侵害保护作品完整权的判断标准——兼评我国《著作权法修订草案(送审稿)》第13条第2款第3项，本文主要内容关键词为：著作权法论文,完整论文,修订草案论文,我国论文,标准论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
文章编号：1674-5205(2015)01-0128-(010) 中图分类号：DF523.1 文献标识码：A 保护作品完整权是著作人格权中最重要的内容之一，对其采何种保护水平和侵权判断标准，对于正确处理作者著作人格权保护和作品利用之间的关系意义重大。遗憾的是，该问题虽然是我国《著作权法》第三次修订中十分重要的问题之一，却并未引起我国学者和立法者足够的重视，这对完善我国著作权法保护作品完整权的立法十分不利。本文在比较分析我国《著作权法》第三次修订送审稿和《伯尔尼公约》、英国等国家著作权法在保护作品完整权侵权判断标准差异的基础上，得出结论认为，我国只能采取保护水准较低能够促进作品传播和利用的客观判断标准。本文的最终目的在于，就侵害保护作品完整权的判断标准提出具体修法建议，以期对我国关于这一问题的理论与实践提升有所参考，特别是对《著作权法》第三次修改在这一问题上的完善有所裨益。 一、混乱的司法：亟需《著作权法》第三次修订统一判断标准 从现有的案例来看，我国法院在现行著作权法体系下如何判断侵害保护作品完整权存在两种不同的做法，呈现出司法不统一和混乱的局面。一种做法是，认为只要违背作者意思对作品进行了改变，不管客观上是否损害了作者声誉，即构成侵害保护作品完整权。这种做法实质上是将“违背作者意思对作品进行修改”或者“未经同意对作品的修改”等同于“歪曲、篡改”作品行为本身。本文将这种标准称之为“主观标准”。另一种做法是，认为只有对作品的“歪曲、篡改”客观上损害了作者声誉时才有可能侵害保护作品完整权。本文将这种标准称之为“客观标准”。 (一)主观标准 从判决来看，我国法院对于主观标准中“违背作者意思”的理解也有所不同。 一部分法院将“违背作者意思”理解为“违背作者不希望对作品进行改变的意思”。按照这种理解，只要行为人未经作者同意对作品本身进行了改变，不管客观上是否损害作者声誉，其行为就侵害了作者的保护作品完整权。本文将此种观点称之为“严格主观标准”。比如，在张敏耀与长江日报社、武汉一心广告营销有限责任公司、武汉鹦鹉花园开发置业有限公司案二审中，法院认为“不论作品以什么形式发表，对作品本身的修改需经著作权人同意。本案中长江日报社授权一心公司对张敏耀作品的修改是显而易见的，且该修改未取得著作权人张敏耀的同意，应当认定长江日报社侵犯了张敏耀保护作品完整权”①。同样，在北京陈幸福玩具设计中心诉上海声像出版社、普天同庆文化传媒(北京)有限公司侵犯著作权纠纷案一审中，法院仅仅基于“被告普天同庆公司未经原告陈幸福中心许可……且有1幅涉案陈幸福兔形象被裁剪了约一半”，就认定被告侵害了原告的保护作品完整权②。在这种理解的前提下，有些法院常常不对修改权与保护作品完整权进行区分，认为被告侵害了修改权也就当然地侵害了保护作品完整权。比如，在谢艾香诉林松阳等侵犯著作权案一审中，法院在否定了涉案作品属于合作作品进而否定了被告合作作者地位的基础上，判决“被告林松阳未经作者及其继承人的许可，擅自修改该剧本的内容和名称，侵犯了刘青地的作品修改权和作品完整权”③。 而另一部分法院则将“违背作者的意思”理解为“违背作者在作品中表达的原意”。按照这种理解，只要行为人未经作者同意对其作品进行了违背作者原意的改变，不管客观上是否损害作者声誉，其行为就侵害了作者的保护作品完整权。本文将此种观点称之为“相对主观标准”。比如，在羊城晚报社与胡跃华著作权侵权纠纷案二审中，法院认为，“判明是否侵犯保护作品完整权，则应当从作品的创作背景、作品的内容等方面进行审查，即应当查明被控侵权作品在整体和细节上究竟是否为作者的陈述，其作品是否受到歪曲或篡改。但作者的声誉是否受损并不是保护作品完整权侵权成立的条件，作者的声誉是否受损仅是判断侵权情节轻重的因素”。在此基础上法院判示，“羊城晚报社·新闻周刊社刊登《女文》时，虽然没有对胡跃华人格或感情进行曲解和丑化，客观上表现为对作品内容的改动，但对该作品创作背景、内容及在整体和细节上违背了胡跃华真实思想表达，从而在整体上破坏了其作品的表现形式，是对《女文》作品完整性的破坏”④。同样，在朱桂庭与青岛市楹联学会著作权纠纷案二审中，法院认为，“只要青岛市楹联学会发现应征对联所写之字存在模糊不清、难以辨认现象时，即应认真核对且确保无误，而不应简单推测，否则若擅自改动作者作品，违背作者原意，即构成对著作权人保护作品完整权的侵犯，应负相应的法律责任”⑤。在这种理解的前提下，有的法院明确根据“主观标准”的两种理解对修改权和保护作品完整权进行了区分，将修改权控制的行为理解为“违背作者不希望对作品进行改变的意思”对作品进行的改变，将保护作品完整权控制的行为理解为“违背作者在作品中表达的原意”对作品进行的改变。比如，在林岫与北京东方英杰图文设计制作有限公司、国际网络传讯(上海)有限公司北京分公司纠纷案二审中，法院认为，“在创作时，为作者所考虑的书法字体位置的排列、字间大小、对应比例的选择及章法布局均是影响书法美观、效果的决定因素。作者对其作品施以的不同笔墨技巧和章法布局所最终体现出的艺术效果均是该作品的独创性之所在。现被告未征得作者许可，擅自改变涉案作品的字间比例和相对位置的行为，构成对原告的作品修改权的侵害。该行为所带来的客观后果破坏了林岫作品的整体完美与和谐，违背了作者在创作之初所要表达的作品美感与追求，亦违背了作者的意愿，最终破坏了原告对其作品享有的保护作品完整权”⑥。 (二)客观标准 与上述采主观标准判决相对，有的法院基于现行法对修改权与保护作品完整权分别规定的构造，从客观上是否造成作者声誉受损的角度对“歪曲、篡改”进行了解释，进而判断是否侵害了保护作品完整权。比如，在沈家和诉北京出版社出版合同纠纷及侵犯修改权、保护作品完整权纠纷案一审中，法院首先认定原告授予了被告对作品进行修改的权利，即“根据合同约定，为使作品达到出版要求，沈家和同意北京出版社对3本书进行必要的修改、删节。这表明，沈家和通过签订合同，已经将自己作品的修改权授予北京出版社，即北京出版社有权根据出版的需要，对沈家和的作品进行必要的修改和删节，但最终定稿应由沈家和签字认可”。但进而认为，即使授予修改权，若被告对作品的改变造成了原告声誉的下降，则仍侵害保护作品完整权，即“《闺梦》一书存在着严重质量问题，该书在社会上公开发行后，必然使作为该书作者的原告沈家和的社会评价有所降低，声誉受到影响。故被告北京出版社出版发行有严重质量问题的《闺梦》一书，不仅构成违约，同时侵害了沈家和所享有的保护作品完整权”⑦。显然，这种解释是基于现行法体系下对修改权和保护作品完整权的二元化理解做出的，但该判决中对于“歪曲、篡改”的客观化判断值得肯定。此外，在王清秀与中国人民公安大学出版社侵犯著作权纠纷案再审中，最高人民法院也曾就保护作品完整权作出过判示。最高人民法院认为，“即使认定公安大学出版社更改书名及相应的内容未经王清秀同意，但由于公安大学出版社没有歪曲、篡改王清秀作品，故王清秀认为公安大学出版社侵犯其保护作品完整权不能成立”⑧。虽然最高法院并没有对“歪曲、篡改”的含义进行具体解释⑨，但从其表述中明显可以看出，其倾向于将保护作品完整权控制的“歪曲、篡改”行为理解为客观上导致作者声誉或者作品声誉受损害的行为，而不仅仅是“未经作者同意的修改”行为⑩。 从对上述有关侵害保护作品完整权的案例进行的简单梳理可以看出，当前我国司法实践中对于如何判断保护作品完整权并没有一致的态度，局面较为混乱。一方面，有不少法院采严格主观标准直接将“歪曲、篡改”等同于未经作者同意对作品的修改，将侵害修改权的行为也当然地视为侵害保护作品完整权行为，从而在被告未经许可对原告作品进行修改时直接认定其侵害修改权和保护作品完整权。另一方面，不少法院也尝试对“歪曲、篡改”进行解读，但标准不统一。其中既有采相对主观标准将其解读为“违背作者在作品中表达的原意所进行的改变”(11)，也有采客观标准将其解读为“客观上损害作者声誉的改变”。为什么会造成这种司法严重不统一的局面呢?本文认为，除了不同的理论观点分歧之外，主要还是因现行《著作权法》将修改权与保护作品完整权分别立法造成的。也就是说，在需要对“歪曲、篡改”进行解读之前，早已有“修改权”以“严格主观标准”控制着未经作者同意改变作品的行为了。著作权法这种先入为主的做法使得司法机关不得不对何为侵害保护作品完整权作出各种解释，因而导致出现上述相互矛盾和冲突的判断标准。这种局面亟待著作权法第三次修改在这个问题上有所作为，对侵害保护作品完整权的判断标准作出统一、明确的规定。 二、无所作为：《著作权法》第三次修订草案送审稿第13条第2款第3项的欠点 非常遗憾的是，《著作权法》第三次修订送审稿并没有解决上述判断标准不统一、司法混乱的问题，而仅仅是将现行著作权法关于修改权和保护作品完整权的规定进行了“1+1=1”的简单合并，内容上并无任何实质变化。更为重要的是，送审稿将原修改权的内容并入保护作品完整权当中之后，反而将判断标准更加复杂化，使人更加无所适从。 具体说来，我国现行《著作权法》第10条第1款第4项规定了保护作品完整权，同时又在第10条第1款第3项规定了修改权，而多数学者认为修改权与保护作品完整权是一个问题的两个方面。[1]150-151[2]79正因为如此，有不少学者主张删除修改权，以使得我国著作权法关于保护作品完整权的规定与伯尔尼公约保持一致。在这种呼声下，第三次著作权法修订草案送审稿中，删除了现行《著作权法》第10条第1款第3项关于修改权的规定，将修改权的内容并入到了保护作品完整权中(12)。《送审稿》第13条第2款第3项规定，“保护作品完整权，即允许他人修改作品以及禁止歪曲、篡改作品的权利”(13)。该条文至少可以作如下几种解读： 第一种解读是，该规定只是从一个权利的两个方面对保护作品完整权做了规定，正反两方面的含义完全相同，也即意味着“未经许可修改作品”等同于“歪曲、篡改作品”，反过来也是一样。这种解读应该说符合国家版权局2012年3月公布的《关于〈中华人民共和国著作权法〉(修改草案)的简要说明》的精神：“关于修改权，在征求意见过程中多数意见认为修改权和保护作品完整权属于一个权利的两个方面，建议借鉴日本、德国等著作权法的规定。为此，草案删去修改权将其纳入保护作品完整权，使著作权中的人身权利缩减为三项：发表权、署名权和保护作品完整权。”由于国家版权局是具体负责著作权法第三次修订的，本文不妨将这种解读称之为“立法解读”。应该说，“立法解读”符合将保护作品完整权一元化的修法目的，但至少存在以下两个问题： 其一，使得草案送审稿条文规定同义反复。既然“允许他人修改作品”和“禁止歪曲、篡改作品”属于同义语，只要保留其中任何一句话就够了，没有必要无谓的重复。 其二，假设上述同义反复规定逻辑上成立，则会使该条款成为一个保护作品完整权的“超级条款”。因为既然“歪曲、篡改作品”等同于“未经许可修改作品”，则他人只要未经作者同意修改作品，哪怕只有一个字、一个词、一个句子的修改，不论是否违背作者原意，客观上是否导致作者声誉损害，其行为就会侵害保护作品完整权。这样一来，现行著作权法通过“修改权”先入为主控制包括歪曲、篡改在内所有改动作品行为的问题依然没有得到解决。而且从本文后文的论述可以看出，这种严格的主观标准既超出伯尔尼公约的保护水准，也超出了世界上绝大多数国家对保护作品完整权的保护水准，从我国的实际情况来看，并不可取。 第二种解读是，将“允许他人修改作品”和“禁止歪曲、篡改作品”分别理解。也就是说，将“允许他人修改作品”从反面理解为，未经许可修改作品但客观上不会造成作者声誉损害的行为。而将“歪曲、篡改作品”理解为，未经许可修改作品但客观上造成作者声誉损害的行为。这种解读虽然区分了修改权和保护作品完整权，避免了第一种解读的困境，有利于司法操作，但这样一来，本次一元化处理修改权和保护作品完整权的修法目的就会落空。具有讽刺意义的是，按照这种解读，恰恰使得遭受各个方面批评的修改权具有了独立于保护作品完整权的价值。 第三种解读是，对送审稿条文进行文义解释。按照送审稿条文，保护作品完整权首先是“允许他人修改作品的权利”，据此，对其作反面解释，只要他人未经作者允许修改作品，其行为就会侵害保护作品完整权，不论客观上是否造成作者声誉损害。其次是“禁止歪曲、篡改作品的权利”，据此，即使作者允许他人对作品进行修改，他人也不得以歪曲、篡改等损害作者声誉的方式对作品进行改变，这是底线，否则也侵害保护作品完整权。当然，根据举重明轻原则，未经许可修改他人作品并且客观上导致作者声誉损害的行为，则更不在话下，构成侵害保护作品完整权的行为。此种解释虽不符合上述“立法解释”，但应该是最符合文义解释的。然而，从结果来看，该种解释依然会使送审稿的规定和现行法对修改权和保护作品完整权的二元化规定如出一辙，让修法变得毫无实际意义，而且也存在上述主观判断和客观判断的双重标准问题。 总之，不管进行何种解读，《送审稿》第13条第2款第3项关于保护作品完整权的规定，都只是简单合并了现行《著作权法》第10条第1款第3项和第4项的规定，要么使得该条款变成对保护作品完整权进行保护的一个“超级条款”，使得保护作品完整权成为一项绝对化的权利，要么造成一个条文中出现主客观两个相互冲突的判断标准，无法终结我国司法实践中在这个问题上长期存在的混乱局面，并可能使得司法机关更加无所适从(因为按照现行《著作权法》修改权和保护作品完整权的两造规定，至少进行上述第二种解读时，修改权和保护作品完整权之间的界限是明确的，不会导致司法混乱)。一句话，在保护作品完整权的一元化处理问题上，《著作权法》第三次修订草案送审稿可谓无任何作为，并将使人更加无所适从。 三、日本立法例：“严格主观标准+限制+严格限定解释”并不值得借鉴 国家版权局在2012年3月12日月公布的《关于〈中华人民共和国著作权法〉(修改草案)的简要说明》中宣称保护作品完整权的一元化处理有借鉴日本著作权法的相关规定。 由于数字化时代技术急剧发展导致的对自由使用作品的强烈诉求与日本法上保护作品完整权立法构造之间的紧张关系亟需调整，日本学术界和实务界对侵害保护作品完整权的判断标准问题一直给予了相当多的关注。 (一)日本法上保护作品完整权的构造 日本现行《著作权法》第20条第1款规定：“作者享有保持其作品和作品标题完整性的权利，有权禁止违反其意思对其作品或作品标题进行的修改、删除或者其他改变。”同时，又在第20条第2款规定了侵害保护作品完整权的四项除外规定，具体包括：1.出于学校教育目的在使用作品时不得不对作品中的字、词或其它方面进行的改变(14)(第1项)；2.因建筑物的扩建、改建、修缮或者外观更换而进行的改变(第2项)；3.为了修正错误或者升级版本而对软件作品进行的必要改变(第3项)；4.其他依照作品性质以及其使用目的和使用情况不得不进行的改变(第4项)。其中，前三项除外规定是列举的具体行为，而第四项属于除外规定的一般条款。此外，在《著作权法》第113条第6款中还规定了“以损害作者名誉或者声望的方法使用作品的行为，视为侵害该作者著作人格权的行为”。 从上述规定可以看出，当他人违反作者意思对其作品或作品标题进行修改、删除或者其他改变，原则上都是侵害保护作品完整权的。也就是说，从立法上来看，日本在侵害保护作品完整权(狭义)(15)的判断标准上采取的是主观标准，并没有损害名誉声望要件的限制。对此予以支持的学者认为，如果将侵害保护作品完整权限定于损害名誉声望的情况的话，将迫使法院对于文艺作品的改变是否降低社会评价进行判断，而这种本属于文化领域的辨别不应由法院进行，若作者的经济自由权和精神自由权得不到保障，则优秀作品将难以出现，多媒体市场也将丧失，因此不应将保护作品完整权的范围限定在损害名誉声望的情形。[3][4]还有学者甚至直接指出，“保护作品完整权保护的是作者对于作品的依恋及艺术上学术上的良心等主观利益”。[5]不仅如此，日本学界以往对于该条文中“违反作者意思”的解读，更趋向于严格主观标准，认为是否违反“作者意思”交由作者自己进行判断即可。[6]392[7]152-154[8]171因而即使只是客观上细微的改变，只要是作者主观上不愿看到的，都可能侵害保护作品完整权。比如，作者对在作品中使用古代的假名(日语的一种文字)情有独钟，而在该作品出版时出版社将古代假名都替换成了易于阅读的现代假名，作者对此不满的话就应该尊重作者的这种心情而认定出版社侵害其保护作品完整权。[8]171这种严格主观标准在日本过去的实务裁判中得到了体现。比如，在东京高等法院的一个案件中，被告仅仅对原告享有著作权的图表的一小部分进行了改变，但法院判决认为，即使这种细微的改变并未影响其内容，被告的行为也侵害了权利人的保护作品完整权(16)。还有些判决中，甚至只是因为删除逗号(17)、或是更改中黑点(18)，或是改变原文的空行(19)等行为，也被认定为侵害保护作品完整权。 为什么日本理论和实务界当初会以严格主观标准去解读保护作品完整权的侵权判断标准呢?这有其特定的历史背景。明治32年(1899年)的日本旧著作权法继承了明治20年(1887年)的版权条例和明治26年(1893年)的版权法中有关保护作者人格利益的规定，在第18条中规定“著作权的继承者在未经作者同意的情况下，不得变更作者的姓名称号或改变标题亦或是对作品进行篡改”。经过1928年修订伯尔尼公约的罗马会议后，在昭和6年(1931年)的日本著作权法修订中，第18条第1款被修改为“发行或上演他人作品时，在作者有生之年无论作者当前是否享有著作财产权，未经其同意不得变更或隐匿作者的姓名称号，亦或是对其作品进行篡改或其它变更或者对标题进行改变”。实际上，在昭和6年(1931年)著作权法修订时关于第18条的修改也有其它提案，该提案建议在第18条最后加上“但以不损害作者的声望名誉为限”的但书规定。但是，该提案遭到了来自著作权人方面的强烈反对，因此没有被采纳。此后在现行著作权法制定之前也公布了几部法案，但是都没有将损害作者的名誉声望作为一般性的侵害保护作品完整权的要件。现行著作权法关于保护作品完整权的规定，被认为是在以旧著作权法的相关规定为原型的基础上，增加了除外条款，同时为了应对修订《伯尔尼公约》的布鲁塞尔会议在第6条之2第1款条文上新增加的除了改变行为以外的“其它侵害”，才在规定了“视为侵权行为”的著作权法第113条中新增了附有“名誉声望要件”的第6款(当时是第2款)。现行著作权法第113条第6款与第20条被认为共同构成了日本法上保护作品完整权的二重构造(20)，这种二重构造的保护实际上要高于伯尔尼公约的保护要求。[9] 因此，从日本现行著作权法关于保护作品完整权的构造来看，只要违反作者意思对作品进行的“改变”原则上都将构成侵害，只有除改变以外的“其它侵害”才被课以名誉声望要件。非常有意思的是，虽然在这种严格主观标准下，还有具体的除外规定甚至是除外规定的一般条款予以调和，但是以往的通说和判例对于规定了除外内容的第20条第2款都是予以严格解释的。[10]776-778该条文的起草者加户守行教授曾说道：“本款作为前款保护作品完整权的除外规定，仅对于真正不得已而进行的改变，在必要的最低限度内予以认可。从这个意义上来讲，在适用本款各项规定时，要注意应该采取极为严格的限定解释而不得扩大解释。”[8]173特别是除外规定中的第20条第2款第4项由于适用范围模糊不清，立法完成后即遭到了来自作者一方的强烈反对。为了缓和这种压力，政府委员(21)方面不得不出面解释说，该规定应予以严格解释，并强调该规定“以保护作者为第一要义”的精神。此后的判例和学说对规定了除外规定一般条款的第20条第2款第4项大多采取非常严格的限定解释路线。[11] (二)现实与立法、解释的冲突与对策 随着多媒体网络时代的到来，人们利用数字化技术对文本或音像素材进行统合加工变得更为容易，使得在对既有素材进行改变的基础上所进行的创作行为极为盛行。同时，由于因特网和相关技术的普及，对作品进行交互式的创造性利用已成为可能，即便是单个人也能够非常容易对素材进行改变并将改变后的作品上传至网络供他人再利用。[5]于是，在多媒体网络时代，作品的创作和利用行为无论是在质还是量上相对于此前都有了飞跃性的增长，这也正符合了著作权法通过鼓励作品的创作和利用从而促进文化发展之目的。在这种情况下，正如田村善之教授指出的那样，如果在作品的创作和利用过程中权利处理过程过于繁杂，将有可能扼杀技术革新给人们带来的福利。[3]451 日本理论界和实务界也逐渐意识到这一问题。一部分学者认为在例外条款严格适用的情况下，可通过对“违反作者意思”进行灵活解释予以应对。比如有学者主张，未侵害精神人格利益的时候不构成对保护作品完整权的侵害。[12]123-124另有学者则从作品中所表现出的作者自尊心的角度来把握“违反作者意思”的含义。[13]还有学者主张，应该根据相关领域的作者的常识来判断对作品所进行的改变是否违背原作者的意思。[14]96但正如中山信弘教授指出的那样，这些解释方法虽然有其可取之处，但当作者主观上的真实意图与客观上对作者意图所做出的解释明显相悖时，比如作者明确表明不愿接受改变而这种改变客观上又不会损害名誉的情况下，这些解释可能就会比较困难，而且如果立法当初采纳这种解释趣旨的话，应该不会形成现行法的这种条文。[6]393而司法裁判中则采取了一种比较特别的做法，即在不挑战当时关于第20条第2款应严格适用的通说的前提下，通过运用著作权法以外的法律规定甚至在法律并没有明确规定的情况下否定侵害保护作品完整权(22)，这被称为“不成文的适用除外规定”(23)。但是，这种“不成文的适用除外规定”以并不明确的判断标准对个案进行裁判的做法，其本身就存在问题。 因此目前多数日本学者认为有必要对侵害保护作品完整权的判断标准从法律构造上予以再探讨。已经有不少学者主张由于立法当初与现在著作权所处的环境发生了巨大改变，应该对例外条款的严格适用予以重新审视，从平衡作者和利用者之间利益关系的角度重新对第20条第2款予以解释，[6]387-388[15]通过第20条第2款第4项的一般条款对保护作品完整权的行使进行较为广泛的限制，以保障私人领域对作品的利用自由(24)。[3]451[16]306-307 另一方面，也有学者直接主张，不损害作者声望名誉的改变行为不构成侵害保护作品完整权。[17]不过这是基于对《伯尔尼公约》第6条之2的解读推演而来的，日本法上并没有直接依据。因此，通过立法予以解决的呼声越来越高。比如日本知识产权研究所提出的两种应对方案中，第二种就是将现行法中规定的“违反作者意思”修改为“损害名誉声望”，以此限定保护作品完整权控制的行为界限。[18]不过，呼声归呼声，由于深受大陆法极端重视作者权的影响以及来自权利人一方的阻力，虽然日本司法上和理论上已经开始对第20条关于保护作品完整权的限制进行缓和解释，但日本关于保护作品完整权的立法构造至今尚未根本改变。 由上可见，日本著作权法虽然采取严格主观标准判断侵害保护作品完整权，但一方面，立法上设置了除外规定，以免著作权人过度行使保护作品完整权妨碍作品的利用。另一方面，越来越多的学者和裁判例对严格主观标准及其除外规定的严格解释和适用提出了质疑。按照日本修改现行知识产权法的惯例，不排除将来修法抛弃严格主观标准而改采《伯尔尼公约》规定的客观标准的可能性。在此情况下，我国著作权法第三次修订草案送审稿依旧参照日本著作权法，采用严格主观标准，未免显得不合时宜。而且多少带点讽刺意味的是，《送审稿》第13条第2款第3项抛弃了真正值得借鉴的日本著作权法第20条第2款和第113条第6款对保护作品完整权的限制性规定。 事实上，我国台湾地区1993年“著作权法”第17条曾经基本照搬日本著作权法关于保护作品完整权立法构造、采取严格主观标准加但书限制的方式对保护作品完整权进行保护。由于该标准过于严格，事实上，台湾地区“最高法院”在1995年的一个判决中就已经超越了立法之限制，宣称“如利用人拥有著作财产权，著作财产权中改作权之行使，除非有严重丑化作者之意思，否则不侵害著作人之同一性保持权”。[19]439由于1993年“著作权法”第17条保护作品完整权之规定超越了《伯尔尼公约》第6条之2第1款规定的保护水平，对作品的利用有过度限制之嫌，不符合科技发展催生的利用作品趋势，在总结司法判决经验的基础上，1999年台湾修改了其“著作权法”第17条，将原条文修订为：“著作人享有禁止他人以歪曲、割裂、篡改或者其他方法改变其著作之内容、形式或者名目致损害其名誉之权利”，明确要求侵害保护作品完整权须以客观上损害作者名誉为要件，并且删除了原第17条但书限制之规定。为了消除各种不同解读，台湾高等法院更是在2003年第3167号刑事判决中对此予以澄清：“《伯尔尼公约》第6条之2第1款规定，著作人所享有之同一性保持权系禁止他人以损害其名誉之方式利用其著作；又随科技之进步，著作之利用形态增加，利用之结果更变著作内容者，在所难免，依八十一年旧法，均可能构成侵害同一性保持权，爰参酌修正如上，以免同一性保持全之保护过当，阻碍著作之流通。故依现行著作权法规定，纵然著作利用人改变著作之内容、形式或名目，并不会如过去旧法一样构成侵害著作人之人格权，须其利用达到‘损害著作人名誉’的程度，始达到侵害同一性保持权。”[19]440-441 总之，《送审稿》第13条第2款第3项未详查日本著作权法关于保护作品完整权的立法构成、特别是学说和判例的发展趋势，也未详解曾效仿日本著作权法关于保护作品完整权立法构造的我国台湾地区“著作权法”已经抛弃严格主观标准的趋势，便断章取义地借鉴日本著作权法，作出了一个无论从哪方面讲都无法让人接受的规定，不免让人失望。 四、我国的立法选择：引入客观判断标准 由于《送审稿》规定的保护作品完整权可以控制他人未经许可并且无论客观上是否损害作者名誉的“修改作品”行为，因此，在侵害保护作品完整权的判断标准上，《送审稿》实际上采用的是保护水平较高的严格主观标准。严格主观标准虽然有利于维护作者和其作品之间的精神联系，但过度限制了作品的利用，将使随科技发展而新出现的各种需要变更作品内容的利用行为都陷入侵权状态。由于这个原因，严格主观标准既不为相关国际条约所采纳，也逐渐被诸多国家和地区的著作权法所抛弃或者添加上种种限制和例外。考量著作权法兼顾著作权保护和作品利用的趣旨，国际条约的规定以及诸多国家的立法、司法、学说发展趋势，以及我国整体经济、文化发展水平，本文认为，我国在侵害保护作品完整权的判断标准上，不宜采取严格主观标准，而应当引入客观判断标准，规定只有客观上导致作者声誉损害的歪曲、割裂、更改或者其他损害行为才构成侵害保护作品完整权。 首先，严格主观标准明显高于《伯尔尼公约》规定的保护水准。按照《伯尔尼公约》1971年文本第6条之2第1款的规定，作者只能控制有损其声誉或者名望的歪曲、割裂或者更改其作品的行为，或者其他损害行为。尽管有台湾学者认为《伯尔尼公约》当年订此条文系由大陆法系国家为了吸引英美法系国家签署该公约1928年罗马修订文本而妥协之产物，[20]但《伯尔尼公约》采保护水准较低的客观标准，却因应了科技进步带来的各种更变作品内容利用之需要，因而值得各国家和地区遵循。我国虽因创新驱动发展战略之需要现阶段采取强保护知识产权政策，但亦不宜忽略知识产权法促进知识利用这一更重要价值目标之实现，因而亦不宜超越伯尔尼公约之精神，采保护水准更高的严格主观标准。 其次，世界上诸多国家并未采严格主观标准，而是较为严格地遵循了伯尔尼公约较低保护水准的规定，采取客观标准。比如，英国1988年《著作权、外观设计和专利法》第80条第2款第2项、加拿大《著作权法》第28之2第1款和第2款、瑞士《著作权法》第11条第2款、意大利《著作权法》第20条第1款、澳大利亚《著作权法》第195AJ至195AK和195AL条无不要求，只有当他人改变作品行为损害了作者名誉或者声望的情况下，才侵害保护作品完整权。 美国1989年加入伯尔尼公约前虽然未直接规定保护作品完整权等著作人格权，但一直通过兰哈姆法43条a(禁止原产地虚假表示)以及普通法上有关商品化权、契约不履行、欺诈、名誉毁损等法理打击侵害保护作品完整权的行为。而且从其司法实践看，非作者的行为只有在损害作者名誉或者声望的情况下，其行为才会构成对保护作品完整权的侵害。[21]44美国1990年的《视觉艺术家权利法》新设的第106A条更是明确规定，只有损害视觉艺术家名誉或者声望对作品进行歪曲、切除或者其他改变的行为，才构成保护作品完整权侵害。德国1965年《著作权法》起草时虽放弃伯尔尼公约保护水准较低的客观标准(以名誉损害为要件)，而采保护范围较广之现行第14条规定：“作者有权禁止丑化或者其他妨害等足以危及其作品上合法之精神或者人格利益的行为。”但德国法院在保护作品完整权的问题上并未因此而采用严格主观标准，而采用较为灵活的“利益考量原则”，根据具体案情进行具体判断。[22][23]276-282 再次，即使采取主观标准对保护作品完整权提供高于伯尔尼公约保护水准的国家，为了缓和保护作品完整权和作品利用之间的关系，也在其著作权法中对保护作品完整权规定了限制和例外，并且越来越多的学者和判例开始反思其法律规定的合理性。日本著作权法的规定、学术界和司法界的研讨情况已如上所述。韩国《著作权法》第13条的规定和日本《著作权法》第20条的规定大同小异，原则上采取严格主观标准，同时规定三项限制和例外，即为了学校教育目的不得不进行的改变，建筑物的增建、改建和其他改变，按照作品性质以及利用目的和形态不得不进行的改变。 我国《著作权法》第三次修订草案送审稿第13条第2款第3项规定，可谓是一个对保护作品完整权进行保护的超级无敌条款。它既超越了《伯尔尼公约》第6条之2第1款规定的保护水准，不以客观上损害作者声誉为侵害保护作品完整权的要件，也超越了英国、加拿大、意大利、美国、德国的保护水准，甚至超越了原则上采取严格主观标准的日本、韩国著作权法规定的保护水准，除了在第44条第3项中规定计算机程序的合法授权使用者“为了把该程序用于实际的计算机应用环境或者实现其功能而进行必要的改动”不被视为侵害保护作品完整权之外，不但未像日本、韩国那样，增加任何新的具体例外和一般例外规定(25)，而且删除了现行《著作权法》第34条第2款“报社、期刊社可以对作品作文字性修改、删节”的规定，从而使得保护作品完整权成了一种绝对的高高在上的权利。从上述关于日本法上保护作品完整权的讨论可知，在当今的多媒体网络时代下，单纯的坚持严格主观标准不仅将过度阻碍文化扩散，同时还对他人的自由造成过分制约，因此送审稿的规定迫切需要改变。具体建议如下：“保护作品完整权，即禁止他人歪曲、篡改或者以其他方式改变作品，损害作者声誉的权利。” 采取客观判断标准后，是否违背作者意志在判断侵害保护作品完整权时，就没有了意义。也就是说，不管是否经过作者许可，只要改变作品内容或标题的行为客观上损害了作者声誉，行为就构成侵害保护作品完整权。同时，也就没有必要像日本、韩国著作权法那样，再费笔墨规定限制和例外。实际上，采取客观判断标准，不仅仅是规定怎样的情况下构成保护作品完整权侵害的实体问题，更重要的意义在于，将保护作品完整权的具体判断、特别是损害作者名誉的具体行为样态判断的权力由立法转移到了司法，司法在个案中判断是否侵害保护作品完整权时，自然会根据被告的行为客观上是否损害作者名誉这个要件而克服严格主观标准将所有修改或者变更作品行为一网打尽的缺陷，从而解决什么情况下保护作品完整权需要限制的问题。这种解决方案很好地体现了立法与司法的作用分担的视点，即对于何时需要限制保护作品完整权的判断的决定权应该交由立法还是司法的问题(26)。 也许有人会提出客观标准存在下列问题，即对于法人作品以及作者未署名或以假名发表的作品而言，前者由于法人不存在情感，后者由于无法将作品与本人对应，因此都不会造成作者名誉或社会评价的降低，客观标准在这种情形下无法适用。但本文认为，对于法人作品而言，正是由于法人不具有情感，因此赋予法人作品著作人格权的合理性本身就存有疑问，况且只要法人控制着改编权，就足以保障其享有通过改变作品所实现的作品经济价值，因此无需另外赋予其保护作品完整权(27)。对于作者未署名发表的作品而言，可以推定作者在发表作品时放弃了行使保护作品完整权(28)。对于作者以假名发表的作品而言，虽然根据所属的假名无法确切地指示出作者本人的真实信息，但实际上这个假名本身却不折不扣地与作者本身紧密联系的，甚至成为作者的代称，对以假名发表的作品的评价降低的话，也即意味着作者今后再以该假名发表的作品将可能受到负面影响，因此同样可以解释为对作者声誉和社会评价的降低。 最后要说明的是，采取客观判断标准后，究竟如何处理客观上不损害作者声誉甚至提高了作者声誉的改变作品行为。本文的观点是，这种非理性的情况在实践中并不多见，作为规范一般理性人行为的法律似乎不用加以考虑。万一发生这种非理性的情况，完全可以通过著作财产权加以解决。具体思路是，如果改变后的作品不具有独创性，未形成新的作品，只要改变行为客观上不损害作者声誉，则不侵害原作品的保护作品完整权。如果改变后的作品具有独创性，构成新的作品，但同时保留了原作品的独创性，如果改变人对改变后的作品进行营利性使用，则原作品著作权人可以通过演绎权控制此种改变行为。如果改变后的作品具有独创性但未保留原作品任何独创性，则构成新的独立创作，与原作品不再具有任何关系，当然不侵害原作品作者任何著作权。 注释： ①湖北省高级人民法院民事判决书(1999)鄂民终字第183号。 ②北京市第二中级人民法院民事判决书(2007)二中民初字第85号。 ③广东省汕头市中级人民法院(2004)汕中法知初字第9号。 ④安徽省高级人民法院民事判决书(2003)皖民三终字第3号。此外，该判决还对保护作品完整权与修改权的关系进行了判示，即“由于保护作品完整权是修改权的延伸，在内容上比修改权更进一步，因此，羊城晚报社侵犯胡跃华《女文》作品完整权的行为，必然也侵犯了胡跃华《女文》作品的修改权”。 ⑤山东省青岛市中级人民法院(2003)青民三终字第2号。采此标准的还有王文海诉隋建国著作权侵权纠纷案一审判决，参见北京市朝阳区人民法院民事判决书(2006)朝民初字第28850号。 ⑥北京市第二中级人民法院(2002)二中民终字第07122号。 ⑦北京市第一中级人民法院(2000)一中知初字第196号。本案上诉后，二审法院对一审判决予以了维持，参见北京市高级人民法院(2001)高知终字第77号。 ⑧最高人民法院民事判决书(2010)民提字第166号。 ⑨但该案的代理审判员在判决做出之后撰文对此案进行了评析，从其文中的解读来看，对于“歪曲、篡改”采纳的是是否造成作者社会评价、声誉的下降的“客观标准”。参见骆电：《侵犯著作权人修改权与保护作品完整权的司法判断》，载《法律适用》2011年第12期，第103-106页。 ⑩关于“未经作者同意对作品进行修改”的问题，该案一审法院基于公安大学出版社未经王清秀同意将《人大学》书名改为《人大制度学》，并将书中相应之处均作了修改，从而认定侵害了修改权和保护作品完整权。二审法院认为，公安大学出版社的职员王淼未经王清秀同意而私自更改书名的行为，侵犯了王清秀的著作权(二审虽使用的是“著作权”，但从其判示内容来看应该包括修改权)。最高法院再审中认为，虽然公安大学出版社对涉案图书的修改量很小，但因未征得王清秀同意，其仍属于侵犯作者修改权的行为。可见无论一审、二审还是最高法院再审，对于侵害修改权的判断都类似于“严格主观标准”。 (11)由于作者的真实意思不易把握，比如作者希望以喜剧的表现形式表达悲伤的情感，但是利用者不一定能准确把握作者的这种想法，因此对作者真实意思的判断仍旧依赖于作者自己的表述，相对主观标准的判断实质上仍是作者是否同意修改的问题。 (12)但也有学者反对将修改权视为保护作品完整权的附庸，认为自从修改权在著作权法中规定以来，学界对于修改权一直存在误读。该学者通过对各国有关修改权的规定进行比较研究后，认为修改权具有独立价值，应从排除他人非法干涉作者的修改自由的角度来理解修改权的含义。参见李琛：《被误读的“修改权”》，载《中国专利与商标》2004年第3期，第69-71页。 (13)此外，现行《著作权法》第34条规定了报社、期刊社可以不经作者许可对作品作文字性修改、删节，第46条第4项明确列举了侵权救济的对象包括保护作品完整权。但这两条项在送审稿中被删除或简化了。 (14)此处对作品的使用限于出于教育目的将已发表作品在教科书上登载、为残障人士制作特别版教科书而对登载在教科书上的作品进行复制、或者用于学校教育节目播放等的情形。 (15)从用语上来看，日本法上的保护作品完整权仅指《著作权法》第20条的规定，而采取客观标准的《著作权法》第113条第6款，是从更广泛意义上关于侵害人格权的规定。 (16)东京高等法院1994年民事控诉案件第3132号判决(東京高判平成7.5.16平成6年(ネ)第3132号[出る順宅建二審])。 (17)东京高等法院1990年民事控诉案件第4279号判决(東京高判平成3.12.19平成2年(ネ)第4279号[法政大学懸賞論文])。 (18)东京高等法院1998年民事控诉案件第5055号判决(東京高判平成10.5.28平成9年(ネ)第5055号[文芸春秋あさま山荘短歌改変])。 (19)东京地方裁判所2000年民事普通诉讼案件第7120号判决(東京地判平成13.10.30平成12年(ワ)第7120号[魔術師三原脩と西鉄ライオンズ])。 (20)所谓二重结构是指，在现行法体系下，一方面，“改变”行为原则上将构成侵害保护作品完整权；另一方面，除了“改变”行为以外的“其它侵害”行为则被课以名誉声望要件，即“其它侵害”行为只有是“以损害名誉声望的方法利用作品的行为”才构成侵害保护作品完整权。 (21)政府委员是指国会中辅佐大臣答辩的行政府的职员。该制度在1999年的国会审议活性化法案中被废除，取而代之的是政府特别辅佐人和政府参考人的制度。参见松村明編：《大辞林》，三省堂2006年第3版中有关“政府委員”的词条。 (22)基于著作权法以外的法律构成否定侵害保护作品完整权的裁判例，比如以权利滥用为理由否定侵权的东京地方法院1993年民事普通诉讼案件第8372号判决(东京地判平成8.2.23平成5年(ワ)第8372号[やっぱりブスが好き事件])、以对俳句的删减属于民法第92条规定的事实习惯为由而否定侵权的东京高等法院1997年民事控诉案件第4146号判决(东京高判平成10.8.4平成9年(ネ)第4146号[俳句の添削事件二審])等。 在法律上并没有明确规定的情况下否定侵害保护作品完整权的裁判例，比如基于作者对改变行为有默示同意而否定侵权的东京地方法院1996年民事普通诉讼案件第18404号判决(东京地判平成9.8.29平成8年(ワ)第18404号[俳句の添削事件第一審])、知识产权高等法院2006年民事控诉案件第10027号判决(知財高判平成18.10.19平成18年(ネ)第10027号[計装士技術講習資料事件])、知识产权高等法院2009年民事控诉案件第10019号判决(知財高判平成22.5.25平成21年(ネ)10019号[盛土マンション建設計画報道事件])等。 (23)实际上在现行法制定之初，这种不成文的除外规定在学界就有所表现。现行著作权法起草者之一的加户守行教授就认为，诸如不触及原作品本质的演绎行为以及在一些情形下的滑稽模仿行为不属于保护作品完整权所控制的范围，这些虽然没有明文规定但从解释论上来说应该如此解释。参见加戸守行：《著作権法逐条講義》，著作権情報センター2006年五訂新版，第171-173页。 (24)近期也出现了一些对第20条第2款严格适用的情况予以缓和的判例，如东京地方法院1992年民事普通诉讼案件第5194号(東京地判平成7.7.31平成4年(ワ)第5194号[スウィートホーム事件第一審])、东京高等法院1995年民事控诉案件第3529号(東京高判平成10.7.13平成7年(ネ)第3529号[スウィートホーム事件第二審])、东京地方法院1996年民事普通诉讼案件第8477号(東京地判平成11.3.26平成8年(ワ)第8477号[Dolphin Blue事件])、东京地方法院1997年民事普通诉讼案件第27869号(東京地判平成11.8.31平成9年(ワ)第27869号[ゴーマニズム宣言事件第一審])、东京高等法院1999年民事控诉案件第4783号(東京高判平成12.4.25平成11年(ネ)第4783号[ゴーマニズム宣言事件第二審])、东京地方法院2003年民事诉讼保全案件第22031号(東京地判平成15.6.11平成15年(ヨ)第22031号[慶大ノグチ?ルーム建物事件])、东京地方法院2004年民事普通诉讼案件第12686号(東京地判平成16.11.12平成16年(ワ)第12686号[勤務弁理士原稿執筆事件])等。 (25)或许有人会以《送审稿》关于权利限制的第43条第1款第13项“其他情形”反驳本文正文观点。但本文认为，构成权利限制的“其他情形”更多发挥的是裁判规范作用，基本上无法作为行为规范发挥指引作用，对于作品利用者而言可能没有什么作用，至少对于利用者利用作品的过程是如此。 (26)关于立法与司法的功能分担，体现的是法政策学的视点。有关法政策学的介绍，参见平井宜雄：《法政策学―法制度設計の理論と技法》，有斐閣1995年第2版。关于将法政策学引入知识产权领域并予以进一步发展的，可参见[日]田村善之：《智慧财产法政策学初探》，李扬、许清译，载李扬主编：《知识产权法政策学论丛(2009年卷)》，中国社会科学出版社2009年版，第99-126页。 (27)关于法人是否应该享有著作人格权的问题，田村善之教授指出，对于法人等团体而言，只要承认其著作财产权的原始取得，法人等团体通过行使这些著作财产权，实际上与著作人格权所具备的救济功能并没有太大差别，而且对于并不具有情感的法人等团体来说，即使赋予其著作人格权，恐怕其也只是将这些权利用于确保其自身的经济利益罢了。因此对于法人等团体而言只需赋予其保护经济利益的著作财产权，而没有必要还另外赋予其著作人格权。参见田村善之：《著作権法概説》，有斐閣2001年第2版，第378页。 (28)在重视精神权利的大陆法系的诸多国家的著作权法中，往往有关于著作人格权不得放弃的规定。但却可以通过权利不行使契约实现限制保护作品完整权的行使。因此对于作者未署名发表的作品，将其解释为推定作者默认签订了权利不行使契约也是有可能的，只不过，关于这种权利不行使契约针对第三人的有效性，学说和立法上还有待明确。标签：著作权法论文; 著作权许可使用合同论文; 立法原则论文; 法律论文;