连海事大学学报(社会科学版)》2011年第6期。
(20)杜万平：《环境行政权的监督机制研究——对环境法律实施状况的一种解释》，载吕忠梅主编：《环境资源法论丛》第6卷，第41～60页。
(21)南方都市报社论：《体制困境造成环境与人心的双重污染》，《南方都市报》2008年3月27日A2版。
(22)叶俊荣：《环境政策与法律》，中国政法大学出版社2003年版，第24页。
(23)参见张建伟：《政府责任论》，中国环境科学出版社2008年版，第25页。
(24)此在经济学界已成为常识，其代表性理论为布坎南的“公共选择理论”。
(25)张维迎：《信息、信任与法律》，三联书店2006年版，第77页。
(26)参见王曦：《论美国〈国家环境政策法〉对完善我国环境法制的启示》，《现代法学》2009年第4期。
(27)环境公民诉讼的根本作用在于通过诉讼督促政府环保义务的履行，从而有效地弥补了《国家环境政策法》只笼统地规定政府责任而没有规定违法后果的不足。在《国家环境影响评价法》施行之后的头20年里，关于环境影响评价的行政诉讼不断发生，联邦地方法院和联邦上诉法院受理的此类案件不计其数，从而有力地促进了该法宗旨的实现。同上注，王曦文。
(28)公众的参与和诉讼经常迫使行政机关不得不制定、修改和完善环保规则。在2007年的一起诉讼中，美国几个州的政府与环保组织对布什政府未能就温室气体排放制定规则的不作为行为提起诉讼，认为其违反了《清洁空气法》规定的国家环保局应履行的立法职责，并获得法院支持。最高法院最终判决国家环保局制定相应规则。参见齐晔：《中国环境监管体制研究》，上海三联书店2007年版，第301～302页。
(29)参见秦虎、张建宇：《中美环境执法与经济处罚的比较分析》，《环境科学研究》2006年第2期。
(30)参见《美国法典》第1456b条第7款、第1458条第4款。
(31)参见胡静：《地方政府环境责任冲突及其化解》，《河北法学》2008年第3期。
(32)汪劲：《环保法治三十年：我们成功了吗？中国环保法治蓝皮书(1970－2010)》，北京大学出版社2011年版，第37页。
(33)同前注(29)，秦虎、张建宇文。
(34)经济合作与发展组织：《中国治理》，中国科学院、清华大学国情研究中心译，清华大学出版社2007年版，第319页。
(35)同前注(28)，齐晔书，第117～127页。
(36)参见赵晓：《中央地方关系：对财政联邦制的再思考》，《中国发展观察》2007年第8期。
(37)郁建兴、徐越倩：《从发展型政府到公共服务型政府——以浙江省为个案》，《马克思主义与现实》2004年第5期。
(38)杨朝飞：《〈环境保护法〉修改思路》，《环境保护》2007年第1期。
(39)参见阳东辰：《公共性控制：政府环境责任的省察与实现路径》，《现代法学》2011年第2期。
(40)同前注(29)，秦虎、张建宇文。
(41)参见冷罗生：《对〈中华人民共和国水污染防治法〉的理性思考》，《环境污染与防治》2009年第9期。
(42)如缺乏必要的查封、扣押、冻结、划拨等强制措施权，甚至没有“直接要求环境违法者当场停止环境违法行为的权力”。参见韦业等：《环境执法需要“直接喊停权”》，《环境保护》2010年第10期。
(43)国家环保总局环境监察局2006年的报告显示，环保部门采取的行政处罚中，罚款占据总数的60％。参见陆新元等：《中国环境行政执法能力建设现状调查与问题分析》，《环境科学研究》2006年第19卷增刊。
(44)参见王灿发：《论我国环境管理体制立法存在的问题及其完善途径》，《政法论坛》2003年第4期。
(45)同前注(28)，齐晔书，第133～140页。
(46)参见魏文彪：《财政预算应设立环保科目》，《经济研究参考》2005年第31期。
(47)参见张凌云、齐晔：《地方环境监管困境解释——政治激励与财政约束假说》，《中国行政管理》2010年第3期。
(48)毛寿龙、李梅：《有限政府的经济分析》，上海三联书店2000年版，第218页。
(49)汪劲：《中国环境法治失灵的因素分析——析执政因素对我国环境法治的影响》，《上海交通大学学报(社科版)》2012年第1期。
(50)同前注(38)，杨朝飞文。
(51)参见常纪文：《中国环境法治的历史、现状与走向——中国环境法治30年之评析》，《昆明理工大学学报·社科(法学)版》2008年第1期。
(52)同前注(38)，杨朝飞文。
(53)同上注。
(54)“空心化”指的是《环境保护法》中的一些条款被后来的其他环境资源保护法律所延伸和细化，因而与后来的那些法律相重复。假如删除处于这种状态的条款，《环境保护法》就会出现很多“空洞”。参见王曦：《环保事业基础法：让特殊的环保法特殊起来》，《绿叶》2011年第1期。
(55)同前注(54)，王曦文。
(56)《草案》第20条第3款规定：“各级人民政府应当在财政预算中安排资金支持农村饮用水水源地保护、生活污水和垃圾处理、畜禽养殖污染防治、土壤污染防治和历史遗留的农村工矿污染治理，推动农村环境综合整治。”第27条第2款规定：“征缴费用必须用于污染防治和环境监测的能力建设，不得用于管理工作的日常开支，不得挪作他用。”
(57)《强化环境法治完善监管机制全国人大环资委主任委员汪光焘深度解读环保法修正案草案(上)》，中国人大网，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/lfdt/2012－09/06/content_1736358.htm，2012年9月6日访问。
(58)同上注。
(59)由于固体废物的复杂性和噪声污染的特殊性，依现行法，只有“危险废物”的处理才需缴纳排污费，噪声排放则只有在同时具备“超标”和“扰民”时才需缴纳排污费。
(60)如与“总量控制”紧密相连的“区域限批”，实质上是环境影响评价的一种具体制度，完全可以通过《环境影响评价法》的修改来确认。
(61)郁建兴：《地方发展型政府的行为逻辑及制度基础》，《中国社会科学》2012年第5期。