专家证人制度在知识产权诉讼中的应用与完善_法律论文

专家证人制度在知识产权诉讼中的应用与完善_法律论文

专家证人制度在知识产权诉讼中的运用及其完善,本文主要内容关键词为:证人论文,知识产权论文,制度论文,专家论文,此文献不代表本站观点,内容供学术参考,文章仅供参考阅读下载。

目前,在知识产权技术类案件审理中,法院对涉及专利、技术秘密、软件、植物新品种、技术合同等复杂技术事实的查明,主要依靠司法技术鉴定,其他则辅之以专家咨询,或者聘请技术专家担任人民陪审员直接参与案件审判。但在司法实践中,司法技术鉴定的周期普遍较长,影响审判效率,且鉴定费用过高,导致当事人诉讼负担较重,等等。事实上,有些案件所涉技术问题可能并不高深,或者查明技术事实无需借助实验设备等技术手段,仅仅是因为审理法官不具备相关专业技术背景,无法直接作出技术事实判断,而不得不借助司法技术鉴定。专家咨询也是法院查明技术事实的常用方式,但如果法庭不要求技术专家出庭,抑或技术专家不愿意出庭,则专家意见因未经质证不能作为裁判依据,其作用也就仅限于支持法官就技术事实的认定形成裁判心证。各地法院一直在积极推行技术专家人民陪审员直接参与案件审判,但专家陪审员的技术背景与涉案技术领域重合的概率较低,且专家陪审员工作繁忙的程度远甚于一般人民陪审员,其实际参审案件的数量极少,故该项制度运行的实际效果远未达到预期。正是基于以上原因,在知识产权审判领域,加强对专家证人制度的研究与探讨极其必要。2008年6月5日颁布实施的《国家知识产权战略纲要》第46条明确提出,要针对知识产权案件专业性强等特点,建立和完善司法鉴定、专家证人、技术调查等诉讼制度。近年来,笔者在主审或者担任审判长审理的一些技术类案件中,根据个案情形,积极探索专家证人制度的适用,取得了一些初步经验。本文将以这些案件为分析样本,对专家证人制度在知识产权审判中的具体适用情况进行归纳和总结,并就进一步完善专家证人制度提出初步设想,以期达到共同推进专家证人制度在我国知识产权诉讼中不断取得实质性进展的目的。

一、专家证人制度的模式选择

(一)专家证人和专家意见的学理分析

在证据法领域,专家证人是英美法上的概念。《布莱克法律词典》对专家证人如此定义:“专家证人”是指“因接受教育和训练或者具有专业技术和经历适格的证人,提供关于科学技术的或者其他特殊的关于事实问题的证据,也称技术证人”①。英国法在学理上对专家证人的定义是:“作为普通法一项古老的规则,如果诉讼中有某一事项需要特殊知识与能力,那么通过在该方面(通过研究或实践)有所特长的证人获得有关证据,此类证人就被称为‘专家证人’”。②英国证据法理论将专家证人就案件事实所提出的意见称为“专家意见证据”(expert opinion evidence),在证据分类上,属于言辞证据的一种,是一种特殊的意见证据。而美国证据法理论将此种证据称为“专家证据”(expert testimony)。《布莱克法律词典》对此的解释是“熟悉相关问题或者受过相关领域内的训练的人提供的关于科学技术的、专业的或者其他特殊问题的证据”。③有专家认为,受美国法影响,我国许多学者都倾向于使用“专家证据”这一概念,但“采用‘专家意见’这一提法更为妥当,因为作为证据的并不是专家本身,而是专家证人就诉讼中某一具体事项出具的意见”。④事实上,就专家证人协助查明技术事实的作用而言,无论是采用“专家意见证据”或“专家证据”,抑或表述为“专家证言”⑤,都没有本质上的差异,本文采用“专家证人意见”的表述。

(二)专家证人制度运用的法律依据

目前,我国立法及司法解释中并没有明确的专家证人概念,更无有关专家证人选任、专家证人权利义务、专家证人出庭程序以及专家意见运用等具体内容的规定。在审判实践中,适用专家证人制度的法律依据主要是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称“民事证据规定司法解释”)第61条第1款的规定,即“当事人可以向人民法院申请一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的,有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许,可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”在该司法解释的起草说明及相关著作文献中,通常将“具有专门知识的人员”称之为诉讼辅助人。由于“具有专门知识的人员”主要是各类专家,故也被称为“专家辅助人”。2013年1月1日生效的新修改的《民事诉讼法》将上述内容明确规定在第79条,即“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”从严格意义上说,修改后的《民事诉讼法》及“民事证据规定司法解释”创设的仅仅是专家辅助人制度,在性质上属于当事人的专家证人,并不是真正意义上的专家证人制度,但其毕竟为专家证人制度在我国民事诉讼中的运用及其未来发展提供了法律空间。为表述方便,在本文中将使用“专家证人”的概念。

(三)专家证人制度的模式选择及其制度创新

我国现行法为专家证人制度的适用提供了法律依据,但就制度资源而言,尚不足以解决司法实践对技术事实查明的现实需求。以知识产权诉讼为例,现行法规定的当事人专家证人制度,虽然从形式上体现了诉讼对抗,即当事人可以通过申请专家证人出庭增强其诉讼能力,但距离真正发挥诉讼上攻击和防御作用且实现高效查明技术事实的目的还有较大差距。主要表现在:(1)专家证人需由当事人向法庭提出申请,当事人不主动申请或经法庭提示后仍不提出申请,法庭能否依职权指定专家证人目前存在争议;(2)在对抗性的专家证人作证体制中,“专家证人对己方当事人存在天然的偏袒性”,⑥“专家总是会为了己方当事人遮蔽某些观点”,⑦“在诉讼程序中,当事人聘请的专家证人如何保持中立一直是各方面争议的焦点”。⑧因此,即使当事人可以聘请专家证人出庭,协助法庭查明技术事实,但缺乏技术背景的法官事实上很难当庭就专家意见作出恰当而准确的判断,如果仅有一方专家证人出庭,很难围绕专家意见深入组织法庭质询和辩论,有的案件仍需庭后再咨询专家或组织司法技术鉴定加以验证。基于上述原因,导致在对专家证人制度最有需求的知识产权审判领域,各地法院适用专家证人的案件很少,法官更倾向于依靠司法技术鉴定方式查明技术事实。现行专家证人制度的局限性促使司法实践进行制度创新,拓展现行法的适用空间。近年来,江苏省高级人民法院在若干涉及机械、化学、植物新品种等领域的技术类案件中,采取当事人专家证人和法庭专家证人共同出庭的方式,直接查明技术事实,取得了初步经验。主要有以下几方面。

一是准许当事人申请专家证人出庭。通常在案件受理之初当事人不会立即提出专家证人申请,而随着诉讼进程,如果涉案技术问题争议极大且专业性很强,当事人会倾向于申请专家证人出庭,以影响法官心证,说服法庭支持己方的诉讼主张。在准许一方当事人申请的同时,法庭会及时告知对方当事人同样有权提出申请,以确保双方当事人权利平等和诉讼力量均衡,以及形成有效的诉辩对抗。

二是直接要求当事人申请专家证人出庭。根据个案情形,即使当事人未主动申请,法庭也可以在开庭前直接要求双方提交专家证人出庭。在技术事实争议特别大的一些案件中,明确要求当事人提交专家证人十分必要。因为有的案件诉讼代理人因自身缺乏技术背景,常常对技术事实一知半解陈述不清,常导致庭审质证无法顺利进行。

三是法庭直接指定专家证人出庭。针对技术事实特别疑难复杂,且当事人争议激烈的案件,在当事人聘请专家证人的同时,法庭亦同时指定法庭的专家证人出庭。因为,一些专业性很强的案件,法庭对双方或一方当事人聘请的专家证人的专家意见是否客观、中立有时也难以作出判断,因此通过指定专家证人出庭的方式,可以有效协助法庭向当事人的专家证人询问,并进行技术事实判断。

法庭指定专家证人出庭参与知识产权诉讼已经显示出优越性和必要性,但其法律依据依然是实践中面临的困惑。修改后的《民事诉讼法》第79条首次从立法上明确规定了专家证人制度,但仍没有超出司法解释规定的内容。值得关注的是,《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第48条规定:“对被诉具体行政行为涉及的专门性问题,当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明,法庭也可以通知专业人员出庭说明。必要时,法庭可以组织专业人员进行对质。当事人对出庭的专业人员是否具备相应专业知识、学历、资历等专业资格有异议的,可以进行询问,由法庭决定其是否可以作为专业人员出庭。专业人员可以对鉴定人进行询问。”该规定明确当事人和人民法院都有权启动专家证人程序。“在行政诉讼中,由于原告相对人和行政主体可能在经济实力、诉讼经验上存在巨大差异,从而容易形成选任的专家证人能力不同而造成双方诉讼地位失衡”,法官根据案情在当事人选任的专家之外指定专家证人,“这种做法能够有效地帮助法官全面公正地面对各方专家证言,也能减少行政诉讼双方在专业知识上的差异对‘平衡’造成的破坏”。⑨相比较于行政诉讼,在知识产权诉讼中设置法庭专家证人制度亦具有相同的必要性:一是尽管绝大多数技术类案件的双方当事人本身就是技术专家,但仍有一些案件的当事人在专业知识及经济实力、诉讼能力方面存在差异,如果法庭不提供专家证人帮助,有可能导致诉讼失衡。二是鉴于诉讼地位的特殊性,当事人的专家证人意见是否中立和客观,缺少必要且有效的制衡,而法庭专家证人,包括鉴定专家等共同出庭,在专家论证式的法庭调查氛围中,专家身份及其科学良知所形成的有形或无形的制约力量,有利于促使各方专家发表相对中立和客观的意见。三是法庭对当事人专家证人发表的意见是否符合科学原理,有时难以作出判断,而法庭专家证人参与庭审质证,可以直接增强法庭对技术事实的判断能力。鉴于此,目前知识产权诉讼中完全可以借鉴行政诉讼专家证人的规定,允许法庭直接指定法庭专家证人出庭,这不仅符合民事诉讼证据规则的精神,也将为未来全面建立和完善专家证人制度积累经验。

二、适用专家证人制度的基本做法

(一)适用专家证人制度案件的选择

有资料显示,在美国约有60%的案件适用专家证人制度。⑩另有资料显示,加利福尼亚州高等法院在20世纪80年代末审理的案件中,有专家证人出庭的占86%,平均每个案件中有3.3个专家证人。一些评论家认为,美国的司法程序已经变成由专家审理的程序。(11)由此,在美国“面临的问题不是如何鼓励专家参加诉讼,而是如何有效控制专家参加诉讼,如何有效地分辨专家证言的真伪”。而我国民事诉讼继承大陆法系司法的传统,对技术类知识产权纠纷案件、医疗纠纷案件等主要采取司法鉴定方式查明事实。仅就知识产权诉讼而言,目前司法面临的问题不是“如何有效控制专家参加诉讼”,而是如何积极推动该制度实施,并通过一定案件数量的积累,总结经验,完善机制,促进有关专家证人制度立法和司法解释的发展,以满足日益增长的司法实践的需求。

目前在知识产权诉讼中制约专家证人出庭的不利因素有以下几方面:一是审判理念与习惯的制约。法官对当事人的专家证人意见可能存在着某种天然的不信任,普遍倾向于采取司法技术鉴定,以减少事实查明和裁判的风险(12)。二是各种不确定因素的制约。选择专家证人的环节复杂且耗时较长,如果专家证人系数人且均在外地工作,因专家普遍工作繁忙,法庭协调各位专家确定开庭时间往往颇费周折。庭审后如果各方专家证人意见观点分歧较大,法官无法通过专家意见得出明确结论,仍存在启动鉴定程序的可能性,反而影响审判效率。三是法治环境的制约。在法治环境较差的地区,专家证人,特别是法庭专家证人出庭顾虑较多,有时难以选择到合适的专家。尽管如此,鉴于专家证人制度在技术事实查明和强化裁判说理、说服当事人服判息诉方面具有重要价值,仍需要积极探索,全力推进。具体而言,第一步:应当充分运用现行法规定,调动当事人申请专家证人参与诉讼的积极性。可以选择一些复杂技术事实争议的案件,在开庭之前即明确要求双方当事人提交专家证人出庭。从江苏省高级人民法院的实践看,对于法庭明确提出要求的,当事人一般均予积极配合,且二审案件的适用情况最为理想,因为一审对技术事实已经作出认定,特别是一些案件已有鉴定意见,当事人的争点很明确,专家证人出庭所作的技术阐述及质证内容针对性很强,作用明显。第二步:选择合适的案件,尝试法庭指定专家证人出庭。法庭专家证人的选择一是可以借助各地法院技术专家库的资源,二是通过各地科技管理部门或者大学、科研机构推荐寻找。总体而言,这一方面要求审理法院平时注意加强与科技专家及相关部门的联系和沟通,另一方面也要求专家对知识产权审判有着较高的认同感和配合度。专家证人制度,特别是法庭专家证人制度的建立与完善,尽管困难重重,但稳步推进是知识产权审判的必然趋势。

(二)专家证人适格性标准的确定和审查

专家证人适格性标准,是指具备什么条件的人才有资格提出专家意见或专家证言。按照美国《联邦证据规则》(2011年重塑版)第702条规定,专家证人是指“因知识、技能、经验、训练或者教育而具备专家资格的证人,可以以意见或其他的形式就此作证”。(13)在美国证据法上专家证人的标准并不是很高,“这里的专家,显然是广义含义上的专家。在规则范围内的专家,不仅是最严格意义上的专家,例如医生、物理学家和建筑师,而且包括有时叫做‘熟练’(skilled)证人的巨大群体,例如就土地价值作证的银行家或者土地所有者可以作为专家证人。”“在评估专家资格时应当自由和灵活。审判法院在就某一特定事项确定专家资格时,具有很大的自由裁量权。”(14)

在知识产权诉讼中,专家证人适格性标准不必确定得过高,即不必是相关领域内声名卓著的专家,但必须符合以下两方面要求:(1)接受过系统教育、专门训练或具有实践经验;(2)其所受系统教育、专门训练或具有实践经验与涉案专业相关。一般来说,“专家证人对于相关领域必须拥有充分的知识和技能”,“这种知识可能单独来自于对某一领域的学习(如教育),也可能单独来自于其他领域的实践(如经验),或者更为常见的二者兼而有之。”(15)

一是专家证人的适格性标准虽然不宜确定得过高,但涉及复杂科学技术事实的认定,当事人或法庭选择具有高级职称、在专业领域具有一定影响力和丰富经验的专家证人,有助于增强法庭对专家证人意见的采信度。从江苏省高级人民法院实践看,专家证人的专业权威性越高,尤其是在有若干专家证人出庭时,专家证人意见的可靠性越会明显增强,且对法庭最终认定技术事实会产生重要影响。

二是对涉及交叉学科知识的案件,专家证人的选择领域应当扩大到相关学科领域,专家证人意见的多角度和多学科性有助于准确查明技术事实。例如,江苏省高级人民法院在审理一起化学发明专利侵权纠纷案中,对涉案“一种海绵状泡沫镍的制备方法”发明专利争议组织专家论证,出庭6名专家证人涉及物理电子学、纳米薄膜电子学、真空镀膜技术、化学、金属电沉积和金属腐蚀领域、物理学纳米喷射机理等多个学科,专家从不同学科角度发表了专家意见。

三是相关领域具有丰富经验的普通技术人员也可以作为专家证人出庭。什么样的普通技术人员可以出庭发表专家证言,取决于争议技术事实与其职业身份和技能的关联度。例如,在江苏省高级人民法院二审审理的一起涉及化学产品生产的技术转让合同纠纷案中,原告受让方出庭的两名证人都只是化工企业的普通技术人员,在庭审过程中,被告转让方是大学在读化学专业硕士研究生,其就证人的大专学历质疑证人的适格性。从庭审询问及质证最终结果来看,证人虽然不具有较高学历和高级专家身份,但因涉案化工产品生产技术并不高深,证人所表现出来的专业知识和对技术的理解能力,完全符合所属领域“熟练”技术人员的要求,符合专家证人适格性的最低要求。

对专家证人的适格性审查包括:(1)当事人在庭前应当提交专家证人出庭的申请,并提交专家证人情况简介,包括专家证人姓名、工作单位、职务和技术职称、个人简历(工作简历及主要学历和海外学习经历)、主要学术成就和科研成果(包括著述、论文、负责完成的重大项目、取得的重大科研成果奖项等)。(2)开庭时由专家证人就其专家资格和身份向法庭作出说明,并由法庭及对方当事人核对其身份证、工作证及专业资质等相关证明文件,专家还应当提供能够证明其在相应领域学术有影响力的著述论文等资料。(3)专家证人适格性的异议。从司法实践看,许多案件所涉技术领域很窄,专家证人彼此之间或是熟悉,或有所耳闻,当事人明确提出异议的并不多见,而最有可能的异议包括,专家证人不属于案涉技术领域的专家,或者专家证人之间具有师生关系等。由于一些案件专业范围很窄,专家选择余地不大,故对上述异议,应当由当事人提供证据加以证明,再由法庭加以判断。

(三)专家证人出庭的庭审方式

根据“民事证据规定司法解释”的规定,专家意见的采信必须经过庭审质证,但司法解释并没有对庭审质证的方式作出指引性规定。目前审判实践存在以下突出问题:一是询问专家证人的提问与技术问题无关,无谓耗费庭审时间;二是对专家证人的提问过于“法律技巧化”,即以类似于诘问或盘问的方式,使用“法言法语”询问技术问题,导致专家不知所云且不知如何回答,这不仅影响专家证人作证的效果,也影响法庭对技术事实的查明。因此,有必要对专家证人出庭的相关问题进行深入探讨。

1.专家证人与一般证人的区别

一般证人是事实证人,其所了解的信息仅仅是根据其记忆中感官感知的有关案件事实的复述,其出庭只能就“所知道的案件情况”发表证言;而专家证人是特殊证人,专家证人作为技术问题的专家,是根据其掌握的专门知识、技能和实践经验就涉案相关科学技术“专门性”问题向法庭作出阐述,在性质上属于专家论证。专家证人出庭发表专家意见,包括庭审中对其他专家证人提出询问,专家证人相互之间对质,专家证人向鉴定人提出询问等都必须围绕“专门性”问题进行。在有各方专家证人和法庭专家证人共同出庭的情况下,专家证人之间对技术问题所作的陈述和讨论,属于法庭主持下召开的专家论证会。

2.灵活变更专家证人出庭质证的庭审地点

在有若干专家证人出庭的情况下,除在正式法庭开庭外,法庭也可以将开庭地点变更在会议室以圆桌会议形式进行。其优点在于:一是便于传递证据材料。因为技术类案件中相关图纸、研发资料、著作文献资料很多,专家证人在论证过程中通常需要反复传看相关资料,而在法庭内开庭传递资料受限较多。二是有利于缓解专家证人出庭时的紧张情绪。专家证人大多缺乏庭审经历,在正式法庭内开庭,因气氛严肃紧张,其发表意见相对比较拘谨。因此,如果能够灵活变更开庭地点和形式,有助于专家从容讨论技术问题。如果必须在正式法庭内开庭,审判长在开庭之初即可以说明“专家证人出庭实质上是法庭组织的专家论证会,希望各方专家证人能够从观念上消融彼此在法庭上的空间距离,共同协助法庭查明技术事实”,也可有效缓解专家证人的紧张情绪。

3.特殊质证程序的设计

适当限制当事人或代理人在庭审中对专家之间讨论技术问题的干扰:(1)释明专家证人质证的内容。专家证人出庭只能就“技术问题”发表专家意见,不得涉及具体案件事实;对专家证人的交叉询问:一是内容上应当限定于技术问题;二是询问方式上应当尽量直接、明确和具体,以专家能够听得明白的语言提问。(2)采取先专家后当事人的质证方式。即在当事人或代理人向法庭说明申请专家证人出庭的证明目的后,直接由专家证人之间就专业问题进行讨论和质证,而当事人或代理人未经法庭许可不得向专家证人发问,只有在专家证人之间讨论结束后,当事人或代理人才能向专家提问。当然,上述质证顺序可以根据争议焦点划分为若干阶段进行。经验表明,在限定当事人或代理人的提问顺序后,专家证人之间的讨论更加自由且更具有学术性和专业性,基于共同的专业背景和科学良知,在当事人争议的许多技术问题上,专家证人之间很容易通过讨论达成共识,甚至完全消除技术争议,而留给当事人或代理人提问的内容很少,因此,对于那些不能达成共识的争议,当事人和专家证人往往也都同意提交法庭作出认定和裁决。例如,前述江苏高院审理的一起化学发明专利侵权纠纷案,6名专家证人经过一天质证,共讨论了5个有重大争议的技术特征是否构成等同侵权的问题,庭后,所有当事人、代理人及其专家证人对庭审程序的正当性均表示认可。

(四)专家证人意见的审查与采信

我国现行《民事诉讼法》第63条规定的法定证据有8种,包括当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定结论、勘验笔录,而专家证人意见或专家证言并没有纳入其中。对于专家证人意见的性质及效力,学界及实务界普遍认为其属于特殊的证人证言,也有观点认为其效力甚至不及一般证人证言。而本文认为,从目前专家证人意见对认定技术事实所发挥的独特作用看,通过庭审程序的特殊设计并结合其他证据,可以大大提升专家意见的可采性。

“专家证人是确定案件事实中专业性问题的决定性力量”,(16)因此,如何有效克服专家证人的偏袒性,保持专家证人的客观中立性,是研究专家证人意见可采性需要重点解决的问题。毋庸置疑,法庭聘请的专家证人只对法庭负责,而当事人聘请的专家证人究竟是对当事人负责还是对法庭负责,是一个存疑的问题。本文认为,正如国际法院在英国诉阿尔巴尼亚Corfu海峡案的判决中所称:专家证人应当以查明事实为己任。(17)就专家证人意见对认定技术事实所发挥的独特作用来看,通过庭审程序的特殊设计并结合其他证据,可以大大提升专家意见的可采性。为最大限度地克服专家证人的偏袒性,江苏高院在实践中采取了以下做法:

首先,约束专家证人发表意见的随意性。实践证明,有各方专家证人出庭,比较容易形成约束。专家意见随意性的某种氛围和力量。这种氛围和力量一是来自于专家身份的约束。专家的自我约束和专家彼此之间的专业约束,两者结合可以最大限度地将专家证人对己方当事人的偏袒降到最低。二是来自于法庭的压力。法庭在开庭之初即可作如下表述:“法庭相信,在有各方专家出庭的情况下,专家会秉持科学良知和专业知识,客观、公正和中立地发表专家意见,协助法庭查明技术事实”。这在某种程度上也会形成对专家证人道德与科学良知的压力。一般而言,专家证人在其所属领域学术地位及学术权威性越高,其专家身份、地位、学识等因素就越能够在一定程度上制约其发表意见的随意性,在有若干专家证人同时出庭时更是如此。目前从江苏省高级人民法院审理的知识产权案件看,专家证人出庭时故意违背科学良知混淆视听,干扰法庭对技术事实认定的情形尚未所见,而庭审中专家意见的分歧某种程度上仍可归结为技术观点的分歧,显示出质证程序经特殊设计后所产生的效果。

其次,为防止专家证人利用其学术或技术权威地位误导法庭,应当要求专家证人,主要是当事人的专家证人,提交详细说明科学依据的书面专家意见。专家证人意见、司法技术鉴定报告并不必然具有可采性,只有经过庭审质证并证明其具有充分的科学依据,才能作为认定技术事实的依据;否则,法庭将不予采信。

再次,专家证人出庭质证的过程及所发表的意见,以及当事人的质证意见和法庭认证意见都应当明确载入判决书。例如,在原告神农大丰公司起诉省农科院、两优培九公司等专利实施许可合同纠纷一案中,双方当事人的争议焦点是,原告2003-2004年度两优培九制种纯度“南鉴”结果大面积制种不合格,是否是因为涉案培矮64S种子在育性敏感期遭遇到了低温冷害。对此,一审判决书作如下表述:“被告诉讼辅助人某信息工程大学(原某气象学院)环境科学系(原农业气象系)教授姚某某出庭就杂交水稻专业问题作出说明。据姚某某在庭审中的陈述,其本人有30年水稻气象研究史。从1993年起参加由袁隆平院士主持的863计划01项目101专题‘水稻新品种选育和研究’,曾担任‘新育成不育系联合生态鉴定研究’课题技术组组长,对不育系育性转换指标鉴定进行了为期7年的工作,并参与了三本论著的编写,发表30多篇论文。庭后,姚某某向法庭提交了其本人参与编著的三本论著,即863生物高科技丛书《两系杂交水稻理论与技术》(科学出版社2001年5月版)、863生物高科技丛书《中国光、温敏雄性不育水稻育性生态》(科学出版社2003年1月版)、《水稻光温敏核不育系生态适应性研究》(气象出版社2001年12月版)。在庭审中,姚某某发表的主要意见是:(1)两优培九是母本培矮64S与父本9311的杂种。培矮64S如有部分株体自行授粉,产生的后代就是‘南鉴样品登记表’中的杂株‘不育系’。(2)从‘南鉴样品登记表’看,所有杂株主要是不育系类型杂株,少量的是大青棵,无其他类型杂株。不育系类型杂株系因母本培矮64S种子自交结实所致。(3)国家规定二级种子应达到96%的纯度。以96%为标准,原告的种子并非所有都不合格。据此可以判断:不育系类型杂株那么多的原因应是2003年发生的连续低温。当年全省所有县市,除苏南部分地区,均遭受了强低温的影响;送检的种子部分合格、部分不合格只能说明是受低温影响。如果是母本种子质量有问题,应当全部不合格。(4)低温危害水稻制种纯度必须具备两个条件:第一个条件必须有连续3天或3天以上的低温;第二个条件是不育系必须处于育性敏感期。如不育系处于育性敏感期,又遇到低温,会同时产生自交种和异交种,肉眼看不出来,要在显微镜下观测花粉颜色,且稻田里去杂的方式无法剔除不育系类型杂株。(5)抽穗扬花期制种田发现的杂株应是异型株。异型株用肉眼可以明显看出来,与培矮64S明显不同。异型株主要有四种类型。此外,姚某某还就‘育性敏感安全期’和‘育性敏感期’的划分进行了说明。”该案一审判决书的认证意见表述如下:“一审被告诉讼辅助人姚某某专家出庭所作专业问题的说明,原告质询后并未提出反证,鉴于姚某某本人的专家身份及其杂交水稻专业研究经历和相关著述,本院认为,姚某某专家证言的科学性可以得到印证,本院予以采信。”(18)

三、专家证人制度的进一步完善

从司法实践看,在知识产权审判领域合理适用专家证人制度,对于拓展技术事实查明的司法途径具有重要作用。一些看似疑难复杂的技术问题,经专家证人出庭说明并质证后,许多情况下能够当庭解决所有技术质疑,无需再进行专家咨询或者启动技术鉴定程序,而即使需要启动上述程序,因法官对技术问题已获得相当程度的理解,也有助于后续审理程序的进行。此外,专家证人在涉及化学、机械、电子等领域技术类案件中还可以协助进行证据保全和现场勘验,或在司法技术鉴定程序中协助进行鉴定材料的筛选、确定和质证,并可以参与诉讼调解,从技术层面澄清双方当事人的认识误区,促使当事人合理确定诉讼预期。目前对专家证人制度需要进一步研究和完善的问题包括以下几个方面:

(一)明确需要聘请专家证人案件的范围

在知识产权诉讼中,一些无需借助科学实验手段加以验证的技术事实争议,或者当事人对鉴定结论争议较大的案件,比较适宜推动专家证人出庭。当然,这需要根据个案技术所属专业领域、争议特点以及其他因素合理评估启动专家证人程序的价值。美国《联邦证据规则》(2011年重塑版)第702条(a)规定:“专家的科学、技术或者其他专门知识将会帮助事实审判者理解证据或者确定争议事实”,(19)这说明,只有在此标准或情形下法庭才有必要运用专家意见证据。显然,只有专家意见证据运用的结果能够使诉讼更为高效,审判程序更加公开和透明,裁判依据更加充分,才会成为鼓励法官改变传统审判观念和习惯,更多地选择运用专家证人查明技术事实的主要动因。同时,还应明确,无论当事人是否聘请专家证人出庭,根据个案裁判需要,由法庭直接指定法庭专家证人出庭协助查明技术事实是法庭的权力,这在目前我国大陆知识产权诉讼尚未建立诸如日本、我国台湾地区知识产权法院的技术调查官或技术审查官制度的情况下,更具有现实必要性。对此,笔者曾经询问过美国法官,美国法院能否直接指定法庭专家证人出庭,美国法官也给予了肯定回答。

(二)明确专家证人的选任条件和资格审查方式

1.专家证人的适格性标准

根据美国《联邦证据规则》(2011年重塑版)第702条规定的专家证人适格性标准的启示,应当明确专家证人的选任条件是“因知识、技能、经验、训练或者教育而具备专家资格的证人”,(20)同时,针对知识产权案件的特点,应当明确要求专家证人提供相应的学历、资历、职称、学术成果(著述)和科研成果(包括获奖情况)等资料以及证明材料,经法庭审查后附卷。专家证人适格性的审查,因目前互联网资讯十分发达,且技术圈范围事实上很小,一般可以采取庭前通知当事人核查,由当事人在庭审中发表是否异议的意见。对于普通技术人员担任专家证人的适格性审查,即其是否具有与涉案技术相适应的技术水平和能力,还需要进一步明确和细化审查的标准和方式。

2.专家证人的基本道德要求

专家证人应当品行端正,没有违法违纪记录,如在以往诉讼过程中没有作伪证或剽窃他人学术成果等不良记录。(21)目前,各地都建立了经过一定程序推荐和审查的技术专家库。如何将专家证人的选择与各类技术专家库的使用建立有机联系,也需要研究制定规则。可以考虑专家证人优先从各类技术专家库中选择,如果没有合适的技术专业背景的专家,再通过专家库专家的推荐扩大选择范围,以减少法庭及当事人对专家证人信用的疑虑。

(三)明确专家证人的权利义务和责任

就设置专家证人制度的目的而言,专家证人既要对当事人负责,更要对法庭负责。绝大多数知识产权案件中专家证人具有特殊学术地位和声誉,专家证人即使受当事人聘请出庭,也应当在其专业范围内客观、中立地陈述“专门性问题”,协助法院查明技术事实。对于专家证人故意违反科学常识,发表与其专业知识背景和学术水平不相符合意见的,可以将专家证人发表意见情况以及不予采信的具体理由写入判决书,这同样可以起到一定的制约作用,而对于情节特别严重的,可以依法给予民事制裁。

专家证人的权利包括:对案件事实的知情权,如了解案件相关技术事实,查阅相关技术资料和卷宗;与其他专家证人的对质权,主要体现为与其他专家共同讨论涉案技术争议;向鉴定专家的询问权;拒绝当事人无理要求的权利;获得一定报酬的权利。专家证人的义务包括:认真履行当事人或法庭委托的事务,在其专业范围内就“专门性问题”客观、中立地发表意见;接受当事人、其他专家证人、鉴定专家和法庭的询问;保守诉讼过程中知悉的各种秘密,必要时由法庭组织签署相应的保密承诺书。

目前,司法解释明确规定当事人聘请专家证人的“有关费用由提出申请的当事人负担”。专家证人的费用,特别是法庭专家证人的出庭费用是否可由败诉方当事人负担,可以作进一步研究。目前江苏省高级人民法院在聘请法庭专家证人出庭时,基本定义为专家作为公民对司法的贡献,且在聘请法庭专家证人出庭时得到了专家的积极支持。但法庭专家证人费用负担问题,的确成为制约聘请法庭专家证人出庭的重要因素,需要从制度层面加以研究解决。

(四)明确专家证人参与庭审的方式

1.根据个案情形选择专家论证会的庭审方式

美国“统一法案”(The Uniform Act)规定,不管专家由法官任命还是由当事人选择,法官都可以召集专家会议。该会议为专家证人提供一个解决他们之间在解释数据时因为观点和看法不同产生争议的机会。会议的结果有可能达成一项完全的合意,解决双方当事人之间的纠纷,即使不能达成合意,至少也能缩小双方当事人之间争议的范围。该法案还规定,两个或者两个以上专家证人可以在一个报告中共同提出专家意见。在庭审过程中,专家证人可以向法庭宣读个人报告或者联合报告作为其证言的一部分,并且对方律师也可以就该报告对专家证人进行交叉询问。(22)从上述内容看,美国法及美国法院对待专家证人参与庭审的方式规定得很灵活且很务实,审前专家论证会的作用也很明显,值得借鉴。因此,在有若干方面专家证人出庭时,以专家论证会的方式,先由专家证人充分进行技术讨论,再由当事人及代理人进行询问或交叉询问,是行之有效的方式。而对于那些技术资料特别多(例如在江苏省高级人民法院审理的一起技术秘密侵权纠纷案件中,一方当事人提交法庭的仅“证据一”的数量就达百份之多),技术事实特别复杂疑难的案件,可以尝试在庭前召开专家会议,先行就相关技术争议进行讨论,缩小争议范围,提高专家证人出庭的效率和庭审质量。

2.对专家意见的质询

对此应当围绕涉案技术问题展开,其他例如专家证人与当事人之间的关系、报酬等问题是否允许询问,目前尚无案例经验,仍需要进一步研究。

3.明确专家意见的发表方式

一是专家证人意见必须详细说明所依据的科学依据和论证过程,证明是“可靠的科学技术知识”;二是专家证人除出庭进行技术说明和阐述外,对于重大技术问题,还应当明确要求专家证人庭前或者庭后提交书面专家意见报告。目前司法实践中对于专家证人书面意见的格式没有明确要求,有的专家意见比较规范,有的则比较简单,需要进一步加以明确。

(五)明确专家证人意见的可采性标准

为防止科技力量对审判权的控制,防止“假冒专家”、“伪科学”或“垃圾科学”进入法庭,防止专家证据的滥用,美国《联邦证据规则》(2011年重塑版)第702条和相关判例法确定了专家证人的适格性标准、专家证据的有助性标准(即“有助于事实发现或者理解证据或认定案件的争点事实”)和专家证据的可靠性标准(即“指是什么样的专门知识才可作为专家证据”)。(23)美国联邦最高法院在1993年道伯特(Daubert)一案判决中宣布,当一方提供科学问题的专家证人时,提供方必须保证该专家所持有的理论或者技术如《联邦证据规则》第702条规定的含义一样,是可靠的“科学……知识”。(24)具体标准是:(1)该项理论、技术或方法能否被验证或已被验证;(2)该项理论、技术或方法是否接受过同行的评论并发表过;(3)该项理论、技术或方法已知或潜在的出错率是否确定,是否存在并维持可控制这一理论、技术或方法应用的标准;(4)该项理论、技术或方法在相关领域是否得到普遍接受。(25)而《联邦证据规则》第702条对专家证据的可采性也设定了三个限定条件:一是专家证言基于足够的事实和数据;二是证言是可靠的原理和方法的产物;三是专家将这些原理和方法可靠地适用于案件的事实。(26)目前我国司法实践中对专家证人意见的采信标准,确定为专家证人意见必须具有充分可靠的科学依据并经过庭审质证,其与美国证据法的“可靠性”标准本质上并无不同,但就标准表述的指引性而言,还有必要进一步明确为“可靠的科学技术知识”,(27)并抽象出相关的检测标准,还应进一步明确,专家证人意见未能证明其具有“可靠性”(充分的科学依据),不应采信。同时,对于专家证人意见是否采信及其相应的理由都应当在判决书中作出详细阐述。

结语

专家证人制度主要是英美法系普遍适用的制度,该制度在我国司法实践中尚处于起步和探索阶段。从笔者作为法官的亲身实践和体验看,专家证人制度具有很大的发展空间,对于切实解决技术事实认定难问题,具有重要的价值和作用。本文通过对专家证人制度在知识产权诉讼中的运用实践及其初步成效进行研究和梳理,期望能够促进我国专家证人制度的进一步完善和发展,同时也期待更多的同行参与专家证人制度的司法实践,通过实践性力量真正推动该制度获得实质性的发展。

注释:

①A witness qualified by knowledge,skill,experience,training,or education to provide a scientific,technical,or other specialized opinion about the evidence or a fact issue.Fed.R.Evid.702-706.-Also termed skilled witness.See EXPERT; DAUBERT TEST.[Cases:Criminal Law 478-480; Evidence 535-546.C.J.S.Criminal Law §§1070-1071; Evidence §§521,523-527,599-600,612-617,619-625,628-630,632,634-638,644,649-653,656-660,666-668,670-671,673-678,680-682,685-686,688.] BLACK'S LAW DICTIONARY 1633(8th ed.2004) 1070-1071; Evidence §§521,523-527,599-600,612-617,619-625,628-630,632,634-638,644,649-653,656-660,666-668,670-671,673-678,680-682,685-686,688.] BLACK'S LAW DICTIONARY 1633(8th ed.2004).

②齐树洁、程翔:《仲裁程序中的专家证人制度评述》,载《仲裁研究》2007年第2期,第1~11页。

③expert evidence.Evidence about ascientific,technical,professional,or other specialized issue given by aperson qualified to testifyhecause of familiarity with the subject or specialtraining in the field.-Also termed expert testimony.Fed.R.Evid.702-705.See DAUBERT TEST.[Cases:Criminal Law 469-494; Evidence 505-574.C.J.S.Criminal Law §§853,1059-1072,1076-1088; Evidence §§223,510,513-514,521,523-527,597-632,634-660,662-668,670-671,673-688,691-709,713-759,800-812.] BLACK'S LAW DICTIONARY595(8th ed.2004).

④同注释②。

⑤在《麦考密克论证据(第五版)》一书中,其“第三章第一手信息的要求:意见证据规则;专家证言”将专家证人意见称为“专家证言”,详见约翰.W.斯特龙主编:《麦考密克论证据(第五版)》,汤维建等译,中国政法大学出版社2004年版,第24页。

⑥同注释②。

⑦戴晓东:《专家证人职业道德研究——以正当理由义务为视角》,中国政法大学2011年硕士研究生学位论文,http://cdmd.cnki.com.cn/Article/CDMD-10053-1011114746.htm。

⑧同注释⑤。

⑨高洁如:《设立专家证人制度的构想》,载《政法学刊》2008年第4期。

⑩“事实上我们有60%的诉讼官司需要参考专家证人的证词,而惟有透过对这些证人的法庭盘问,才能启蒙我们的陪审团,并且帮助他们对于这类证词作出公正的评价。”[美]富兰西斯·威尔曼:《交叉询问的艺术》,红旗出版社1999年版,第79页。

(11)约翰·W.斯特龙主编:《麦考密克论证据(第五版)》,汤维建等译,中国政法大学出版社2004年版,第31页。

(12)法官的专业背景对于技术事实的查明方式的确会产生很大影响。例如,在南京市中级人民法院一审审理的原告拜尔先灵公司起诉被告仕浪公司侵犯发明专利权纠纷一案[南京市中级人民法院(2010)宁知民初字第500号民事判决书]中,原告诉称其依据所拥有的涉案发明专利生产、销售和出口含有盐酸莫西沙星作为活性成分、商品名为“拜复乐”的药品,被告明知莫西沙星及莫西沙星盐酸盐系专利产品,却仍然未经许可大量制造和销售侵权产品。原告表示现有证据足以证明被控侵权产品落入专利保护范围,不申请技术鉴定,而仕浪公司则认为该事实不需要被告举证,并抗辩称盐酸莫西沙星至少具有两种化学结构,原告的现有证据不足以证明被控侵权产品侵害了原告的专利权。因主审法官具有化学专业背景,在诉讼中直接依据现有证据及其化学专业知识,认定盐酸莫西沙星具有唯一化学结构,被控侵权产品侵犯了涉案发明专利权,并在裁判理由中进行了详细的专业分析。一审宣判后,被告未提起上诉。但目前此类案件,由具有技术背景法官审理的机率很低。

(13)王进喜著:《美国〈联邦证据规则〉(2011年重塑版)条解》,中国法制出版社2012年版,第212页。

(14)同注释(13),第213页。

(15)约翰·W.斯特龙主编:《麦考密克论证据》,汤维建等译,中国政法大学出版社2004年版,第32~33页。

(16)同注释②。

(17)同注释②。

(18)详见江苏省高级人民法院(2005)苏民三初字第0001号民事判决书。本文在引述判决书原文时特将涉案专家证人的相关信息隐去。

(19)同注释(13)。

(20)同注释(23)。

(21)厦门市中级法院出台的《关于知识产权审判专家辅助人制度的若干规定(试行)》,要求专家辅助人必须具备三个条件:具有案件涉及专业硕士研究生以上学历或中级以上技术职称,或从事案件涉及的行业十年以上;具有丰富的经验和娴熟的技能;品行端正,没有违法违纪记录,比如在以往诉讼过程中作伪证、剽窃过他人学术成果等都不能成为专家辅助人。详见法制网福建频道2009年8月6日报道:《厦门中院首创专家辅助人规则》,http://www.legaldaily.com.cn/dfjzz/content/2009-08/06/content_1134624.htm?node=7155。

(22)约翰·W.斯特龙主编:《麦考密克论证据》,汤维建等译,中国政法大学出版社2004年版,第42页。

(23)胡庆甲:《美国专家证据可采性标准在反垄断司法中的适用及其启示》,载《中外法学》2011年第3期。

(24)约翰·W.斯特龙主编:《麦考密克论证据》,汤维建等译,中国政法大学出版社2004年版,第33页。

(25)同注释(23)。

(26)同注释(13)。

(27)在1999年“锦湖轮胎公司诉卡米歇”(Kumho Tire Co.v.Carmichael)一案中,美国联邦最高法院主张各种类型的专家证言必须是“知识”(knowledge)才能够谈到根据“规则”第702条是否可采的问题。最高法院另外指出“道伯特案”暗含的“证据法基本原则”是对可靠性的考虑。详见汤维建等译:《麦考密克论证据》,中国政法大学出版社2004年版,第33页。

标签:;  ;  ;  ;  

专家证人制度在知识产权诉讼中的应用与完善_法律论文
下载Doc文档

猜你喜欢