中小学教辅与教科书版权关系及版权使用规则论析，本文主要内容关键词为：版权论文,中小学论文,教科书论文,教辅论文,规则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
由于人口众多而教育资源稀缺和分配不均衡，中国的教辅市场曾经异常火暴。全国有许多出版社涉足出版教辅。近几年来，随着教辅市场内部的份额抢占之争由白热化转为平缓，教辅市场又面临一场新的“危机”：以人民教育出版社为代表的中小学教科书版权人①向教辅出版机构发出了维权宣言，声明未经中小学教科书版权人许可并支付报酬，其他出版机构不得出版配套教辅。一时间，教辅出版机构惶恐不已。虽然我们不难看出，这场维权之战的背后是利益之争，但如果中小学教科书出版机构的维权合理合法，那么教辅出版机构则只能依法行事，不能继续享用“免费的午餐”了；反之，教辅出版机构就可对维权宣言漠然视之。为此，我们特依据相关法规并结合我国国情，对中小学教辅与教科书的版权关系和版权使用规则，进行多角度分析。
一、现有观点梳理及评析
中小学教辅与教科书之间的版权关系是目前法学界和出版界争论的焦点，以下三种是其中最具代表性的观点。
观点一：中小学教科书为公共产品，中小学教辅对教科书的使用无须授权和支付报酬
教辅出版界的不少人士认为，中小学教科书(主要指义务教育教科书)为公共产品，而公共产品对于消费者而言，是可以免费使用的，因此中小学教辅对教科书的使用无须授权许可并支付报酬。具体理由如下：第一，中小学教科书为公共产品。教育本身即具有(准)公共产品的属性，而承载国家意志的中小学教科书更是如此。目前我国的小学教育和初中教育已纳入义务教育规划，实现了教科书的免费供应，今后还可能向高中阶段延伸，各级政府在实践上已将义务教育教材视为公共产品。第二，对公共产品的使用无须授权和支付报酬。既然中小学教科书属于公共产品，那么对于这种公共产品的使用就应该是免费的，这是由公共产品自身的属性所决定的。
笔者赞同义务教育教科书属于公共产品的观点，但目前高中教育还未实现义务教育，因而不能笼统地将中小学教科书都视为公共产品；另外，公共产品必然免费的说法也值得商榷。具体理由如下：公共产品的供给并非对任何人都免费。基于其非竞争性和非排他性的特点，公共产品一般由政府生产或者私人生产后由政府采购。对于一般消费者而言，公共产品可免费使用。但这并不意味着公共产品的供给对任何人都免费，比如公共设施桥梁，走路过桥或者骑自行车过桥是不需要缴纳过桥费的，但在一些桥梁建成初期，对于各种机动车辆则需要缴纳过桥费。道理很简单，因为公共产品的供给也需要支付成本，公共产品的免费供给以一般消费者为主体，而教辅出版机构显然不属于一般消费者之列。
观点二：中小学教辅是教科书的演绎作品，中小学教辅对教科书的使用须经授权许可并支付报酬
以人民教育出版社为代表的中小学教科书版权人认为，中小学教辅是教科书的演绎作品，中小学教辅对教科书的使用须经授权并支付报酬。具体理由如下：第一，教科书和与其同步的教辅，两者在使用上存在密切的关联性，依托教科书内容的变化而随之发生教辅内容的变化，正是教辅的价值所在。②第二，属于汇编作品的中小学教科书，体现的是选编者在对素材的选择或编排上所付出的创造性劳动，理应受到著作权法的保护。第三，教辅对教科书的使用，可能是通过改编使用，也可能是通过翻译，注释使用，或者其他方式使用。通过对教科书的使用而创作的教辅作品是教科书的演绎作品，也称为“二手作品”。
笔者赞同同步教辅是教科书的演绎作品，并因其具有独创性的体系结构应受著作权法保护的观点，但是持此观点者忽视了中小学教科书自身的特殊性以及中小学教辅的复杂性。中小学教科书的体系结构是受课程大纲制约的，而课程大纲属于公有领域，这就使中小学教科书体系结构的独创性大受影响。而且理工科的教科书，基于表达与思想难以区分的合并原则，其内容并非都能受到著作权法的保护。因此，即使在中小学教辅是教科书演绎作品的情况下，基于中小学教科书自身的特殊性，也应考虑权利受限的情形。2011年8月16日《新闻出版总署关于进一步加强中小学教辅材料出版发行管理的通知》(新出政发[2011]12号)中指出：“根据他人享有著作权的教材编写出版中小学教辅材料，必须依法取得著作权人的授权。”此条规定显然也未充分地考虑到中小学教科书的特殊性，未顾及著作权法不仅是确权之法也是限权之法这一双重特性。
观点三：中小学教辅是教科书的演绎作品，但只要教辅未再现教科书的内容则视为合理使用
一些学者基于2003年10月17日国家版权局对黑龙江省版权局《关于与教材配套的习题集类教辅图书是否构成侵犯教材著作权问题的请示》的答复，即《关于习题集类教辅图书是否侵犯教材著作权问题的意见》(国权办[2003]38号)，认为中小学教辅是教科书的演绎作品，但只要教辅未再现教科书的内容则应视为合理使用。③具体而言，《意见》第二点指出：“如果某教科书在内容的选择或编排上具有独创性，他人按照该教科书的课程内容和编排顺序结构编写配套教辅读物，应视为对该教科书在著作权意义上的使用；在未经必要许可的情况下，这种使用即构成对该教科书著作权的侵害。”第三点指出：“除上述保护教科书类汇编作品的一般原则外，对于按照九年制义务教育和国家教育规划编写的与教科书配套的教辅读物，则应具体问题具体分析。在这种情况下，只要教辅读物中没有再现教科书的内容，即不侵害教科书的著作权。”
笔者认为，上述观点看到了中小学教科书自身的特殊性，将仅按教科书编排顺序结构编写的配套教辅和其他未再现教科书内容的配套教辅，视为对教科书的合理使用，未对中小学教辅采取一刀切的方式，具有合理性。不过，“只要教辅未再现教科书的内容”这一表述还是过于宽泛，未包括《著作权法》规定的合理使用的情形以及基于表达与思想难以区分的合并原则、已过版权保护期限等不受著作权法保护的情形，缺乏概括的精准性。
二、中小学教辅与教科书之间的版权关系分析
中小学教辅与教科书之间的版权关系十分复杂，应具体情况具体分析。下文拟以中小学教辅的创作是否以教科书为依托，对中小学教辅与教科书之间的版权关系进行多方位分析。
1.中小学教辅与教科书并不具有必然的版权关联
从宏观的角度看，中小学教辅的创作并非都以教科书为依托。目前市面上的中小学教辅有同步练习册型、注释型、翻译型、阅读赏析型、汇编型等。其中，阅读赏析型如“金牌阅读”、“优作精评”，汇编型如“全真试题集”、“模拟试题汇编”等，就与教科书没有相关性。
就微观的角度而言，中小学教辅所使用的教科书的内容，是不受著作权法保护或者属于公有领域的作品。(1)作品可版权性存疑。作品创作过程中所存在的各种特殊因素可能对作品的可版权性产生一定程度的影响。这些影响因素包括非独立性创作因素、功能性因素、非文字性因素、事实性因素、表达量的因素和传统文化因素等。④著作权法以“思想表达二分法”、“合并原则”等为理论基础。版权保护延及表达，不延及思想内容；如果演绎作品的创作者在已存作品之上所做出的变化是思想的唯一表达方式或者有限的几种表达方式，或者这些变化是由功能性考量所决定的，则这些变化不具有可版权性。比如，数学、物理、化学等功能性强的自然学科，在概念、公式等方面就具有上述特性。(2)作品已过版权保护期。构成汇编作品的中小学教科书，如内部独立作品已过版权保护期，则属于公有领域的作品。
2.中小学教辅的创作以教科书为依托对象的，中小学教辅是教科书的演绎作品
关于何为演绎作品，实际上并无定论。根据《美国1976年版权法》第101条的规定，演绎作品指的是以一部或多部已有作品为基础创作完成的作品。“改写”、“改变”、“改编”是其具体表现形式。⑤演绎作品与普通作品的区别在于：虽然普通作品的创作也或多或少会借鉴先前作品的因素，但并没有形成对先前作品的严重依赖；而演绎作品(包括汇编作品、数据库等)的创作是在大量依赖现有作品或材料的基础上进行的。⑥演绎作品与普通作品的共同点在于：具有独立的版权。演绎作品的独创性体现为：演绎作品中虽然保留了原作品的独创性特征即原作品独创性的思想内容，但同时增加了新的独创性特征即新的表达形式，是原作品的基本思想内容和新的表达形式相结合创造而成的新作品。⑦我国《著作权法》中没有“演绎作品”一词，但其第12条被视为对演绎作品的规定，即“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”不过，由于缺乏对演绎作品的内涵定义，因而我国《著作权法》对演绎作品的规定并不全面。
从内容关联的角度而言，中小学教辅与教科书的关系非常复杂。有的是将教科书中的文言文译成白话文，或者将教科书中的外文译成中文；有的是对教科书的内容进行详细解释、剖析、扩展并配以有针对性的习题；有的是对教科书中的内容进行总结、归纳并配备练习题；有的是以教科书的体系结构(目录)为框架和以教科书的思想内容为指南，有选择性地编排各类练习题；有的是几种情况兼而有之。无论何种情况，只要中小学教辅的创作以教科书为依托对象，与教科书的编排体例或章节内容有密切关联，则符合演绎作品的定义。
3.中小学教辅未实质性使用教科书内容的，构成合理使用
与一般的演绎作品相比，中小学教辅具有许多特殊之处，除了前文提到的其原作品即中小学教科书的体系结构的独创性受限，还具体体现在以下方面：其一，对原作品使用的量和质不同。一部小说改编成戏剧、电影、电视剧或者翻译成外文，是一般演绎作品的典型事例，改编后的戏剧、电影、电视剧和译作对原作品的内容表达有严重的依赖性。但教辅则不同，它可能只是沿用了教科书的编排体例，其他内容表达与教科书的内容表达并不相同甚至不具有相似性。也就是说，无论从使用原作品的数量还是从原作品内容对其发挥的作用而言，此类中小学教辅对教科书的使用不构成实质性使用。一般演绎作品则往往很少有如此复杂的情形。其二，对原作品的市场影响不同。一部小说改编成电影或者电视剧，不乏对小说的销售可能有促进作用，但由于原作品与演绎作品在内容上的相似性，许多人更愿意看电影或者电视剧，而不愿意读原作品，因而导致演绎作品对原作品的市场销售产生负面效应。中小学教辅与教科书的关系则不同，未实质性使用教科书内容的教辅，由于它们在内容和实际使用效果上，不具有替代教科书的功效，因而不会对教科书的市场销售产生任何不良影响。
合理使用是著作权法为了平衡版权人与使用人的利益，基于社会公共利益的考虑，而对版权人的权利予以限制。那些未实质性使用教科书内容的教辅，虽然具有营利性但不会对教科书的市场销售产生负面影响，因而不会对版权人的利益造成损害，而如果此类教辅也需向教科书版权人缴纳版权使用费，按所谓“羊毛出在羊身上”的规则，教辅出版单位必然提高产品售价，最终增加了使用者的消费成本。故从使用者角度考虑，对于未实质性使用教科书内容的中小学教辅，应视为对教科书的合理使用。
4.中小学教辅出于善意、在非商标意义上标注类似“与××版教科书配套”等字样，不涉及侵权
此问题本质上属于商标权的领域，但因为与版权问题密切相关且为出版界关注的热点，因此有必要做一些澄清。问题的关键是，在未取得商标专用权人许可的情况下，在教辅作品上标注“与××版教科书配套”等涉及商标专用权的字样，是否构成对商标专用权的侵犯。
笔者认为，无论教辅作品是否实质性使用了中小学教科书的内容，只要教辅作品在主题安排、习题选择等内容编排上出于考虑到教科书各个版本的不同之处，使用他人享有专用权的商标只是为了方便使用人选购合适的内容产品，那么对此行为应视为对商标专用权的合理使用。美国等国家的商标法已对这种指示性合理使用作出了明文规定。虽然目前我国的商标法对此未给予明文规定，但司法实践已对此观点持认可态度。2006年颁布的《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第26条规定：“构成正当使用商标标识的行为应当具备以下要件：(1)使用出于善意；(2)不是作为自己商品的商标使用；(3)使用只是为了说明或者描述自己的商品。”第27条规定：“满足本解答第26条规定要件的下列行为，属于正当使用商标标识的行为：……(3)在销售商品时，为说明来源、指示用途等在必要范围内使用他人注册商标标识的……”仁爱教育研究所诉双语报社出版的《学生双语报》侵犯“仁爱”商标权一案，也对笔者上述观点的合理性进行了佐证。该案中，北京市第一中级人民法院认定被告双语报社对于“仁爱”商标的使用为非商标意义上的使用，其目的并非在于表明该报纸的来源，而是在于说明并强调该报纸的内容与仁爱研究所的英语教材有关，以便于读者了解该报纸的内容，不构成侵权。因此，只要教辅出版机构是出于善意、是在非商标意义上使用享有专用权的商标，则应视为对商标专用权的合理使用或正当使用。
三、建构科学的版权使用规则
我国教辅市场虽然繁荣，但关于如何处理中小学教辅与教科书之间的版权关系，对不享有教科书专有出版权的出版机构而言还是新事物，因此有必要从法理和立法层面建构科学的版权使用规则。
1.以中小学教辅的发行方式为视角，区分适用不同的版权许可使用制度
根据发行方式的不同，中小学教辅可大致分为三类：计划发行类教辅、系统发行类教辅和市场零售类教辅。其中，计划发行类教辅和系统发行类教辅的购买意愿主体⑧都是教育部门，因而可统称为非市场零售类教辅。
非市场零售类教辅与市场零售类教辅具有许多不同的特征：(1)发行量不同。由于非市场零售类教辅直接进课堂，学生人手一册，因而其在一定时段内的单册发行量很大；而市场零售类教辅的单册发行量很难与之匹敌。(2)发行量大小的决定因素不同。非市场零售类教辅发行量的大小，由教育部门即“政府”决定，而市场零售类教辅发行量的大小由实际消费者即“市场”决定。(3)品种多少不同。非市场零售类教辅由于受政府管制，能进入课堂的品种十分有限，在实行“一费制”的背景之下，国家对此类教辅品种的控制会更加严格。市场零售类教辅由于进入门槛较低，因而品种更为丰富。(4)区域影响力不同。市场零售类教辅的读者对象是来自不同学校的分散的学生个体，而非市场零售类教辅的读者对象则是全国或某几个省、市、县的全部该学年段学生，因此后者会产生更强的区域影响力。
非市场零售类教辅与市场零售类教辅的以上不同特征，决定了它们在实质性使用了教科书内容的情况下，从著作权法的角度会存在以下不同之处：(1)对教科书版权人权利影响的大小不同。非市场零售类教辅的发行量大、区域影响力大，因而与市场零售类教辅相比，其对教科书版权人的人身权利和财产权利的影响也更大。(2)版权交易障碍的大小不同。由于市场零售类教辅的品种多，如果每种教辅都需获得原作品版权人的授权，如此少量的中小学教科书版权人面对数量如此庞大的使用人队伍，将耗费中小学教科书版权人大量的人力、物力和财力，还会导致教辅出版周期的延长。而非市场零售类教辅的品种数量较少，以后会更少(据称有可能实行一本教科书对应一本教辅配发到课堂的政策)，因而不会对中小学教科书版权人带来过重的版权交易负担。鉴于此，笔者认为，对于非市场零售类教辅，由于其对教科书版权人的权利影响较大，版权交易障碍小，应实行授权许可；而对市场零售类教辅，由于其存在现实的版权交易障碍，可实行法定许可，即使用无须取得版权人授权但应向其支付使用费。
2.教辅支付版权许可使用费，可比照教材租型费的支付标准
在教辅为教科书的演绎作品且不具备合理使用、属于公有领域等权利受限的情形下，教辅出版机构作为使用人应当取得教科书版权人的授权并向其支付报酬。关于版权许可使用费的支付标准，我国《著作权法》并未给予明文规定。由于中小学教辅市场的繁荣乃中国特色，因而无国外立法经验可以借鉴，只能立足于中国教辅市场本身来寻找公平合理的且能为业界所认同的版权许可使用费支付标准。“租型费”是为出版机构所熟知的一种付酬方式，主要适用于中小学教材。所谓租型费，是指向其他出版单位租赁型板(胶片)来印刷、发行出版物而需支付给出租单位的使用费。就权利性质的角度而言，教材作品的租型是教材作品专有出版权⑨的许可使用。例如，甲出版社向乙出版社租借制版胶片印刷、发行某教材，产生的效益归甲所有，但同时甲出版社须按该教材定价的一定比例向乙支付专有出版权再许可使用费。中小学教材的租型费一般为销售码洋的3%。笔者认为，教辅支付版权许可使用费，可比照教材租型费的支付标准。即按教辅销售码洋的1%～2%来向教科书版权人支付版权许可使用费。具体理由如下：
首先，教材租型费与教辅应支付的版权许可使用费具有许多共同之处：一是租型费是广义的版权许可使用费的一种。教材作品的租型，从权利性质上说，是教材作品专有出版权的许可使用；而从权利源头上说，则是教材作品版权的许可使用。理由是专有出版权是版权财产权中的一部分权利，其初始归属于作为原始版权人的作者。二是许可使用的对象相同。即都是中小学教科书。因此，中小学教辅支付版权许可使用费，比照教材租型费支付标准，具有法理基础和现实可行性。
其次，教材租型费与教辅应支付的版权许可使用费也有明显的不同之处：一是使用方式不同。租型对中小学教科书的使用方式是完全复制，而版权许可对中小学教科书的使用方式是根据被许可中小学教科书的内容来创作新的作品即教辅。二是使用人成本支出不同。出版机构在租型中小学教科书后，只需要经过印制程序(投入印刷成本)后即可投入市场；而出版机构出版教辅则需要经过完整的出版流程，除印刷外，还包括组稿、编校、排版等多个环节，这其中需要支付大量的人力成本和物质成本。有鉴于此，既然许可完全复制中小学教科书的租型费的支付标准一般为销售码洋的3%，那么对于仅许可使用教科书的内容来创作新作品(教辅)的版权许可使用费，其支付标准就不宜超过教辅销售码洋的3%，以1%～2%比较合适，否则有失公平且无法得到业界的认同。
综上所述，中小学教科书版权人的维权宣言给所有的教辅出版机构敲响了警钟，这不仅说明中国的法治化进程在加快，人们的版权意识在增强，也从侧面反映出我国知识产权法自身的欠缺。我国《著作权法》已启动第三次修订工作，希望修订后的《著作权法》或《著作权法实施条例》能对教辅出版的相关问题作出科学界定，为中小学教辅的依法出版廓清迷雾。同时，教辅出版机构也应增强自身的法律意识，明晰为与不为的界限。我们期待着中国教辅出版早日形成更加健康有序的格局。
①目前，主要是中小学教科书的出版机构在主张维权，其维权主体的合法性来源于两种情况：一是出版机构对中小学教科书的出版既享有专有出版权又享有版权；二是中小学教科书出版机构虽不享有版权，但经版权人的授权而代表版权人来维权。与分散的私人维权相比，机构维权显然会对现有格局下的中小学教辅市场产生更大的冲击
②李德成.教材与教辅的法律规范与案例研究[N].出版商务周刊，2006-03-05(14-15)
③陈远.教辅是对教材著作权的侵犯还是合理使用[J].出版参考，2009，(10下旬)
④卢海君.版权客体论[M].北京；知识产权出版社，2011：227
⑤卢海君.版权客体论[M].北京：知识产权出版社，2011：292
⑥卢海君.版权客体论[M].北京：知识产权出版社，2011：227
⑦陈博.演绎作品制度与文化产业发展——演绎作品著作权规制重构的思考[J].商业时代，2011，(7)
⑧根据市场营销学的相关理论，买卖行为的形成需要同时具备三个因素：消费者、购买力和购买意愿。在一般情况下，如果买卖行为得以实现，购买意愿的主体是消费者，消费者即购买者。但在市场交易中，也存在购买意愿的主体不是消费者、购买者与消费者分离的情形。非市场零售类教辅就是购买意愿主体与消费者不同一的典型代表
⑨专有出版权是著作权财产权中的一部分权利，是复制权与发行权的组合权利，其初始归属于作为原始著作权人的作者。它是一种可以依法处分，可以依法转移的民事经济权利。著作权人还可以依法授予被许可方再授权，即由被许可方再许可第二人出版或专有出版相应作品